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1、p 1国 际 刑 法(第二版)2 12 1 世 纪 国 际 法 学 系 列 教 材世 纪 国 际 法 学 系 列 教 材p 2第一章 国际刑法导论v重点问题国际刑法的基本概念和特征国际法主体国际法渊源国际刑法与国内法之间的关系p 3第一节 国际刑法的基本概念v一、国际刑法的定义定义：国际刑法是国际法，尤其是国际人道法为保护战争受害者而制定的惩罚方面的规则与国内刑法的国际方面的结合如果从国际刑法的实践来看,毫无疑问,国际刑法就是国际公约中那些为了维护各国共同利益而对国际罪行进行惩治的刑事法规范的总称v二、国际刑法的基本特征维护国际社会的共同利益具有强烈的制裁力p 4惩治特别严重的国际罪行 国际刑

2、法内容多样性含有实体法和程序法两个部分v案例：纽伦堡与远东国际军事法庭审判v思考题v1为什么说国际刑法是一门边缘、交叉学科?v2国际刑法的特征有哪些?v3国际刑法要惩治的主要是哪些国际罪行?v4了解与研究国际刑法在实践中有什么重要意义?p 5第二节 国际刑法主体v一、国际法关于主体的基本概念在理论上,国际法主体被称为“国际法律人格者”(international legal personality),是指在国际事务中能直接享有权利并承担义务的参加者。条件第一，有独立并直接参加国际法律关系的能力。第二，有直接承受国际法上权利和义务的能力，在国际上具有提起诉讼的能力。 国家是国际法的基本主体国际组

3、织是国际法的重要主体个人与国际法主体问题p 6v二、国际法上主体理论与实践的发展国际人权法与个人在国际法上的权利国际刑法与个人在国际法上的义务v案例：关于但泽法院的管辖权问题v思考题v1国际法关于“国际法主体”的基本概念是什么?v2国家为什么是国际法最主要的主体?v3个人是否在国际法上直接承担义务?v4常设国际法院在“关于但泽法院的管辖权问题”一案上的要点是什么? p 7第三节 国际刑法的渊源v一、国际法渊源的基本概念国际刑法是国际法的一部分,所以它的法律渊源与国际法的渊源一样,主要是国际条约和习惯法。国际刑事法院罗马规约第38条第1款本来是为了确定该法院审理案件的法律依据，但它在国际法上已被

4、认为是对国际法渊源的最具权威的声明。p 8由于渊源有好多个,其中就必然还有一个先后顺序问题。对此,国际刑事法院罗马规约第21条规定如下: 1、The Court shall apply: 2、The Court may apply principles and rules of law as interpreted in its previous decisions 国际刑事法院罗马规约的这条规定明确了国际刑事法院在适用法律上的先后次序:国际刑事法院在其司法实践中,将首先适用罗马规约、“罪行构成要件”和“程序与证据规则”;其次是国际法上有关的条约及国际法原则和规则p 9v二、国际条约国际条约(

5、international treaties)是国际法主体间就权利义务关系所缔结的一种书面协议。“条约必须遵守”是重要的国际法习惯规则v三、国际习惯国际习惯是各国重复类似的行为而产生的具有法律拘束力的行为规则，是国家间默示的协议。从法律上讲，国际习惯就是指“各国重复类似的行为而具有法律拘束力的结果” 从法律角度看,国际习惯的形成必须具备以下两个要件:第一,物质要件,即必须有通例的存在,有各国重复的类似的行为。第二,心理要件,即法律确信 (opinio juris)。p 10v四、国际法的一般原则国际刑事法律的一般性原则包括了刑事法律上的一些特别原则,如合法性原则、无罪推定原则、平等诉讼原则等。

6、v五、国际法规则在法庭刑事案件中的适用v案例：尼加拉瓜军事行动及准军事行动案件v思考题v1国际习惯的形成应具备的要件是什么?v2简述国际习惯法在国际刑法中的作用。v3简述国际习惯法在国际刑法实践中的运用。v4国际条约与国际习惯法之间的关系是什么?p 11第四节 国际刑法与国内法的关系v一、关于国际法与国内法关系的基本概念国际法与国内法之间的冲突,其实是国家主权与国际法律秩序这两种不同价值取向的冲突：一元论二元论在国际实践中,普遍的做法是在宪法中规定国际法是其国内法的一部分,或保证其国内法符合国际法,或保证真诚履行国际法或国际条约的义务。中国一贯遵守公认的国际法原则和规则,并真诚地履行自己所缔结

