竞争政策视角下行政性垄断规制新模式从事后救济到事前控制应品广.docx

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1、2016 年 第 4 期 江 西 财 经 大 学 学 报 N0.4, 2016 总 第 106 期 JOURNAL OF 竞争政策视角下行政性垄断规制新模式： 从“事后救济 ”到 “事前控制 ” 应品广 (海对外经贸大学 W T0 研宂教育学院，上海 200336) 摘 要：在反垄断法视角下，针对行政性垄断的规制模式主要是 “事后救济 ”，即通过行政 执法或司法救济对已经发生的行政性垄断行为予以 “矫正 ”。相比之下，借助于更广泛意义上的竞 争政 策的手段（比如竞争审查制度、国家援助控制制度和行业法的 “竞争法化 ）进行 “事前控 制 ”，更能对 行政性垄断形成有效规范。有必要推动屮国行政性垄

2、断规制模式的转变，赋予竞争主 管机关更多 “事 前 ”职能。与此同时，竞争主管机关可以充分利用部门内部的协调机制和发挥多元 机构力量，为赢得 社会共识和获取政治支持做好准备。 关键词：行政性垄断；事后救济；事前控制；竞争审查 中图分类号：D912.1 文献标识码： A 文章编号 ： 1008-2972 (2016) 04-0119-08 D01:10.13676/36-1224/f.2016.04.014 一、文献述评 学界针对行政性垄断的早期研究主要集中在行政性垄断的性质、危害、主体和责任等方而（漆多 俊， 1997;孔祥俊， 2001;郑鹏程， 2002)。 1_3中国仮垄断法生效后，又主

3、要从如何通过反垄断法 有效规制行 政性垄断的角度展开（徐士英， 2015;张占江， 2015)此外，也有学者从行政法角度出 发，指出应对政府予 以 “市场化改革 ”，实现由无限政府转向有限政府，由管理型政府转向服务型政 府（许正中， 2014)。概而 言之 ， 一 般认为，对行政性垄断的规制主要借助于两大法律工具：行政法 和反垄断法。前者主要通过建立 “权力清单 ”、规范行政程序和落实行政问责等方式规范政府行为， 后者则通过反垄断法的公共实施（行政 执法）和私人实施（司法诉讼）约束行政性垄断行为。 本文认为，从本质上看，行政性垄断是 “以公权力为手段、以市场垄断为结果 ”的垄断形态，这 决定了

4、 对其的规范不能仅仅依靠行政法涨志伟和应品广， 2013) 但是，由于行政执法和司法诉讼 都只是事后救济 措施，一般在限制竞争行为产生较为严重的后果之后才能适用，仅仅依靠反垄断法也 无法对行政性垄断形 成有效 制 约 。 尽 管有 学 者指 出 ， 可 以借 鉴 国外 经 验引入 竞 争审 查 制度 对 行政 性 垄 断 予 以遏 制 （ 叶高芬 ， 2015)， H 但是单纯依靠竞争审查这种事前措施仍然无法全而规制行政性垄断。 收稿日期： 2016-01-30 返修 H 期： 2016-05-18 基金项目：国家社会科学基金项目 “中国竞争政策研究 ” （ 13CFX 085);中国法学会部

5、级课题 “国有企业的竞争中立法律问 题研宄 ” （ CLS G 15) DO90 ;世界贸易组织教席计划项目 作者简介：应品广，上海对外经贸大学副研宄员，博士，主要从事竞争政策研宄，联系方式 yingpingyuangifcxmailcom。 江西财经大学学报 1fl Journal of Jiangxi University of Finance and Economics_ Yy 圓 江西财经大学学报 2016 年第 4 期总第 106 期 120 _ 因此，应该在规制行政性垄断方而引入新的思路。可以在广义的 “竞争政策 ”的指导下开展 “全 方位 ”的 行政性垄断规制探索，即不仅依靠行政

