国际私法课件.docx

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1、国际私法课件 第一章 总论 第一节 国际私法的调整对象和方法 一、国际私法的调整对象国际私法的对象就是涉外民事法律关系（civil legal relationship involving foreign elements），就是指具有涉外因素的民事法律关系。 二、国际私法的调整方法干脆调整方法(DIRECT)：统一实体法规范Rules of uniform substantive law间接调整方法(INDIRECT)：冲突规范Conflict of rules二者的比较？其次节 国际私法的范围(the scope 一、各国学者的主见(Scholars)国际私法的范围就是国际私法的规范构成问

2、题英国：管辖权规范Jurisdiction rules；冲突规范Conflict of rules；判决的承认和执行规范Recognition and Enforcement of Foreign Jugdements rules国籍规范Rules of nationality；外国人的民事地位规范Rules of Civil Legal Status for Foreigners；冲突规范；国际民商事管辖权规范；外国判决的承认和执行规范 德日：冲突规范 苏联：外国人民事地位规范；冲突规范；统一实体法规范；国际民事诉讼程序规范国际商事仲裁规范Rules of international civ

3、il litigation and international commercial arbitration外国人民事法律地位、国际民事诉讼及仲裁程序）第三节 国际私法的渊源(The sources国内法渊源：法国：在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范中国：在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定瑞士：以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范国际法渊源： （1）国际条约： 外国人民事法律地位方面的条约；统一冲突法条约；统一实体法条约；国际民事诉讼和国际商事仲裁程序条约 有赖于国家的承认和允许以及当事人的选择第四节 国际私法的性质(The

4、 nature) 一、关于国际法性质的不同主见(different opinion) 1、国际私法是国际法（萨维尼Savigny） 2、国际私法是国内法 （巴丹Bartin、戴西Dicey、比尔Beale） 3、国际私法兼有国际法和国内法的性质（奇妙尔曼Zitelman） 二、国际私法的国际性国际私法主要是国内法但有国际因素 第五节 国际私法的名称和定义(The name and definition) 法则区分说（Theory of Statutes） ；私国际法（Private International Law） ；国际私法（International Private Law） ；冲突法

5、（Conflict of Law） 二、国际私法的综合定义国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以干脆调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法 Different opinion about the scope of PIL? 2.The relationship between PIL and ICL?第一节 国际私法的理论发展史(Theoretic history of PIL巴托鲁斯的法则区分说Bartolus-theory of statutes 历史背景

6、意大利资本主义萌芽 经济的发展 城邦共和国产生 后期注释法学派（Post-Gloarist） 的兴起 学说内容对各城邦国家之间的法律冲突，巴托鲁斯将其分为人法和物法，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。并主见：人法适用人的居处地法，物法适用物的所在地法。 （二）杜摩林的意思自治说 Dumoulin-Autonomie de volonte杜摩林（Dumoulin,1500-1566）巴黎习惯法评述在赞同巴托鲁斯“法则区分说”的基础上，明确提出在契约关系中，应当适用当事人自主选择的某一习惯法。 （三）胡伯的国际礼让说Huber-international co

7、mity 1.任何主权者法律必需在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效 2.凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民3.每一国家的法律只在其本国领域内有效，但依据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不损害本国家的主权和臣民的利益。 （一）萨维尼的法律关系本座说Savaign -Theory of basic seat of legal relationship(sitz des Rechverhaltniese) 1、内容任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相联系，这个特定的地域就是该法律关系的本座（Sitz德，Seat英）,该类法律关系就应适用其

8、本座所在地法。任何法律关系都有自己的本座，不同性质的法律关系其本座也不同。因此，立法者应当首先区分不同种类的法律关系，并依据各类法律关系的性质找出其本座，然后依照该类法律关系的本座来确定应当适用的法律Conflict of rulesLex domicilii;Lex situs;Lex fori;Lex actus;Lex loci actus;Lex loci contractus;Lex loci solutionis;Lex loci delicti commii 2、详细规则萨维尼把涉外法律关系区分为人、物、债、行为、程序等几个不同种类，并且认为：居处人的身份实力的本座； 物之所在地