7、或参加条约的义务。p 12v二、国际刑事司法机构与国内法之间的关系优先权(primacy)当国际刑事法庭与国内法院的管辖权发生冲突时,国际刑事法庭的管辖权就具有“优先性”补充性原则 (complementarity principle)如果具有管辖权的国家正在对案件进行调查或起诉，或者如果具有管辖权的国家已经对案件进行了调查、并决定对该嫌疑人进行起诉，或者如果该嫌疑已经因为其行为受到了审判，那么，在出现任何上述情况的条件下，国际刑事法院都不能对该罪行或该嫌疑人行使管辖权，除非有关国家对罪行“不愿意或不能够（unable or unwilling）”切实地进行调查或起诉。p 13国内立法从国际刑

8、事法庭/院的实践来看,是否适用一国国内法或国内法院的判决,取决于国际刑事法庭/院的自由裁量,国际刑事法庭/院的判决也不受国内法院的判决的约束。在国际刑事法庭/院适用一国之国内法时,该国的法律规定只是有重要的参考价值(shall have recourse),有助于帮助国际法庭（院）正确地理解适用该国内法的具体规则。若国内法院的判决不一致或对法律的解释不确定,国际刑事法庭（院）可以从中选择适用它认为最符合该国内法的判决。p 14v三、国内法庭对国际刑法的适用一个国家不能引用其宪法以反对另一个国家,以便逃避其依据国际法或现行条约所承担的义务。适用方式“转化”是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律

9、行为而纳入国内法律体系中,成为国内法律,或者具有国内法律的效力。“采纳”是指条约或者其他国际法规则经一国批准后就可以在该国国内直接适用,其国际法规则的形式与内容没有改变。p 15v四、国际刑法是对国内法的补充v案例：英国关于与国际刑事法庭合作的立法p 16第二章：国际法上的严重罪行v重点问题：国际罪行的基本概念国际罪行的演变与发展国际法中的“核心罪行”国际刑事司法机构管辖权内的国际罪行p 17第一节 惩治国际罪行之必要性v一、国际罪行的基本概念国家由于其“行为”(action)或“不行为”(omission)违反了国际法,并构成对国家的国际义务的违反,就被认为犯有国际不法行为。包括两个基本要素

10、:第一,不法行为违反了对保护国际社会的基本利益极为重要的国际义务;第二,国家违反的这一义务被全体国际社会视为一种犯罪。从国际刑法实践的角度来看,属于国际罪行的行为有以下两个特点:第一,它们违反国际惯例或国际条约的规定;第二,它们违反了对世界所有国家及个人都具有法律约束力的规定。p 18v二、惩治国际犯罪的历史发展v案例学习：Sir Peter von Hagenbach casev思考题v1国际刑法要惩治的国际罪行主要有哪些?v2国际罪行是如何演变与发展的?v3国际社会惩治国际罪行的途径是什么?v4国际社会为什么要起诉和惩治国际罪行?p 19第二节 追究个人刑事责任v一、追究个人刑事责任制度之

11、建立纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭的审判,在国际法实践中开创了追究国际犯罪者个人刑事责任的先例。追究个人刑事责任的发展v二、追究个人刑事责任之必要性个人直接刑事责任和间接刑事责任之间可能因国家或者组织的犯罪行为而存在一定的联系，但是这两种国际刑事责任必须予以明确地界分。国家和组织的刑事责任必须通过个人的行为才能确定，而在某种程度上，这种为了某个国家或者组织，或代表以某个国家或者组织的个人行为，当其行为是为了或者代表某个国家或组织，且构成犯罪时，也应承担个人责任 国际刑法具有国际强行法的特点p 20国际社会赋予禁止酷刑以强行法规则的特征就产生如下后果，即“每一个国家都有权调查、起诉并惩罚或

12、引渡犯有酷刑罪的个人，只要他处在这个国家能够管辖的领土范围之内。” v案例学习：远东国际军事法庭审判摘要：Responsibility for War Crimes against Prisonersp 21v思考题v1为什么说追究个人刑事责任是国际刑法的基本原则?v2第二次世界大战后的两个国际军事法庭对于发展追究个人刑事责任制度发挥了什么作用?v3如何理解国际刑法与强行法之间的关系?v4你对远东国际军事法庭就日本政府成员对虐待战俘的罪行应负刑事责任的案例有何看法?p 22第三节 国际刑法中的国际罪行v一、国际法中的“最严重罪行”种族灭绝罪前南国际刑事法庭规约第4条规定:如果“蓄意”要全部或局