6、法和反垄断法，还依靠能够促进竞争的一系列公共政 策。比如，针 对行政性垄断的 “事前控制 ”措施，就不能简单归结为行政法措施或反垄断法措施。总 之，竞争政策视角的 引入，能够整合行政性垄断的规制思路，特别是通过 “预防性 ”的 “事前控制 ” 防止行政性垄断的发生。 二、反垄断法针对行政性垄断的事后规制及其不足 反垄断法针对行政性垄断的事后规制主要有两种方式：一是行政执法；二是司法救济。两种方式 在规 制行政性垄断方而都存在先天不足，这种不足在中国的制度条件下尤为明显。 (一）行政执法及其不足 第一 ， 作 为一 种 事后 救 济方式 ， 反垄 断 执法 只 能发 生 在行 政 性垄 断 已经

7、 发 生的 情况下 。 哪 怕 经 过 执法， 行政性垄断被禁止或纠正，也很难完全消除其已经造成的不良影响和损害。而且，考虑到行政 性垄断常常 不仅表 现 为具 体 行政 行 为 ， 更 多 的是垄 断 性的 制 度安排 ， 限制 竞 争的 后 果往 往 覆盖 而 广 、 危 害性大 。 因 此， 行政执法很难 “恢复原状 ”。 第二，行政执法的范围仅限于 &垄断法明确规定的情形，无法涵盖所有的行政性垄断类型。 比如， 中国 CR 垄断法第 32 条至 37 条对指定交易、地区封锁、强制交易等 “区域性行政垄断 ”进 行了列举，但是 对于 “行业性 行 政垄断 ”没有 做 出明 确 规定 ，

8、反垄 断 执法 机 构就 很 难对 于 “行 业 性行 政 垄断 ”开 展执法 。 此外， 尽管中国仮垄断法规定 “行政机关不得滥用行政权力，制定含有排 除、限制竞争内容的规定 ”，但是竞 争主管机关没有权力对这些规定进行审查，法律仅赋予其提出修 改建议的权力。这意味着，行政执法无法 对抽象性行政垄断构成有效制约，更无法对行政机关之外的 其他政府限制竞争行为构成约束。 第三，行政法上的 “合法性标准 ”与反垄断法上的 “效果标准 ”在政府行为的违法性判断方面存 在冲突。 依据行政法上的合法性标准，只要垄断行为具有合法依据（比如法律、法规或规章授权的行 为），哪怕其 造成了限制竞争的效果，也具有

9、合法性。但是，如果依据反垄断法上的效果标准，只要 可能产生限制竞争 的效果，就应当认定为其不具有合 法性。由于行政性垄断行为更多地被看做是一种 行政行为，判断行政性 垄断是否违法的标准主要是行政法上的 “合法性标准 ”戚品广， 2011)。在 这种情况下，很多对市场竞争造 成严重影响的行政性垄断，都会因为其具有形式上的合法性而获得 “免死金牌 ”。 O 司法救济及其不足 在英国和美国这样的普通法国家，行政性垄断普遍不被作为特殊行为看待，而是与私人垄断行为 一样 受普通法院的管辖；在德国这样的大陆法国家，行政性垄断也并非在行政法院审理，而是由普通 法院的卡 特尔法庭来审理蔣岩波， 2008),

10、并且将参与市场竞争的政府视为 “经营者 ”与私人适用 同样的反垄断法规则 但是，迄今为止只有美国具有发达的私人诉讼。导致这种现象的最重要原因， 就在于发起反垄断诉讼（特 别是针对政府的反垄断诉韵具有巨大的成本和风险。诉讼的开展需要当 事人投入大量的时间和精力，反垄 断案件的复杂性以及涉及政府行为的敏感性，更使得案件的败诉风 险急剧增加。在这种情况下，通过发起 诉讼的方式寻求救济就不太可能成为一种理性选择。 在中国，针对行政性垄断提起反垄断诉讼更是受到严格的制度约束。 第一，由于行政性垄断涉及政府，因此在中国的诉讼体制下，只能针对行政性垄断提起行政诉 讼。换 言之，在中国语境下，政府的身份天然地

11、将其与 “市场主体 ”隔离，导致迄今为止，仍然没有 江西时经大学学报 Journal of Jiangxi University of Finance and Economics 9 121 竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从 “ 事后救济 ” 到 “ 事前控制 判例将行政机关界定为竞争法意义上的 “经营者 ”（叶卫平， 2009)产湘比之下，国外实践中存在将 政府机关 作为经营者的判例。 第二，中国行政诉讼的受案范围主要限于 “具体行政行为 ”。尽管在 2014 年新修订的行政诉讼 、法 中， “具体行政行为 ”的表述已经被替换为 “行政行为 ”，也规定 “公民、法人或者其他组织认 为行