9、物权法律关系的本座； 债的履行地债权关系的本座； 行为地行为方式不论财产行为还是身份行为，均应以为其本座； 法院地程序问题的本座 3、意 义 萨维尼“法律关系本座说”的提出，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展，对当时和后世都产生了巨大的影响。 （二）孟西尼的国籍法说Mancini-Theory of nationality law 第一，属地主权原则，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人； 其次，国籍原则，即人的身份实力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法； 第三，自由原则，即物权、债权等财产法律关系，

10、可适用当事人协议选择的法律。 （三）斯托雷的属地法说Story-doctrine of comity （1）基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有肯定的支配权； （2）基于同等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物； （3）基于国际礼让，外国法假如不违反内国的公共秩序，则可予以适用。 （四）戴西的既得权说Dicey-theory of vested rights 外国人在“文明国家”取得的权利，英国应予承认。一切法律关系都应适用内国法，只有当爱护其在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。法官只负有适用内国法的责任，他既不能干脆承认或适用外国法，也不能干脆执行外国的裁决。 （

11、一）柯里的政府利益分析说 假如法律相互冲突的两个州或多个州中只有一个州具 有正值利益，而其他州无正值利益时，这种冲突就称 为“虚假问题”或者“虚假冲突”。两个或者两个以上州在某类民事关系中都具有正值利益而且这些州的法律规定 相互冲突时，则就是法律的“真实冲突”。 （二）里斯的最亲密联系说Reese-Theory of most significant relationship其次节 国际私法立法史（legislative history of PIL） 一、国内立法史(The history of domestic law) 二、国际统一立法史（The history of internati

12、onal uniform legislation） 第三节 我国的国际私法立法史The legislative history of PIL in China一诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。 二、新中国的立法史 Questions 1、The content of main theory in Europe and America 2、Conflict of rules in Ancient China.冲突规范(conflict of rules)第一节 冲突规范 一、冲突规范概述 （一）概念冲突规范是在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应当适用哪一国家法律的

13、规范。有些立法将冲突规范称为“法律适用规范”或者“法律选择规范”。 Concept of the conflict ruleThe norms indirectly regulating facts of private international law form a special group of statutory provisions called conflict rules.On a broader plane a conflict rule is understood to mean a norm regulating any conflict of law, to wit,

14、determining which of several relevant rules is to be actually （二）冲突规范的特征冲突规范并不干脆规定当事人的详细权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用。 冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范。 冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性。 从冲突规范的结构来看，它不同与其他法律规范。 二、冲突规范的结构 structure of conflict of rule 范围categories系属attribution 三、冲突规范的类型types of confl

15、ict of rule冲 突 规 范 的 类 型单 边 冲 突 规 范：它的系属干脆指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。如：在中华人民共和国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。双 边 冲 突 规 范：系属不干脆规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连结点，依据涉外民事关系中连结点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。如：涉外结婚的效力，适用婚姻缔结地法。重 叠 适 用 的 冲 突 规 范：系属中规定了两个或两个以上的连结点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律

16、关系。如：“夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之恳求。选 择 性 的 冲 突 规 范：它的系属中规定的多个连结点同时指出两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。无条件：立遗嘱的形式，依立遗嘱人的属人法或立遗嘱时所在地法均为有效。有条件：对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的居处地法律或他们的本国法中作出选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法律，没有共同本国法律的，适用缔结婚姻时夫妻共同居处地法律，没有共同居处地法律的，则适用财产所在地的法律。” 四、连结点(connecting factor

17、s) （一）概念连结点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连结点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应当适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。 （二）分类divisions静态连结点和动态连结点客观连结点和主观连结点 五、系属公式formula of attribution 一）概念 系属公式是由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连结点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中渐渐趋向一样，表现出较为稳定的法律规定。 相对于一个冲突规范来说，系属公式是一个不完整的冲突规范的结构形式，它缺省了冲突规范的范围部

18、分的法律规定。 系属公式：属人法（ Lex personalis）；物之所在地法（ Lex rei sitae）；行为地法（Lex loci actus）当事人合意选择的法律（Lex voluntatis）法院地法(Lex fori) 最亲密联系地国法（The law with which a relationship is most closely connected）旗国法(Law of the flag) 第三节 准据法 Lex causae 一、概念准据法 (applicable law)是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人详细权利和义务的、特定的实体法规范