13、部地消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体而犯有“杀害”、“致使在身体上或精神上遭受严重伤害”或“强制施行办法,意图防止该团体内的生育”等行为，就犯有种族灭绝罪种族灭绝罪的行为中最重要的罪行构成要件，是关于“特别的杀人动机”，即：被控者的行为，必须为了全部或部分地摧毁定义所保护四个团体中的其中一个 p 23反人道罪(crime against humanity)酷刑、非法人体实验、奴役、种族隔离等行为,在法律上都属于反人道罪的犯罪行为。国际刑事法院罗马规约第7条也是关于“反人道罪”的规定：For the purpose of this Statute,“crime against humanity

14、” means any of the following acts （即：Murder，Extermination，Enslavement等）when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with knowledge of the attack.p 24战争罪(war crimes)战争罪在历史上被认为是作战人员在国际武装冲突中违反战争法的行为。如果发生有战争罪行为，有关人员（其中也包括职位较低的人员）将会因为其不法行为而被审判和惩罚。

15、战争罪在传统国际法中仅仅适用于国际性的武装冲突。然而随着国际法的发展，尤其是因为国际刑法和国际人道法的发展，战争罪适用于国内性武装冲突也被国际社会所承认和接受p 25战争罪行一般性的构成要件主要有：（1）犯有国际条约或国际习惯法中所禁止行为其中之一；（2） 这一行为发生在武装冲突中；（3） 犯有该行为的人，与武装冲突中的某一方有某种联系；（4）行为的受害者，属于中立或属于武装冲突中另外一方。概括地说，在战争罪定义下，有些行为被国际性的武装冲突所禁止，有些被国内性质的武装冲突所禁止，而有些则被所有性质的武装冲突所禁止。p 26侵略罪 (crime of aggression)在国际刑法的历史上，

16、除了第二次世界大战后纽伦堡与东京国际军事法庭曾对德国和日本法西斯以反和平罪进行起诉、审判和定罪以外，其后所有国际刑事司法机构还从来没有就“侵略罪”行使管辖权 究其原因,是因为国际法迄今为止还没有一个国际社会能普遍接受的关于侵略罪的定义。p 27根据罗马规约 第5条，国际刑事法院将对“侵略罪”具有管辖权，但这要等到国际刑事法院依照罗马规约第121条和第123条的规定界定侵略罪的定义，并在所界定的条款必须符合联合国宪章有关规定以后，国际刑事法院才能有管辖权v二、国际法其他严重国际罪行贩运毒品罪 (crime of drug trafficking)恐怖主义行为罪 (crime of terrori

17、sm)种族隔离罪 (crime of apartheid)v案例学习：东条英机案p 28第三章：国际人道法体系和规则v重点问题国际人道法的基本概念国家诉诸战争权(jud ad bellum)与战争的手段与方法(jus in bello)国际人道法规则的调整对象国际人道法的重要原则对严重违反国际人道法行为的惩治p 29第一节：基本概念v一、国际人道法的适用范围v国际人道法是在战争与武装冲突期间对不参加战斗或先参加后又退出战斗那部分人实施保护的法律规则,它是调整冲突各方在武装冲突时期的规则、原则和规定的总体。范围关于国家诉诸战争的权利关于进行战争的手段和方法p 30v二、国家人道法关于战争目的的阐

18、释圣彼得堡宣言武装部队或军人在战争中的目的只是削弱敌人的军事力量。战争是国家为了达到政治上目的而采取的手段。卢梭“战争绝对不是人与人的一种关系,而是国与国的一种关系,在战争之中,个人与个人绝对不是以人的资格,而是以公民的资格,才偶然地成为敌人的;他们绝对不是作为国家的成员,而只是作为国家的保卫者。” 案例学习：德国基尔上诉法院关于德国波兰战争的性质的裁决p 31v思考题v1国家间制定国际人道法规则的目的是什么?v2战争如此残酷,为了在战争中取得胜利,交战方一般都会尽其所能。在这种情况下为什么还要重视人道原则并遵守战争法规则呢?v3只要一发生战争,国际法就有两个层面上的规则需要适用，这两层面的规

19、则分别是什么?v4战争法或国际人道法的适用范围是什么?如果说美国在2003年3月20日对伊拉克的进攻不符合联合国宪章的规定,那么是否因此就犯有战争罪或严重违反国际人道法呢?p 32第二节：国际人道法的演变和发展v一、战争法的编纂早期战争法上最重要的发展,是1868年签订的圣彼得堡宣言和1899年、1907年两次海牙和平会议通过的国际公约。1899年和1907年的这两个海牙公约,在战争法上对作战人员的原则和规则,以及对战争的手段和方法的限制上,起了很大的作用,其中不少都是开创性的。 v二、“海牙法系”与“日内瓦法系”的融合1977年第一附加议定书在武装冲突中敌对行为的有关规则,包括作战手段和方法