12、政行为所依 据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提 起诉讼时，可以一并 请求对该规范性文件进行审查 ”，然而，却规定了这里所指的 “规范性文件不含 规章 ”。同时，还规定了人民 法院不受理针对 “行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍 约束力的决定、命令 ”提起的诉讼。 因此，依据最新的行政诉讼法，目前仍然无法针对抽象的行 政性垄断单独提起行政诉讼。 第三，行政诉讼法所遵循的司法审查标准主要是 “合法性审查 ”标准，除了能够对行政处罚 是否显 失公正进行 “合理性审查 ”，其余均是 “合法性审查 ”。恰如前述，严格的 “合法性审查 ”标准 排除了依据

13、限制 竞争效果对行政性垄断予以认定和规范的空间，从而使司法救济的有效性大打折扣。 第四，中国行政性垄断的法律责任比私人垄断的责任要轻得多：前 者的最高法律责任仅仅是由 “上级 机关责 令 改正 ”， 而 后者 除 了可 能 承担 私 人损 害 赔偿 之 外 ， 还可 能 面临 没 收违 法 所 得 、 处 以上 一 年度销售额 百分之一以上百分之十以下的罚款或五十万元以下的罚款、撤销工商登记等处罚。可见， 相比于事后救济 在其他国家的作用，中国行政性垄断的事后救济效果更弱。 当然，针对行政性垄断的事后救济仍然具有其不可替代的作用。比如，它能够通过施加法律责任 的方 式，给受害人提供救济的渠道，

14、并对行政性垄断实施主体形成 “威慑 ”。但是，相比于事前的预 防措施，事 后救济显然存在先天不足。 三、竞争政策针对行政性垄断的事前控制及其优势 由于反垄断法事后救济方式的局限性，有必要引入体现更广泛意义上的竞争政策手段。从各国的 实践 来看，除了反垄断法之外，规制行政性垄断的竞争政策手段主要包括竞争审查制度、国家援助控 制制度和 行业法的 “竞争法化 ”三种。这三种方式不能简单地归结为行政法或反垄断法的措施，但是 都体现了竞争政 策的理念。它们的共同点在于：如果基于公共利益确实有必要实施排除、限制竞争行 为，那么通过 “事前控 制 ”措施，至少可以在最大程度上消解或弱化这些行为的反竞争效果。

15、 (一）竞争审查制度 竞争审查制度是赋予专门的部门 常是竞争主管机关）对立法或政策草案予以事先审查，或者 对立法 或政策予以事后评估，分析其是否具有限制竞争的可能性 。一 般来说，竞争审查的适用范围不 仅包括立法 草案，也包括已经生效的法律法规。竞争审查的目的在于确定法律法规可能对竞争造成的 负面效果，并寻 求具有更少竞争危害的替代性措施。 目前已经有很多国家授权竞争主管机关在有关部门制定有关市场竞争的行业性法律规范时提供咨 询 意见 。 比 如 ， 匈 牙 利 早 在 1996 年 就 通过其 竞 争法 规 定了 竞 争审 查 制 度 ， 要 求涉及 市 场竞 争的 立法 草案必须 征求竞争

16、主管部门的意见 （ i 晓晔， 2007)。 .12 俄罗斯也赋予了竞争主管机关参与制定竞争政 策的权限 （ Reyn olds, 2004) 3 端士的联邦竞争委员会不仅可以对可能影响竞争的草案发表意见，还 可以向所有层 级的政 府 提出 促 进竞 争 的建 议 （ White， 2008)此 外 ， 韩国 、 日 本等 亚 洲国 家 也建立了 类 似 的 竞 争审查 制 度。 比如，在韩国，所有相关部门在推动相关立法的制定或修订时，如果可能涉及 竞争，就必须与竞争主管机 关开展事先的磋商。日本更是专门颁布了政府政策评估法，要求对政 府的规制行为开展竞争审查，且 如果竞争主管机关认为限制竞争