19、。 二、准据法的特征 Character of applicable law 1.由冲突规范所援引2.能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的详细权利和义务 3.依据冲突规范系属中的连结点，合详细国际民事法律关系的法律事实来确定4.不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项详细的法，即详细的实体法规范 第一节 自然人Individuals 一、自然人的国籍 (Nationality)自然人的国籍是指自然人作为某一特定国家的成员而隶属于该国的一种法律上的身份。 国籍的主动冲突国籍的消极冲突NEGATIVE SOLUTIONS: As the territorial link between a

20、n individual and a place, domicile has been variously defined.As a result ,lex domicile is often used to solve negative conflict solution.我国的解决方法: 1988年最高人民法院看法 第182条规定：（1）“有双重或多重国籍的外国人，以其有居处或者与其有最亲密联系的国家的法律为其本国法”。 第181条规定：（2）“无国籍人的民事行为实力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其居处地国法”。 二、自然人的居处Domicile 居处是指一个人以久居的意思而居住的

21、处所。一般说来，确定自然人的居处的标准应当考虑主客观两个方面的因素：一是在肯定地方有久居的意思，二是在肯定地方有居住的事实。 居处的主动冲突居处的消极冲突我国的解决方法: 民法通则第15条规定：公民以他的户籍所在地的居住地为居处；常常居住地与居处不一样的，常常居住地视为居处。 对于居处的主动冲突和消极冲突的解决，最高人民法院看法第183条中规定：1当事人有几个居处的，以与产生纠纷的民事关系有最亲密联系的居处为居处。2当事人的居处不明或者不能确定，以其常常居住地为居处。 其次节 法 人Companies, aociations and institutions 一、法人的国籍 1.各国对法人国籍

22、的确定方法2.资本限制主义或成员国籍主义3.设立地原则或登记地原则4.成立批准地原则 5.管理中心地原则或居处地原则6.营业中心地原则 7.复合标准 我国的做法 我国对于外国法人国籍的确定，实行注册登记地主义。1988年最高人民法院看法第184条规定：“外国法人以其注册登记地国的法律为其本国法”。对于内国法人国籍的确定，则实行登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。 民法通则第41条第2款规定：“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具有法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。” 二、法人的居处domicile of legal per

23、son各国对法人居处的确定方法管理中心地说营业中心地说依法人章程之规定说我国的做法 我国实行的是管理中心地标准。民法通则第39条规定：“法人以它的主要办事机构所在地为居处。” 三、外国法人的认可(recognition of foreignlegal person) 所谓外国法人的认可，是指内国对外国法人的主体资格及其在内国从事民事活动的认定和许可。 它包含两方面的内容：一是外国法人依有关外国法律是否已有效成立的问题；二是依外国法已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国存在与活动。 （一）外国法人的认可方式 国际立法: 是指有关国家通过缔结国际条约，规定相互认可对方国家的法人

24、国内立法: 1.特殊认可程序：即内国对于外国法人通过特殊的登记或批准程序加以认可。 概括认可程序：即内国对属于某一特定外国的法人概括地加以认可。3.一般认可程序：即内国对于外国特定种类的法人，不问属于何国，一般都加以认可我国的做法 我国对外国法人的常驻代表机构实行的是特殊认可程序； 对来中国进行投资活动的外国法人，因合同必需经政府机关批准才生效，其审批过程也包括了对外国法人的资格的审查，因而也可理解为实行了特殊认可秩序； 对来中国进行货物买卖的外国法人，则无须政府审批程序，当可理解为实行了一般认可程序。 第三节 国 家(STATES) 一、国家作为国际私法的主体的特别性 （1）须要遵守民事法律

25、关系的同等性 （2）以国家本身的名义，由授权的机关或负责人进行（3）以国库财产作为担当因此而产生的涉外民事责任 （4）国家享有豁免权 二、国家豁免权(DIPLOMITIC IMMUNITY （一）国家豁免权的内容 司法管辖豁免(jurisdiction immunity) 是指国家不得作为被告，国家的财产也不得作为诉讼标的在外国法院起诉 执行豁免(execution immunity是指对国家全部的财产不能在另一国法院实行诉讼保全措施和强制执行措施 （二）国家豁免权的理论 1.肯定豁免论(absolute immunity) 一个国家，不论其行为的性质如何，在他国享有肯定的豁免，除非该国放弃其