20、、对平民居民的保护等方面,取得了实质性的突破和进展。p 33第二节：国际人道法的演变和发展vCASE STUDYLegality of the Threat or Use of Unclear Weaponsv思考题v1战争法上的“海牙法系”的特点是什么?v2国际人道法把传统战争法上的“海牙法系”和“日内瓦法系”融合在一起,这对国际法的发展有什么意义呢?v3本小节的案例中,国际法院认为战争法中的不少规则都属于国际习惯法。国际法院如此认为的理由是什么?v4国际法上常提到类似“战争法”、“武装冲突法”或“战争与武装冲突法”等术语,所有这些术语与国际人道法之间是什么关系?p 34第三节：国际人道法的

21、主要内容和基本原则v一、保护战争受难者的日内瓦公约（一）早期的日内瓦公约1949年日内瓦四公约,是第二次世界大战后在联合国框架外订立的少数国际法文件之一。三个原则Wounded or sick combatantsHospital and ambulance personnelA distinctive and uniform flag shall be adopted for hospitalsp 35v（二）1949年日内瓦四公约1949年8月12日订立的四个日内瓦公约分别是:（1）改善战地武装部队伤者病者境遇公约（2）改善海上武装部队伤者病者及遇到船难者境遇公约（3）关于战俘待遇公约（4

22、）关于战时保护平民公约p 36v公约主要包括以下这几方面的规定：1关于伤病员待遇问题2战俘待遇问题3战时对平民的保护问题4日内瓦四公约共同条款v二、1977年两个附加议定书11977年第一议定书2 1977年第二议定书p 37v三、国际人道法的基本原则第一,限制原则(restriction)第二,比例原则(proportion)第三,区分原则(distinction)第四,中立原则(neutrality)第五,“军事必要”(military necessity)不能解除交战国义务的原则CASE STUDYDecision on the Defence Motion on Jurisdictio

23、np 38v思考题v1如何理解“国际人道法公约的制定都是国际社会对战争带来的灾难进行反思的结果”这一论点?v2制定日内瓦公约的初衷是什么?v3 1949年日内瓦四公约及其1977年两个附加议定书规定的核心是什么?v4 1949年日内瓦四公约及其1977年两个附加议定书在战斗冲突中保护战争受难者的实际意义是什么?p 39第四节：惩治严重违反国际人道法罪行第四节：惩治严重违反国际人道法罪行v一、国际刑法的发展与惩治严重违反国际人道法罪行对于侵略战争,除了追究国家责任之外,还必须追究个人责任。纽伦堡国际军事法庭宪章原则从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因此应受到惩罚；不违反所在国的国内

24、法不能作为免除国际法责任的理由；被告的地位不能作为免除国际法责任的理由；政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判；违反国际法的罪行是：破坏和平罪、战争罪、反人道罪；共谋上述罪行是违反国际法的罪行。p 40第四节：惩治严重违反国际人道法罪行第四节：惩治严重违反国际人道法罪行第一议定书：“严重违法行为”包括:对平民居民或平民个人进行攻击；对含有危险力量的工程或设施(如核电站)发动攻击；强行驱逐或迁移人口；对构成人民文化或精神遗产的纪念物发动攻击；剥夺受到公正和正当程序审判的权利。p 41v二、前南国际刑事法庭与卢旺达国际刑事法庭v前南国际刑事法庭与卢旺达

25、国际刑事法庭这两个法庭,都是联合国安理会通过决议成立的特设(Ad hoc)法庭,属于联合国安理会的附属机构。v三、国际刑事法院国际刑事法院的管辖权与国家的刑事管辖有很大不同,即便与前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的管辖权相比较,也有很大的不同。p 42vCASE STUDYvThe Prosecutor v Jean Paul Akayesuv思考题v1严重违反国际人道法的行为是指什么?v2 1949年日内瓦四公约中关于“严重违反公约行为”是如何规定的?v3国际刑事法庭关于“严重违反公约行为”是如何规定的?v4国际刑事法庭在“严重违反公约行为”方面是如何裁决的?p 43第四章 国际刑事司法

26、机构v重点问题成立特设国际刑事法庭的背景和目的混合型国际刑事法庭的优越性特设与混合性质国际刑事法庭的异同常设国际刑事法院成立的深远影响及重要意义p 44第一节 特设国际刑事法庭v一、前南与卢旺达特设法庭的成立背景从性质上看,前南与卢旺达两个国际刑事法庭和第二次世界大战后成立的纽伦堡和远东国际军事法庭一样,都是特设的国际刑事法庭，但它们相互之间还是有许多不同之处。 卢旺达国际刑事法庭是针对1994年发生在卢旺达境内的种族大屠杀而设立的p 45v二、特设国际刑事法庭相互间的异同（一）管辖范围纽伦堡国际军事法庭是由第二次世界大战中取得胜利的4个同盟国对欧洲轴心国首要战犯进行审判的国际刑事司法机构，其