17、的效果可能性大，相关部门还需开展 江西时经大学学报 Journal of Jiangxi University of Finance and Economics 江西财经大学学报 2016 年第 4 期总第 106 期 122 _ 自我评估并提供 “规制评估清单 ”，对可能产生的限制竞争效果予以回应（徐士英和应品广， 2011) 在有的国家，可能并不存在强制性的竞争审查制度，但是通过赋予竞争主管机关开展 “市场研 宄 ”以及 向上级政府提交法律建议的权力，也同样间接地起到了预防行政性垄断的效果。比如，根据 英国 2002 年 企业法第 5 条的规定，英国的竞争主管机关可以在竞争执法之外开展 “

18、市场研宄 ”， 调查政府限制竞争行 为引发的社会成本。英国的竞争主管机关据此出版了一本分析行政性垄断的实用 指南，用于指导决策者如 何考虑 政 策干 预 的成 本 和收 益 。 除 此 之 外 ， 竞 争 主管 机 关还 有 向英 国 政府提 供咨 询 并提 出 建 议 的特别 权 力。 如果竞争主管机关依据自身权限无法对提交的建议采取有效措施（比 如无法通过修改立法的方式消除限制 竞争的 效 菊 ， 英 国政 府 必 须 在 90 日 之内 予 以答 复 。 市 场研 究 和 市场调查参考特别适合用于评估和处理政府 干预市场的行为。在竞争法规则不适用的领域（比如自然 垄断行业和政策性垄断行业

19、），这些工具显得尤 为有用 4 可见，不论是 “强制性 ”的还是 “建议性 ”的事先审查，都为竞争主管机关提供了提前 “矫正 ” 政府不良干 预政策的机会。并且，竞争审查还为竞争主管机关向其他政府部门 “灌输 ”竞争政策理念 提供了条件，使得 政府各部门能够在竞争主管机关 “潜移默化 ”的影响中逐步减少行政性垄断行为。 O 国家援助控制制度 国家援助是指政府通过财政、税收、金融和补贴等形式给予特定企业优惠。尽管大多数国家援助 都具 有公益基础，但并不排除政府部门会利用国家援助赋予特定企业不公平的竞争优势，从而扭曲市 场竞争机 制 s 对国家援助进行控制的意义在于，在允许政府提供符合公共利益要求

20、的国家援助的基础 上，尽量减少 其可能 对 竞争 机 制造 成 的损 害 。 许多国家和地区都建立了以促进竞争为导向的国家援助控制制度。其中，欧盟的规定最引人注 目。基 于是否 有 可能 扭 曲竞 争 并影 响 成员 国 之间 的 贸易 ， 欧 洲 联盟 运 行条 约 规 定 了三 类 国家援 助：一是 “与共 同体市场相抵触的国家援助 ”，此类援助严格禁止；二是 “可能与共同体市场相抵触 的国家援助 ”，此类援助 可以享受豁免，前提是获得欧盟委员会的认可；三是 “与共同体市场相协调 的国家援助 ”，此类援助不予规 制。上述制度建立在国家援助的 “事先申报 ”之上，即成员国在实施 国家援助之前

21、，必须向欧盟委员会进行 事先申报，且未经欧盟委员会认定不得实施。此外，对于已经 实施的国家援助，欧盟委员会还可开展事后 调查，并根据调查结果建议或责成成员国采取措施。 除了欧盟以外，俄罗斯的国家援助控制制度也颇具特色。如果说欧盟的国家援助控制更多地是为 了维 护欧洲经济一体化，那么俄罗斯的国家援助控制更多地是基于维护国内统一市场的考虑。俄罗斯 保护竞 争法第 20 条规定：国家权力机关和地方自治机关如果要向国家或地方自治体提供优惠，必 须按照联邦反 垄断机构规定的程序，向反垄断机构提出相应申请。反垄断机构在审查之后可以做出同 意、不同意或附加 限制性条件的同意的决议。这是典型的针对国家援助的事

22、前控制措施。除此之外， 俄罗斯还赋予了反垄断 机构全程监督国家援助的权力：如果反垄断机构在对国家援助实施监督的过程 中发现其与援助目的不符， 可以向受惠主体及实施援助的机构发出指令，要求采取措施退回相应资产 以及其他作为民事权利的客体， 或者要求采取措施终止向已经得到国家援助的经营主体提供援助。可 见，俄罗斯针对国家援助建立了一整 套的评估和监督机制，防止国家援助异化为行政性垄断。 在中国 ， 国 家援 助 更多 地 表现 为 各种 形 式 的 “补贴 ”。 这些 补 贴通 常 以税 收 减免 、 信贷优 惠 等形 式体现， 并通常流向了国有企业。比如，在税收方面，有研究报告显示，从 2007

