论非物质文化遗产刑法保护.docx

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1、论非物质文化遗产刑法保护 非物质文化遗产刑法保护的必要性 非物质文化遗产作为中华民族的伟大瑰宝，是坚定文化自信、增强民族凝聚力与认同感的强大的精神力量，为丰富人民的精神世界和社会主义创新型国家的建设提供了丰富的思想源泉。随着全球化进程的不断推进，文化软实力越来越成为一个国家综合国力的重要组成部分，在日益激烈的国际竞争中发挥着重要作用。经过上下五千多年的历史沉淀，中华民族的非物质文化遗产已然成为世界文明之林中的璀璨明珠，在推动实现中华民族伟大复兴的同时，也必然成为构建人类命运共同体的精神纽带。然而，非物质文化遗产所蕴含的巨大价值也一度将其推上风口浪尖，成为屡遭侵犯和迫害的对象。这种对非物质文化遗

2、产的侵害，实质是对一个民族、国家、甚至世界财富的侵害，现有的法律保护模式，已经完全不能弥补不法行为所造成的伤害。目前，理论上认为非物质文化遗产保护模式主要有两种形式，即知识产权的私法保护模式和行政法的公法保护模式。知识产权保护模式的局限性，使得我们无法忽视以下问题：第一，知识产权保护的期限性与非物质文化遗产价值的永恒性之间的矛盾；第二，知识产权保护范围的有限性与非物质文化遗产的多样性之间的矛盾（如传统体育、传统技艺为著作权法所排斥）；第三，知识产权的专有性与非物质文化遗产的群体性之间的矛盾（诸如传统礼仪、医药等都非私主体所独占）；第四，知识产权的私法性与破坏非物质文化遗产的社会危害性之间的矛盾

3、。而行政权自身的扩张性与优益性也会对非物质文化遗产的演进与发展产生一定程度的束缚。此时，发挥刑法的“兜底法”、“强制法”和“后盾法”的功能，对保护非物质文化遗产具有其他法律不可替代重要意义。 刑法保护非物质文化遗产存在的主要问题 我国现行的刑法中不乏侵犯非物质文化遗产类犯罪的规定，主要分为三个方面：其一，侵犯民族风俗习惯类犯罪，如侵犯少数民族风俗习惯罪；其二，破坏非物质文化遗产的载体类犯罪，如故意损毁文物罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪；其三，侵犯非物质文化遗产的知识产权犯罪，如侵犯著作权罪、假冒注册商标罪。尽管上述规定对非物质文化遗产的保护提供了刑法救济，但是，法律的滞后性使得我们不能停止对法律

4、条文本身思考。侵犯民族风俗习惯类犯罪的主要问题。刑法典对侵犯民族风俗习惯类犯罪规定的还存在诸多不足。刑法第规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒情或者拘役。”从犯罪主体来看，该罪主体为国家机关工作人员，而实践中并不排除公民、法人或者其他组织，以暴力、胁迫或者其他方法破坏少数民族的婚姻、饮食、葬礼等方面的习惯。从犯罪客体来看，本罪的法益是少数民族保持和改革本民族风俗习惯的权利。而对侵犯汉族人民风俗习惯的行为没有提供刑事救济。当城管撕春联的行为屡见不鲜时，有一种声音愈发响亮：汉族作为我国人口最多的一个民族，其所孕育的民族风俗种类众多、

5、影响范围广，关乎社会的稳定与进步、民族的和谐与发展，刑法在汉族风俗习惯的保护上不能缺位！此外需要明确的是，这里的“风俗”特指“善良风俗”。破坏非物质文化遗产的载体类犯罪的主要问题。非物质文化遗产往往需要通过一定的物质载体表达与传承，那么保护这些物质载体就必然是保护非物质文化遗产中的关键环节。根据犯罪主体的不同，可以将此类犯罪非为两类。一般主体破坏非物质文化遗产类犯罪。刑法在妨害文物管理罪这一节做了具体规定，其中的故意损害文物罪、故意损毁名胜古迹罪、过失损毁文物罪倒卖文物罪和盗掘古文化遗址、古墓葬罪等对保护以物质为载体的非物质文化遗产提供了有力保障，却对于严重破坏非遗实物组成部分的行为并未纳入刑

6、法规制范围，这无疑对非物质文化的完整性是极其不利的。另外，刑法对有纪念意义和历史价值的树木、城乡古建筑保护的疏漏，致使这些承载着人类文明结晶的物质形态面临消失的危险。国家机关工作人员破坏非物质文化遗产的载体类犯罪。依刑法第条之规定，国家机关工作人员失职造成珍贵文物损毁、流失的科处三年以下有期徒刑或拘役。对情节不加区分而处以相同的刑罚实在不利于非物质文化遗产的保护，尤其是极为珍贵的文物保护。除此之外，个人、单位或其他组织也应该对其所占有的珍贵文物有妥善的保管义务和高度的注意义务，珍稀非物质文化遗产的流失，不会因为主体的不同，而产生不同的后果。因此，将本罪限定为国家机关工作人员是值得商榷的。侵犯非