27、管辖的国际罪行是战争罪、反人道罪以及反和平罪。p 46（二）优先管辖权联合国的两个特设法庭“与一国国内法院在起诉种族灭绝罪、战争罪和反人道罪方面都有管辖权,但国际刑事法庭与国内法院在管辖权方面发生冲突时,国际刑事法庭优先于国内法院。在诉讼程序的任何阶段,国际刑事法庭可要求国内法院服从国际刑事法庭的管辖”。（三）反人道罪的构成要件前南国际刑事法庭管辖的罪行有4种,即:严重违反1949年日内瓦四公约的情势、违反战争法和惯例的行为、种族灭绝罪和反人道罪卢旺达国际刑事法庭管辖的罪行有三种,即:种族灭绝罪、反人道罪和严重违反1949年日内瓦四公约共同第3条及其1977年第二议定书的行为p 47（四）程序

28、与证据规则无罪推定原则禁止在被告未被捕的情况下进行缺席审判v案例：卢旺达国际刑事法庭对卢旺达前总理Jean Kambanda的起诉和判决vThe Prosecutor v. Jean Kambanda p 48思考题1联合国安理会成立特设国际刑事法庭的基本考虑是什么?2前南、卢旺达国际刑事法庭与第二次世界大战后的国际军事法庭有什么不同?3前南与卢旺达国际刑事法庭为何会有“优先管辖权”?4现在成立的特设国际刑事法庭都规定了上诉权,这说明了什么?p 49第二节 国际与国内混合型法庭v混合型法庭：它是一个混合性质的机构，里面既有国内诉讼因素，又有国际诉讼因素。这种混合方式成立的法庭的目的是为了在尊重

29、国家主权的前提下，在当事国的参与之下保障在审判过程中适用国际标准，完全遵守适当的程序，尊重被告的权利，并通过审判消息的广泛传播和公开审判，使所有国家都能够全面参与和目睹正义和公正的实现。p 50v一、东帝汶特别法庭是2000年根据联合国东帝汶过渡行政管理局于1999年颁布的法令United Nations Transitional Administration in East Timor (UNTAET) Regulation 1999/1 of 27 November 1999建立的。v二、塞拉利昂特别法庭塞拉利昂特别法庭(Special Court for Sierra Leone)是20

30、02年1月16日通过塞拉利昂政府与联合国组织签署协议建立的。p 51v三、 柬埔寨非常法庭 根据联合国和柬埔寨王国政府关于按照柬埔寨法律起诉在民主柬埔寨时期所犯罪行的协定建立的柬埔寨特别法庭是一个国际和国内混合型的法庭,这与塞拉利昂特别法庭一样。但与塞拉利昂特别法庭不同的是,柬埔寨特别法庭设立在柬埔寨法院内,所以不完全独立于国内司法体系。p 52vCASE STUDY联合国关于在东帝汶实现公正及难民回返的政策思考题1混合型特别法庭通常是以什么方式设立的?2特别法庭的混合性质主要是因为当事国出于哪一方面的政策考虑?3混合型特别法庭与特设法庭在性质上什么不同?4混合型特别法庭在惩治国际犯罪上的贡献

31、是什么?p 53第三节 常设国际刑事法院v一、法院成立的背景国际刑事法院是根据一项多边国际条约建立的，是建立在缔约国自愿的基础上的，因而在管辖权方面具有普遍性。所以，国际刑事法院本身就是一个独立的国际组织，它对其管辖权范围内的犯罪采取行动，无须联合国安全理事会或任何其他国家的特别授权只对2002年7月1日规约生效后所实施的犯罪具有管辖权，它不能审判那些被指控曾在此之前实施犯罪行为的人 p 54v二、补充性原则只有当国家“不愿意”或“不能够”(unable or unwilling)进行审理时,才轮到国际刑事法院来行使管辖权。v三、法院启动机制,国际刑事法院行使管辖权的案件,可以分别来自国际刑事

32、法院的缔约国、联合国安理会和国际刑事法院的检察长。缔约国可以向检察官提交能显示犯罪已经发生的情势（situation）,请检察长予以调查,以确定被指控的人是否实施了该罪行。p 55v四、对受害人的保护受害人被赋予了较为具体的求偿权利：他们可以直接参加刑事诉讼，并在涉及他们利益时提出自己的观点和意见；国际刑事法院还为受害人设立了一个基金，所以受害人可以向国际刑事法院寻求对他们所遭受的损害的赔偿，法院可以命令将通过罚金或没收取得的财物转入信托基金，用于援助法院管辖权内的犯罪的被害人及其家属。法院还可以命令被定有罪的人对这些受害人予以赔偿；其用于赔偿的资金可以转到信托基金，可由信托基金根据法院的指示