23、 年至 2009 年，中国 国有企业所得 税的平均税负为 10%，而民营企业的平均税负高达 24% (天则经济研究所， 2014)。 在 信贷方面，由于国有 商业银行主导中国信贷市场，国有企业也因此获得包括提供优惠利率、无担保贷 款等竞争优势。在土地方 面，国有企业取得土地资源往往是通过划拨或协议出让的方式，即便通过拍 江西财经大学学报 Journal of Jiangxi University of Finance and Economics _ 竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从 “ 事后救济 ” 到 “ 事前控制 ” 卖方式，也由于预算软约束等因素导致其更有动力不顾成本投入土地开发。

24、在这种情况下，国有企业 就因 政府的各种直接或隐性补贴而享有 “竞争优势 ”，从而很容易破坏市场的公平竞争机制。换言之， 由于这些 补贴没 有 经过 事 先的 竞 争审 查 和事 后 的监 督 规范 ， 很 容易 形 成不 公 平的 竞 争优势 ， 诱发 行 政 性垄断 。 所 以， 在竞争政策理念的指导下对政府的补贴行为予以事先约束就显得十分必要。 行业法的 “竞争法化 ” 在各国的实践中，地区封锁型的行政性垄断往往很容易辨识，也相对容易能够借助于反垄断法的 实施 予以消除。相比之下，由于往往具有立法或政策支持，行业型的行政性垄断很难通过反垄断法本 身的实施 予以消解。特别是，根据 “特别法

25、优于一般法 ”的基本法律原则，在行业法与竞争法同时适 用的情况下，各 种行业性法律或规范往往容易在事实上 “胜出 ”。这就很容易导致竞争法的作用空间 缩小化，最终挤压竞争 政策的作用范 围。 但是，如若行业法本身含有竞争法的理念，或者规定其行为仍属于反垄断法的管辖范围，那么对 这类 行为的规制就容易得多。因此，所谓行业法的 “竞争法化 ”，就是试图将行业法改造为特别的竞 争法，让行 业法本身融入竞争政策的理念，推动行业法与竞争法的交融，减少通过行业法实施行政性 垄断的空间。 以电信行业的 “竞争法化 ”为例。美国 1996 年电信法以在电信业引入竞争为己任，明确指 出其旨在 构建一个倾向竞争、

26、放松管制的国家政策框架，通过所有电信市场的开放和竞争加速私人部 门发展高级电 信和信息技术 9 比如，为了推进互联互通，该法要求传统本地运营商必须基于成本价向 新竞争者出租网络 设施。这显然具有竞争法理念的支持。同样的，日本电信法也是典型的 “竞争 法化 ”的行业法。比如， 日本在 2003 年修订电信法，将电信行业的核准制变更为了 “事后登记 制 ”（ 大规模电线设备除外 ）， 极大地推动了电信行业的市场准入。与此同时，日本的竞争主管部门 和电信主管部门还进行了积极合作， 联合制定电信产业促进竞争指南，共同协调对电信产业限制 竞争行为的规制。此外，在电力、天然气 等公共领域，日本也建立了类似

27、机制鐵龙， 2009)述 例证表明，行业法的 “竞争法化 ”并非不可能，关键是树 立立法和实施的决心。 可见，除了对行业本身进行规制之外，行业法也可以含有促进竞争和防止垄断的内容。如果行业 法和 行业主管部门也被赋予防范行政性垄断的职能，并据此考核其政绩，那么行业型行政性垄断的发 生几率无 疑会大大降低。比如，假如中国的电信业管理部门不仅将其职能定位为协调骨干网运营商之 间的互联协议 （包括协调价樹，还致力于推动运营商之间的互联互通，那么中国互联网接入市场的 垄断的局面也会被打 破。这正是行业法竞争法化的意义所在 四、推动中国行政性垄断规制模式转变的路径 (一）行政性垄断规制模式转变的制约因素