7、物质文化遗产的知识产权犯罪的主要问题。正如前文所述，知识产权保护具有局限性，这也势必影响刑法对非物质遗产的保护。首先，知识产权保护的期限性使得已经过有效期限的非物质文化遗产无法获得刑法上的保护。其次，知识产权保护范围的有限性，以致传统礼仪、传统体育等无形性非物质文化遗产无法以侵犯知识产权类犯罪论处。再者，知识产权的专有性致使严重侵犯群体性的非物质文化遗产的行为不能得到刑法的规制。最后，知识产权的私法性使得严重破坏非物质文化遗产的行为逃脱了法律的制裁。现有法律也有很大的完善空间。刑法第条规定的假冒注册商标罪，让那些侵犯未注册商标的不法分子有了可乘之机，在利益的驱动下猖獗横行。另外，在我国经济向第

8、三产业转型的过程中，服务业兴起的同时也伴随着各种各样的侵权危机。因此，忽视服务商标的刑法保护是不可取的。 完善我国非物质文化遗产刑法保护的建议 侵犯民族风俗习惯类犯罪的完善。首先，将侵犯民族风俗习惯类的犯罪主体改为一般主体，使普通私主体的行为也受到法律的约束，让全社会树立尊重民族风俗习惯的意识，促进各民族的和谐与繁荣发展。其次，将汉族人民的民族风俗习惯给予少数民族风俗习惯同等的保护地位，即将“侵犯少数民族风俗习惯罪”改为“侵犯民族风俗习惯罪”，打击各种以暴力、胁迫或者其他手段侵犯中华民族善良风俗的行为。让诸如城管春节期间撕店铺春联的闹剧不再重演。最后，通过颁布刑法修正案或司法解释等方式，对“风

9、俗习惯”一词加以限定，即“善良风俗习惯”。引导公众正确对待民族风俗习惯，取其精华，去其糟粕，鼓励革新落后的、低俗的民俗民风，严厉惩处侵犯善良风俗习惯的行为。破坏非物质文化遗产的载体类犯罪的完善。破坏非物质文化遗产的载体类犯罪对非物质文化遗产造成的损失往往是不可修复或者修复成本巨大的。因此对于此类犯罪故意犯和过失犯都要规制。第一，应当考虑扩大非物质文化遗产的载体的法益保护范围，如千年古树、城乡古建筑和其他具有重要纪念价值或者象征意义的非物质文化遗产实物的组成部分。消除任何实施破坏行为而企图逃避形式处罚的侥幸心理。第二，对于公职人员过失造珍贵文物损毁、流失在量刑上“一刀切”式的规定，可以参照刑法第

10、条对生产销售伪劣商品行为的法条适用的规定。后果特别严重同时构成刑法第三一百零一一一百零一零一零一条玩忽职守罪的，依照较重的处罚。如此一来，对于国家机关工作人员是失职造成珍贵文物损毁、流失，后果特别严重的，便可以玩忽职守罪处以三年以上七年以下有期徒刑。第三，在非物质文化遗产保护和管理的活动中，个人的严重失职行为对非物质文化的实物及其组成部分所造成的损毁、流失，也是不可弥补和复原的，故不能免除处罚。这也从侧面要求负有保护、管理非物质文化遗产的工作人员具有更高的谨慎注意义务，从而防止珍贵文物、古建筑等中华民族文明与智慧的结晶损毁、蔑视。侵犯非物质文化遗产的知识产权犯罪的完善。基于对非物质文化遗产的知

11、识产权犯罪的完善主要分为两个方面。一方面，完善现有刑法规定。即扩大假冒商标罪犯罪客体的保护范围，给予未注册的驰名商标、注册服务商标同等保护。侵犯知识产权罪的完善，也是对非物质文化遗产刑法保护的一种完善。另一方面，其他知识产权犯罪未能有效保护的非物质文化遗产，可以增设“侵犯非物质文化遗产犯罪”，让传统技艺、传统体育、传统礼仪和历法等非物质文化遗产在刑法的保护下得到更好的弘扬。 结论 众所周知，传承人对非物质文化遗产的传承与发展具有一般公民不可替代的重要作用，因此，有些学者主张给予传承人在刑法上的“优待”。但笔者不以为然，尽管传承人在我国非物质文化遗产传承事业上功不可没，但任何人都不应该突破“法律

12、面前人人平等”这一基本原则。当然，基于非物质文化遗产传承人在非物质文化遗产传承中的特殊价值，一是可以通过刑事附带民事诉讼的方式，对传承人造成的物质性伤害，规定较高的民事赔偿，既可以有效解决传承人的生计，为培养非物质文化遗产的传承人奠定物质基础，又可以避免刑法特权主义的非议。二是与侵犯非物质文化遗产类别犯罪数罪并罚。对传承人保护从根本上讲是对非遗的保护，故简单粗暴地将其与传承人刑法上的优待相对应反而会弄巧成拙。行为人明知或者应当知道是非物质文化遗产的传承人，故意伤害或者杀害传承人，致使其不能从事原活动的，同时侵犯了传承人的身体权和其他公民、社会和国家对非物质文化遗产所享有的权益，属于想象竞合，应按照较重的规定定罪处罚。但出于非物质文化遗产对中华民族非凡意义，刑法可以对非物质文化遗产予以特殊保护（而不是其传承人），规定侵犯非物质文化遗产犯罪同时又构成其他犯罪的，数罪并罚。 第9页 共9页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页第 9 页 共 9 页