33、付给被害人。 v案例：Overview of the international criminal courtp 56v思考题v1常设国际刑事法院设立的背景是什么?v2国际刑事法院的管辖权与其他特设法庭的有何异同?v3国际刑事法院的启动机制与其他特设法庭的有何异同?v4为什么说国际刑事法院的成立和运转将对国际法的发展产生深远的影响?p 57第五章 合法性原则v重点问题“法无明文不为罪”原则的基本概念联合国安理会成立国际刑事法庭的法律依据前南国际刑事法庭讨论法庭成立是否合法的资格问题塞拉利昂特别法庭与洛美和平协议和塞拉利昂政府之间的关系问题p 58第一节 “法无明文规定不为罪”与法庭合法性问题v

34、一、关于“法无明文不为罪”的基本概念与要求国际刑事法院罗马规约第22条规定“法无明文不为罪”的原则要求被告被起诉的行为在其发生时已根据当时的法律构成了犯罪,否则，该被告就不应被起诉,更不能被要求承担刑事责任。v二、国际军事法庭与“反和平罪”被告律师辩护理由非战公约v三、日本战犯与侵略罪p 59第一节 “法无明文规定不为罪”与法庭合法性问题vCASE STUDY远东国际军事法庭关于合法性的案例v思考题v1“法无明文不为罪”的基本要求是什么?v2国际罪行应通过什么来确定?v3为什么“侵略罪”是国际法上的严重罪行?v4远东国际军事法庭是如何来论证日本战犯实施了侵略罪行的?p 60v一、合法性问题提出

35、的背景情况Tadic案是前南国际刑事法庭于1993年成立后审理的第一个案件。v二、国际刑事法庭对“合法性问题”的审议资格问题它作为联合国安理会决议的产生结果和附属机构,本身有没有资格来讨论关于联合国安理会成立前南国际刑事法庭是否合法的问题。第二节 联合国特设国际刑事法庭的合法性p 61前南国际刑事法庭认为它有权审查安理会建立该国际刑事法庭合法与否的问题。v三、前南国际刑事法庭对联合国宪章的解释和运用Tadic在前南国际刑事法庭不具有管辖权方面提出了诸多的理由，归纳起来,主要集中在以下两点:按照国际人权法和刑法公认的原则,法庭应该是一个 “依法成立”(duly established)的法庭。联

36、合国宪章没有关于安理会可以根据联合国宪章第七章来建立一个司法机构的明确规定,更不用说安理会拥有设立一个带有强制性质的刑事法庭的权力p 62联合国宪章第41条：The Security Council may decide what measures not involving the use of armed force are to be employed to give effect to its decisions, and it may call upon the Members of the United Nations to apply such measures. These m

37、ay include complete or partial interruption of economic relations and of rail, sea, air, postal, telegraphic, radio, and other means of communication, and the severance of diplomatic relations. p 63CASE STUDYThe Prosecutor vSlobodan Milosevic思考题1如何理解被告关于要求依法建立的法庭来审理的基本权利?2联合国安理会的主要职能是什么?3联合国安理会与联合国宪

38、章之间的关系是什么?4特设国际刑事法庭和维持世界和平与安全之间的联系是什么?p 64第三节 关于设立塞拉利昂特别法庭的合法性问题v一、塞拉利昂国际刑事法庭的成立背景及其管辖权成立背景：塞拉利昂特别法庭规约 塞拉利昂特别法庭协定 和批准法案塞拉利昂特别法庭是一个独立的司法机构,它不属于塞拉利昂司法系统的一部分。塞拉利昂特别法庭的属时管辖权开始于1996年11月30日塞拉利昂特别法庭的属人管辖权则限于那些“对严重违反国际人道法和塞拉利昂法的行为承担最大责任的人员”p 65v二、关于塞拉利昂特别法庭的合法性的决定塞拉利昂国内战争中的交战双方人员根据洛美和平协议所获得的赦免,将不妨碍特别法庭对这些人员