28、 如前所述，相比于事后救济，事前控制更能有效地规范行政性垄断。但是，行政性垄断规制模式 的转 变面临诸多制约因素。 第一，能否有效开展事前控制与一个国家竞争政策的地位直接相关。竞争政策的地位突出地表现 在竞 争政策是否具备经济政策的 “统领性功能 ”，即竞争政策能否在事实上被确立为基础性经济政策， 能否在制 度上直接或间接地影响其他经济政策。如果答案是否定的，那么各种行业立法或经济政策的 出台都将不会 或很少考虑其是否可能对市场竞争造成损害，从而必然增加行政性垄断的风险。由此导 致的一个结果是， 在政府颁行的各项政策中，很难将维护自由或公平的竞争摆在首位，也不会鼓励对 隐含限制竞争目标的立 法

29、和政策 进行 竞 争审 查 或评 估 。 江西财经大学学报 h 江西财经大学学报 2016 年第 4 期总第 106 期 124 _ 第二，正式的或非正式的制度支持对规制模式转变的影响也很大。这主要包括三方面内容。 立法是 否将竞争审查等相关职能赋予竞争主管机关或相应机关；如果没有相应的授权，则是否存在类 似的习惯性 做法，会咨询竞争主管机关的意见。即，竞争主管机关开展竞争审查或竞争审查是属于自 身职权的一部分 C 意味着可以 “主动 ”开展竞争审查），还是必须在其他政府机关要求之下才能够发 表意见或提供建议。如 果是后者，在其他政府机关不予以知会的情况下，针对行政性垄断的事前控制 就很难开展

30、（ 2在制定或修 改有关竞争的政策和法规时，竞争主管机关是否被及时通知并参与发 表意见。发表咨询意见的时间非常重 要：如果事先就能够参与讨论，制定出来的政策规定就更容易符 合竞争政策的要求；如果是出台之后才允 许发表意见，要改变这种规则就非常困难。（ 3)竞争主管 机关提出的相关咨询和建议是否具有 “拘束力 ”， 即是否有机会改变立法或政策的实质性内容。如果 建议仅仅只有 “参考 ”的效力，那么事前控制的效果也会 相应减弱。 第三，竞争主 管机关掌握的资源及其能力大小也是影响事前控制效果的重要因素。实践中，提升 竞争 主管机 关 对政 府 会议 的 参与 程 度是 最 行之 有 效的 一 种方

31、 式 。 这 至 少有 两 点好 处 ： H是有 利于 对 立法和规章 的改革计划的最终形成产生影响；二是能较早地在经济规则起草阶段就获知相关信息。 ”但 是 ， 这 与一 个 国 家竞争主管机关领导人的级别息息相关。如果竞争主管机关的领导人是部长级以上的 级别，那么其参与政 府会议的可能性就大得多，影响立法和政策的几率也大得多。 o 行政性垄断规制模式转变的路径 面对制约规制模式转变的上述因素，中国当前最为紧要的是赋予竞争主管机关事前控制职能。与 此同 时，竞争主管机关应当充分利用部门内部的协调机制和发挥多元机构力量，为提升社会共识和获 取政治支 持做好长期努力准备。 第一，赋予竞争主管机关

32、 “事前控制 ”职能。 中国的仮垄断法（草案 )（ 2005 年稿）曾经有过竞争审查规定，赋予了反垄断法执法机关 “对其他 部门拟 定 的涉 及 反垄 断 法事 项 的政 策 和规 章 提出 修 改建 议 ”的权 力 。 但 是 ， 这并没 有 纳入到 最终的立法条文 中。可喜的是，在最终生效的饭垄断法中，确立了反垄断委员会 “研宄拟定有关 竞争政策 ”的职责。如 若能够将此处所指之 “竞争政策 ”理解为以反垄断法为核心并囊括 “竞争审 查 ”等一切有利于竞争的政策，那 么开展针对行政性垄断的事前控制仍然是具有法律依据的。 对此 ， 联合 国 贸易 和 发展 会 议制 定 的 镜争 法 范 本