26、豁免权 2.相对豁免论(relative immunity) 主见把国家行为分为主权行为和非主权行为，或称公法行为和私法行为，主权行为享有豁免权，而非主权行为则不享有豁免权3.废除豁免论 (abrogative immunity) 主见从根本上废除国家豁免原则，并确认国家不享有豁免是一般原则，在某种状况下所出现的豁免则是例外 （三）我国的立场1.坚持国家及其财产的豁免权是国际法上的一项原则，国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免权，除非国家自愿放弃豁免。即我国坚持肯定豁免论，反对限制豁免论和废除豁免论。2.在对外贸易及司法实践中，我国已起先把国家本身的活动与国有公司或企业的活动区分开来

27、，认为国有公司或企业是具有独立法律人格。3.假如外国国家无视我国主权，对我国或我国财产强制行使司法管辖权，我国保留对该国实行对等措施的权利。 4、我国赞成通过协议来消退各国在国家豁免问题上的分歧。 第四节 国际组织(international organization) 一、国际组织作为国际私法的主体的特别性(1）国际组织以自身的名义参与涉外民事法律关系（2）国际组织所从事的民事活动是执行职务及实现其宗旨所必要的 （3） 政府间的国际组织在参加国际民商事法律关系时享有肯定的特权和豁免 二、国际组织的特权与豁免 国家的豁免权 国际组织的豁免权 两者比较？目前有两种不同的观点： 1、职能说。 2、

28、代表说。Q: 1、How to solute the positive conflict and negative conflict of domicile or nationality? How about China? 2、The theory of diplomatic immunity of states? 一、外国人民事法律地位的概念 外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和担当民事义务的法律状况。 二、外国人民事法律地位的几种制度 Relevant Principles of treatmentNO.1 国民待遇(National Treatment) 又称同

29、等待遇，是指一国赐予外国人以同本国人同等的待遇使其与本国享受同等的民事权利和担当同等的民事义务NO.2 最惠国待遇 (Most Favored-nation Treatment) 是指一国依照条约的规定赐予另一国的待遇，不低于它已经赐予或将来赐予任何第三国的待遇。 NO.3 不卑视待遇(Non-discriminate Treatment) 是指缔约国彼此不把低于其他一般外国人的权利和实惠的特地性限制，适用于对方的公民和法人NO.4 实惠待遇(Preferential Treatment) 是指一国为了某种目的赐予另一国及其自然人和法人以特定的实惠的一种待遇。NO.5 普遍实惠待遇(GSP,T

30、reatment of Generalised System of Preference简称普惠制，是指发达国家对原产于发展中国家或地区的商品赐予普遍的、非互惠的 和非卑视的关税实惠待遇 Q:1.What is the difference between national treatment and most favored-nation treatment? 2.The concept of GSP(Treatment of Generalised System of Preference). 一、请推断以下的冲突规范的类型并指出其中的连结点 1、通过法律行为对运输中的物的物权的取得和丢失

31、，由目的地国家的法律支配。 2、法律行为假如符合适用于构成法律行为内容的法律关系的法律所规定的形式要件；或假如符合法律行为实施地国家法律规定的形式要件，则其形式有效。 3、夫妇非依其本国法及法院地法均许离婚时，不得为离婚之恳求。 二、辨析题 1、国际私法的调整方法主要是冲突法调整方法，因此统一实体法规范不是国际私法的探讨范围。 2、连结点是经冲突规范的援引所找到的实体法。 3、里斯提出的“最亲密联系原则”是第一次冲突法重述的基本原则。 4、法律关系本座说和法则区分说一脉相承，都总结出了一些传统的冲突规则，现在仍在影响各国国际私法立法。 5、属人法是指当事人居处地的法律。 三、论述题 萨维尼的法

32、律关系本座说的理论价值。 Part Characterization 1 CONCEPTION In a choice of law situation, a court must determine at the outset whether the problem presented to it for solution relates to torts, contracts,property, or some other field.In other words,the court must go through the proce of determining the nature o

33、f the problem,the proce called “characterization”.2 Conflict of charatersation WHY? .Different state has different definition of the same legal fact (2)Different state has different division of substantive law and procedure law (3)Different understood of the same word3 Solutions on characterasion(1)

34、The lex fori theory (2)The lex causae theory(3)Analytical jurisprudence and comparative law(4)Falconbridges view (5)English court theory4 In our country 在识别问题上，我国立法中没有明确规定，实践中也没有相关的司法说明。在理论上，学者一般都主见依法院地法，但在某些特别状况下也考虑其他的识别方法。 示范法第10条：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但假如依法院地法不能适当解决的可以参照可能被选择适用的法律”。Part Renvoi1 Con