39、进行起诉。这个决定虽是关于赦免问题,但里面涉及该法庭管辖权及合法性问题。从国际法角度看,洛美和平协议属于维也纳条约法公约意义上的国际条约,对塞拉利昂政府具有约束力。p 66vCASE STUDY联合国与塞拉利昂政府的特别协定思考题1塞拉利昂特别法庭是通过订立条约设立的,根据维也纳条约法公约该如何解释?2前南国际刑事法庭在Tadic案中就管辖权问题的意见是否对塞拉利昂特别法庭具有拘束力?3塞拉利昂特别法庭是否具有审查该法庭合法性问题的权力?4洛美和平协议是否属于维也纳条约法公约一般意义上的条约?p 67第六章 管辖豁免问题v重点问题传统国际法上关于管辖豁免的规定官方身份无关论国际刑法追究个人责任

40、的实践惩治国际犯罪对管辖豁免理论的影响和冲击p 68第一节 传统国际法与管辖豁免理论v一、管辖豁免的基本概念外国国家元首、国家代表及该国位于外国境内的财产豁免于当地法律管辖的原则,或许是整个国际法中最为古老的部分。管辖豁免理论主要是依据两个原则:“平等者之间无管辖权”“不得干涉他国内政”v二、外交代表的人身豁免权国家相互之间享有管辖豁免,其结果就是其外交代表也享有人身豁免权。p 69国家元首是一国在对外关系上的最高机关,它可以是个人,也可以是集体。政府是一国的最高行政机关,也是国家对外关系的领导机关。CASE STUDY美国驻德黑兰的外交和领事人员遭绑架案p 70思考题1国家主权原则与国际法上

41、的豁免权之间是什么样的联系?2为什么从事外交活动的人员,如国家元首、政府首脑、外交部、外部代表机关等,能享有人身豁免权?3维也纳外交关系公约在外交代表特权与豁免方面有哪些规定?4一个国家如果侵犯了对他国的外交特权与豁免权,要承担什么形式的国家责任?p 71第二节 追究个人刑事责任与管辖豁免原则v一、国际刑法发展对管辖豁免原则的影响随着国际人权法和国际人道法的发展，现在产生了一些较新的国际法原则。它们以人道价值为基础，并把某些严重侵犯国际社会利益的行为界定为国际法罪行，并要求对那些犯了国际罪行的个人追究刑事责任。纽伦堡宪章：犯有国际法下严重罪行的人在犯罪行为发生时其作为国家元首或负责政府官员的事

42、实不能免除其在国际法上的刑事责任p 72v二、不予豁免国际实践的尝试第一次世界大战后同盟国及协约国是准备以“破坏国际道德和条约尊严的最大罪状”来对前德国皇帝威廉二世进行审判的。v案例：“皮诺切特”案p 73v思考题v1国际刑法就是要通过惩治来预防和打击国际犯罪,它对传统国际法上的豁免原则会产生什么样的影响? v2两个国际军事法庭宪章中有哪些规定与传统国际法上的豁免原则会产生矛盾?v3第一次世界大战后,国际社会在追究个人刑事责任方面作了什么样的努力?v4通过对犯有国际罪行的人予以起诉和惩治,可以达到保障整个国际社会基本人权不受伤害的目的,但同时又如何才能坚持国家主权原则?p 74第三节 国际刑事

43、司法审判及其对管辖豁免原则的影响v一、对德国纳粹和日本法西斯的审判与管辖豁免原则纽伦堡国际军事法庭和远东国际军事法庭对国家和军队领导人如此规模浩大的审判与极其严厉的惩罚,是以前国际法与国际关系的历史上从未有过的。通过这两个国际刑事司法机构的审判,在国际法上确立了“个人刑事责任原则”以及“个人官职地位不能成为其开脱罪责之理由”的原则。p 75v二、联合国特设国际刑事法庭与管辖豁免原则前南国际刑事法庭规约第7条第2款和卢旺达国际刑事法庭规约第6条第2款分别规定了国家元首豁免权的不适用性p 76v三、联合国国际法院与管辖豁免原则1、“逮捕令”案的背景情况2、国际法院关于逮捕令案的判决p 77v四、国

44、际刑事法院与管辖豁免原则1罗马规约与“官方身份无关论”筹备委员会1998年在荷兰聚特芬举行会议，会议报告第18条(官方身份无关性)罗马规约第27条的规定,明确规定对种族灭绝罪、战争罪、反人道罪不能适用传统国际法上的管辖豁免。 罗马规约第27条明确规定国际刑事法院对任何个人具有管辖权,不论其是否拥有官方身份或者享有任何国内或国际法可能赋予的豁免权或特别程序规则。p 782罗马规约关于豁免权的规定根据罗马规约第27条,国际刑事法院对任何个人具有管辖权,不论其是否拥有官方身份或者享有任何国内或国际法可能赋予的豁免权或特别程序规则。CASE STUDY关于利比里亚前总统泰勒管辖豁免问题p 79思考题1