33、 （ 2010 年 ） 提供 了 竞争 审 查制 度 的参 考 规 定 ： “由 执行机关、地方自治机关或拥有政府授权的机关颁布的经济和行政规定，尤其是在此类规定 涉及基础设施 时，在通过之前，应由竞争管理机关进行公开的审查。如果上述规定限制经济主体行动 的独立性和自由， 或造成对公营或私营公司活动的歧视，或恰恰相反，为其创造了有利条件，或导致 或可能导致限制竞争或 侵犯公 司或公 民 的利 益 ， 尤 其应 当 进行 此 种审 查 。 ”即便 实 质性 的 审查 暂 时无 法 实 现 ， 也 应 该 赋予竞 争 主管 机关 “提意见 ”的权力，并能够将意见公开化，从而对行政性垄断的实 施主体

34、施加压力。 实际上，中国在贸易政策领域已经有 “合规 ”实践。比如，根据 2014 年下发的国务院办公厅 关于进一 步加强 贸 易政 策 合规 工 作的 通 知 ， 各 级 政府 及 其所 属 部门 在 制 定 “贸易 政 策 ”之前 ， 都必 须 开 展合规 评 估， 以防与 W T0 规则相冲突 9 贸 易政 策 领域的 合 规尝 试 ， 完 全可 以 将其 推 广到 竞 争政 策 领 域 ， 对 各项立 法 和政 策是否符合竞争政策予以 “合规审查 ”。 第二，充分利用部门内部协调机制和发挥多元机构力量。 在西方国家，政府对竞争的限制主要是通过“政府规制 ”的形式表现出来的，而且由于存在

35、大量 的独立 的规制机关，这些国家的竞争主管机关通过与规制机关之间达成协议，就能够在很大程度上实 江西时经大学学报 Journal of Jiangxi University of Finance and Economics 125 竞争政策视角下行政性垄断规制新模式：从 “ 事后救济到 “ 事前控制 现规范政府限制竞争行为的目标。但是在很多国家，尤其是竞争立法较晚的国家，如果过于强调竞争 主管 机关在形式上对其他政府机关的独立性，会导致经济政策制定者与竞争主管机关之间缺少信息传 递，从而 削弱事 前 控制 开 展的 有 效 性 。 要 注 意 到 ， 竞 争主 管 机关在 更 多的 国 家是

36、 隶 属于 政 府部 门 ， 并 且是隶属于 “经 济部门 ”。 尽 管其 在 独立 性 上有 所 欠 缺 ， 但 是 在融 入 经济 政 策的 制 定和 磋 商方 而 却具 有优势。如果制度设计 得当，能够取得 “事先参与 ”和 “预先防范 ”的效果。 中国恰恰是这种情况。比如，中国的发改委既是竞争主管机关，也是负责中国改革的主要部门。 在发 改委的主要职责中，就包括了战略规划的职能、拟定各项经济和社会政策的职能以及推进经济体 制改革的 职能。无独有偶，同样是竞争主管机关的商务部同时还负责与国内外贸易政策和投资政策相 关的规划、立 法和改革。若上述部门中负责竞争事务的司局能够与负责体制改革、

37、战略规划和立法以 及各项经济和社会 政策的司局之间形成有效的沟通和协调，相比于 “外部人 ”而言，显然更具有消解 反竞争行为的效率优势。 另外，与国际上主要由竞争主管机关负责事前控制不同，尽管竞争主管机关是开展事前控制的主 要部 门，但是在中国不宜将其视为唯一的部门 。一 方而，在经济体制改革尚未完成的很长一段时间 内，主导中 国经济发展的职责很多落在了相关的产业部门、规制部门和改革部门，竞争主管机关在短 期内很难取得主 导型地位，无法承担事前控制的全部职能；另一方而，在中国的改革过程中，以国有 企业改革和垄断行业 改革为代表的经济体制改革是更广泛意义上的事前控制的重要组成部分。如果能 够在竞

38、争政策的统领下发 挥行业法、规制法以及行业主管机关在开展事前控制方面的作用，行政性垄 断将会得到更有效的规范。 第三，提升社会共识和获取政治支持。 由于理念、制度和利益的约束，规制模式的转变不可能是一蹴而就的。即便是在美国这样的国 家，针 对政府行为的事前控制的开展也存在一个发展的过程。美国学者曾经指出，美国早期的事前控 制并不让人 满意，甚至是 “令人失望 ”的：竞争主管机关 “几乎从未被邀请对立法草案提供建议 ”， 并且 “面临来自于总统 和国会的双重政治压力，他们都受生产者利益集团的游说影响 ，试图削弱竞争 主管机关的竞争推进角色 ” （ Rodriguez 和 W iffiams, 1