35、ception If a judge in country A is referred by his own rule of the choice of a law to the “law” of country B, but the rule of the choice of law in B refers such a case to the “law” of A, then the judge in A must apply the internal law of his own country.The operation of this famous doctrine demands

36、that a reference to the law of a country shall mean a reference to the whole of its law.（1）remiion（2）transmiion （3） indirect remiion（4）foreign courts theoryPart Reservation of Public Order1 ConceptionUnder the traditional approach to choice of law, the forums conflicts rules would direct it to the l

37、aw of a particular state, initially without regard to the content of that law.Upon examination of the other states law, the forum might then discover that the other law offended its local public policy.In these circumstances, the forum would not entertain the foreign claim.2 Two theories of Reservat

38、ion of Public OrderException theoryPrincipe theory3 Legislation （1）Standard of legislation （2）the ways of legislationDirect:Japan Indirect: France Conjoin: Italy 4 In our country 民法通则150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公共利益。” 2007年7月23日最高人民法院发布法释200714号最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用问题的规定第7条:在适用外国

39、法律违反我国的社会公共利益的状况下,不再适用该外国法,应当适用中国法。Part Evasion of Law1 Conception which also called “fraud a la loi” ,means the party want to evade the law by making connecting factors which can be choose to solve the legal relationship.2 ElementsSUBJECTIVE; SUBJECT; WAY; OBJECT; OBJECTIVE 3 Nature Melchior:Part o

40、f reservation of public orderKegel:Different from reservation of public orderReservation of public orderEvasion of law DifferenceReason；nature；consequence4 Effect Evade native law and foreign law -InvalidEvade native law-invalid Evade foreign law -validEvade native law -Invalid5 In our country 最高人民法

41、院1988年看法第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。” 2007年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用问题的规定第6条：上述状况下，应当适用中国法。Part The Proof of Foreign Law 1 Conception At common law, the only law a court would recognize was that of its own state.The law of other states and countries was but a fact.Thus, when choic

42、e-of-law rules referred to the law of another state or country, that law had to be pleaded and proved like any other fact.2 Ways The parties raise the iue of choice of lawThe judge ascertain Conjoin3 In our country 依据1988年看法第193条和我国民事诉讼法的理论和实践，人民法院在审理涉外民商事案件时，对外国法的查明可由法院依职权查明，人民法院假如不能确定其内容，可通过下列途径查明

43、： 1.当事人供应； 2.由我国订立司法帮助协定的缔约对方的中心机关供应； 3.由我国驻该国使领馆供应； 4.由该国驻我国使领馆供应； 5.由中外法律专家供应。 通过以上方法仍不能查明时，适用我国法律。最新的司法说明2007年7月23日最高人民法院发布法释200714号最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用问题的规定第9条：当事人选择适用外国法，由当事人供应或证明；对人民法院依据最亲密联系原则确定适用的外国法，可以由人民法院依职权查明，也可以由当事人供应。 第10条：外国法无论是由当事人供应还是由法院依职权查明，均须要经过当事人质证。对外国法的内容，当事人经过质证没有异议的，人

44、民法院应予以确认并适用；当事人有异议的，由法院审查认定。Part Incidental question1 Conception The problem of the so-called incidental question arises when,in the course of deciding a case,an iue which is subsidiary to the actual iue to be decided arises.2 Elements （1）a principle question governed by the law of country A （2) a s

45、ubsidiary question in the same case,which could arise on its own and Is governed by the law of country B（3）the application of the law A must produce a result different from that which would follow rom the application of the law B Q: 1、The solutions on conflict of charatersation.2、Definition and type

46、s of renvoi. 3、Different between reservation of public order and evasion of law.4、The ways to proof of foreign law. 5、The formation of incidental question.PART Individuals1 Choice of law in capacity of rights（1）Reason of conflict2 SolutionsLex actus Lex foriLex personalis2 Choice of law in capacity of acts（1）Reason of conflict2 SolutionsLex personalisLex actus我国的法律规定关于自然人行为实力的法律适用我国民法通则第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为实力适用定居国法律。”最高人民法院在1988年看法中又作了进一步补充（1）定居国外的我国公民的民事行为实力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为实力，而依我国法律为有民事行为实力，应当