45、“官方身份无关论”基本概念是什么?2特设国际刑事法庭规约中关于管辖豁免的规定是什么?3国际刑事法院罗马规约中关于管辖豁免的规定是什么?4塞拉利昂特别法庭就泰勒总统管辖豁免问题进行审理说明了什么?p 80第七章 执行命令不免责原则v重点问题“执行上级命令”的演变与发展国际法上关于“执行上级命令”方面的规定国际刑法的发展对“执行上级命令”的影响现代国际刑法关于“执行上级命令”的理论与实践p 81第一节 执行命令不免责原则的历史演变v一、 从“执行命令免责”到“执行命令不免责”国际刑法学家Cherif Bassiouni教授：在军队或是在国家机构中,下级服从上级的命令,从来是一项重要的规则。奥本海关

46、于武装部队成员只要是执行上级命令，违法时不应受到惩罚而只应由指挥官单独承担刑事责任的论点,对英国军队的立法产生了影响。第一次世界大战之后,国际法开始承认“执行上级命令不免责”的原则。随着国际法的发展和民主政治制度的建立,在国际刑法实践中逐渐确立起了“执行命令不免责”的原则。p 82v二、“执行上级命令不免责”原则的基本哲理“执行上级命令不免责”原则的确立,主要来源于对行为个人理性的承认和对战争(武装冲突)中受害人权利的尊重。执行上级命令本身还可以分为不同情况,大致有以下三种:第一,下级明知命令违法,而且自己没有受到上级的威胁,但仍然予以执行;第二,下级知道命令违法,但受到了上级的威胁,不得已而

47、执行了该违法命令;第三,下级不知道命令违法,所以才予以执行。p 83v三、“执行上级命令不免责”的立法实践美国在1940年陆战法规中规定奥本海在1935年第六版的国际法里,修改了他自己先前关于“执行上级命令免责”的观点纽伦堡宪章第8条规定v四、关于服从上级命令不免责的“纽伦堡模式”1纽伦堡国际军事法庭“领导原则问题”2联合国特设法庭所遵循的 “纽伦堡模式”p 84v案例：Dover Castle Case与Llandovery Castle Case v思考题v1“执行上级命令不免责”原则的基本考虑是什么?v2执行上级命令本身可以分为哪几种情况?v3关于“执行上级命令不免责”有哪些立法实践?v

48、4“执行上级命令不免责”在实践中操作起来有哪些具体困难?p 85第二节 “执行上级命令不免责”在现代国际刑法中的发展v一、绝对责任原则的概念根据绝对责任(absolute liability)原则,执行上级命令在任何情况下都不能构成免除刑事责任的辩护理由,它仅仅可以作为量刑时减轻处罚的考虑情节。根据绝对责任原则，士兵只有服从合法命令的义务。当下级认为上级的命令违法时，他就有义务拒绝执行，否则将可能承担刑事责任。 国际刑事司法实践和外国国内立法及其实践中,对于就执行上级命令的行为追究刑事责任的问题,普遍作了限制,即要求下级知道命令是违法的或者上级命令明显违法。p 86v二、国家有关绝对责任原则的

49、立法采用绝对责任原则：如波兰、挪威明确规定军人只有执行合法命令的义务：如荷兰、意大利条件责任原则：以色列、加拿大、德、美v三、国际刑事法院关于“执行上级命令不免责”的规定罗马规约第33条：因为服从政府或部队命令行事而犯下罪行就不免除该人的刑事责任。然而，如果行为人有服从有关政府或上级命令的法律义务，或者行为人不知道命令为违法，或者命令的违法性不明显等，行为人就不必承担刑事责任。 v案例：The Prosecutor v. Drazen Erdermovic p 87v思考题v1绝对责任原则的基本概念是什么?v2国家在绝对责任原则方面有何立法?v3国际刑事法院在“执行上级命令不免责”方面是如何规

50、定的?v4你对“执行上级命令不免责”问题如何理解?p 88第八章 不予赦免原则v重点问题赦免的基本概念国际法关于赦免的规定国际法关于赦免的规定赦免对第三国的效力p 89第一节 赦免与惩治国际犯罪v一、 关于赦免的基本概念和规定“赦免”(amnesty)这个词源于希腊语“amnestia”,意思是“遗忘”或者“不记住”从法律上说,赦免就是指对于过去的犯罪不再予以刑事起诉和追究。不少国家通过国内立法对该国特定时期内的一些罪行，如战争罪和反人类罪进行赦免国际法不存在对“赦免”绝对禁止或完全同意的规定。所有国际法文件中,对“赦免”问题作出规定的只有1977年第二议定书。p 90v二、惩治国际犯罪的义务