39、994)。 181 但是经过多年的努力，竞争主管机关实 施事前控制的职能已经在美 国取得了 “共识 ”。 正如 联 邦贸 易 委员 会 前主 席 蒂莫 西 莫 里斯 所 说 ， 联邦 贸易 委 员会 通 过过 去 几十年 的 努 力 ， 已经在这个问题上取得胜利，并 “在很大程度上赢得了知识分子 的支持 ” （ Mur is, 2002) ,无独有偶，日本竞 争主管机关也是通过长期努力才在政府体制中逐步提升 独立性和获得权威性（徐士英和应品广， 2011) W 显然，只有通过长期的竞争倡导和竞争推进，才能 够在政治上和舆论上形成 “竞争政策是重要的 ”这样一个 基本共识。同时，只有借助强有力的

40、竞争执 法，才能让全社会更了解竞争政策的重要性。 对于中国而言，由于竞争文化较为薄弱，而且当前竞争主管机关的独立性、权威性都有所欠缺， 通过 提升社会共识和赢得政治支持对于事前控制的开展就显得尤为重要。换言之，竞争主管机关不能 仅仅将自 身职责限于法律实施，还有必要开展竞争执法之外的竞争倡导和竞争推进措施，通过各项措 施的 “合力 ”， 赢得社会共识和获得政治支持。与此同时，竞争主管机关还应该担负一个重要职能， 那就是推动和促进社 会组织（特别是消费者组织）的发展，努力形成能够制衡行政性垄断的民间力 量。以消费者组织为例，中 国当前的消费者协会并非严格意义上的民间组织，各级消费者协会大多挂 靠

41、在同级的工商行政管理部门， 其独立性、自主性和对政策的影响性都远不及国外的消费者组织。也 正因为如此，消费者很难真正 “团结 ” 起来，成为制约垄断力量的 “强势群体 ”。如果消费者组织能 够真正改变消费者的弱势地位，无疑将极大地 促进消费者在竞争政策上的社会 共识。 江西时经大学学报 Journal of Jiangxi University of Finance and Economics 江西财经大学学报 2016 年第 4 期总第 106 期 126 _ 总之，通过竞争执法、竞争倡导和竞争推进等措施的综合开展，能够促进中国文化的培育和发 展，为 竞争政 策 最终 成 为中 国 事实 上

42、 的基 础 性经 济 政策 赢 得社 会 共识和 政 治支 持 。 同时 ， 对于 行 政性 垄断的 规 制， 也只有在竞争政策的指导下，从事前和事后两方面予以全面规范，才能够取得实际效果。 五、结语 在现代市场经济条件下，在政府调节经济运行采取的各项政策中，竞争政策已经占有越来越重要 的地 位。从中国的仮垄断法中第一次提出 “竞争政策 ”的概念，到中共中央和国务院出台 C 6 口快 价格机制改 革的若干意见提出 “逐步确立竞争政策的基础性地位 ”，竞争政策在中国的地位不断提 升。在此背景下， 依靠系统化的竞争政策对行政垄断予以规制必将成为未来趋势。值得一提的是， 2016 年 4 月，中央全

43、面深 化改革领导小组审议通过了铁于建立公平竞争审查制度的意见，在中国 建立了公平竞争审查制度，已 经开始探索 “事前控制 ”行政性垄断的模式今后，如能进一步探索规 范国家补贴、促进行业法的竞争法化等 事前控制措施，并赋予竞争主管机关更多 “事前 ”职能，行政 性垄断的有效规范可期。 参考文献： 1 膝多俊 .中国反垄断立法问题研究 m.法学评论， 1997, ： 54-58. E5L 祥俊 .反垄断法原理 Ml 北京：中国法制出版社， 2001: 824. 3郑鹏程 .行政垄断的法律控制研宄 11 北京：北京大学出版社， 2002: 30. 4 盤士英 .以竞争法规制行政性垄断：把权力关进制度

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