《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》释义.docx
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1、建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法释义建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法释义 本文关键词:转包,释义,违法行为,工程施工,查处建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法释义 本文简介:建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法释义(征求看法稿)(2022-10-2209:25:51)前言8月4日,住房城乡建设部印发了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法(试行)(以下简称认定查处方法。为了便于大家正确理解认定查处方法条文的详细含义,住房城乡建设建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法释义 本文内容:建筑工程施工转包违法分包等
2、违法行为认定查处管理方法释义(征求看法稿)(2022-10-2209:25:51)前言8月4日,住房城乡建设部印发了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理方法(试行)(以下简称认定查处方法。为了便于大家正确理解认定查处方法条文的详细含义,住房城乡建设部建筑市场监管司组织有关人员,依据有关法律法规的规定,结合文件起草过程中对有关问题的分析研判,起草了认定查处方法的条文释义,供大家参考。第一条为了规范建筑工程施工承发包活动,保证工程质量和施工平安,有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,维护建筑市场秩序和建设工程主要参加方的合法权益,依据建筑法、招标投标法、合同法以及建设工程质量
3、管理条例、建设工程平安生产管理条例、招标投标法实施条例等法律法规,结合建筑活动实践,制定本方法。【释义】本条是关于认定查处方法制定目的和依据的规定。制定认定查处方法的目的:为了有效遏制建筑施工转包、违法分包及挂靠等违法行为,规范建筑市场秩序,保证工程质量和施工平安。制定认定查处方法依据是:建筑法、招标投标法、合同法以及建设工程质量管理条例、建设工程平安生产管理条例、招标投标法实施条例等法律法规。其次条本方法所称建筑工程,是指房屋建筑和市政基础设施工程。【释义】本条是关于认定查处方法适用范围的规定。第三条住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处
4、工作。县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。【释义】本条是关于违法行为认定查处工作职责分工和实施主体的规定。各地对本行政区域内的建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为认定查处工作的详细职责分工,由各省级人民政府住房城乡建设主管部门根据本方法规定在制定本地的实施细则中予以明确。第四条本方法所称违法发包,是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。【释义】本条是关于违法发包定义的规定。本条是依据建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规关于工程发包方面的禁止性规
5、定,对违法发包行为进行的定义。本条规定的“等违反法律法规规定的行为”是理解的重点和难点。如建筑法其次十二条规定:“发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”其次十四条规定:“提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”建设工程质量管理条例第七条规定:“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。”须要指出的是,由于个人不符合企业资质的主体条件,现行法律法规规定要将工程发包或分包给承包单位。因此,在本方法中,为精确界定违法发包、以及转包、挂靠、违法分包行为,将发包人
6、把工程发包给个人或承包人将工程分包给个人的做法均列为违法行为。第五条存在下列情形之一的,属于违法发包:(一)建设单位将工程发包给个人的;(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或平安生产许可的施工单位的;(三)未履行法定发包程序,包括应当依法进行招标未招标,应当申请干脆发包未申请或申请未核准的;(四)建设单位设置不合理的招投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的;(六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的;(七)建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的
7、;(八)法律法规规定的其他违法发包行为。【释义】本条是关于违法发包的八种详细表现情形的规定。其中第(一)、(二)、(五)种情形是依据违法发包的定义干脆规定的情形;第(三)、(四)、(六)、(七)种情形是依据建筑法、招标投标法和招标投标法实施条例对工程招标发包的有关规定,从未履行发包法定程序、设置不合理的招投标条件、另行发包、指定分包等角度规定的四种详细情形;第(八)种情形是兜底条款,须要依据相关法律法规规定以及详细违法行为认定。例如城乡规划法第四十条规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直
8、辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”若建设单位违反该规定,未办理建设工程规划许可证就进行工程施工发包的,也应属于违法发包行为。第六条本方法所称转包,是指施工单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。【释义】本条是关于转包定义的规定。建筑法、合同法虽然没有明确规定转包的定义,但却规定了法律禁止的两种转包行为。如建筑法其次十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”合同法其次百七十二条规定:“承包
9、人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”建设工程质量管理条例第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”本方法对“转包”的定义正是来源于此,并在表述上更加细化和精确。第七条存在下列情形之一的,属于转包:(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承
10、包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人等主要管理人员,不履行管理义务,未对该工程的施工活动进行组织管理的;(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要建筑材料、构配件及工程设备的选购由其他单位或个人实施的;(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过实行合作、联营、个人承包等形式或名义,干脆或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人
11、施工的;(七)法律法规规定的其他转包行为。【释义】本条是关于转包的七种详细表现情形的规定。其中第(一)、(二)种情形是依据转包的定义干脆规定的情形;第(三)、(四)、(五)、(六)种情形是从主要管理负责人、履行管理义务和主要材料设备选购、劳务分包、其他形式等表现形态来规定的四种详细情形;第(七)种情形是兜底条款,明确除规定的六种情形外,法律法规规定的其他转包行为也应认定为转包。第(一)种情形属于比较典型、比较常见的转包行为,比较好理解和认定。第(二)种情形说明:首先,转包人与转承包人必需是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后,以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构(不包括子公司)
12、施工,则不构成转包。其次,承包人必需是将其承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包。若承包人只是将其承包工程中的分部分项或某一部分分包给其他单位或个人,应构成分包或违法分包而不是转包。第(三)种情形说明:在正常、合法的施工承包关系中,施工单位在承接工程之后,应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员,履行合同约定的责任和义务,对工程的施工活动进行组织管理。假如施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的主要管理人员,不履行合同约定的责任和义务,未对该工程的施工活动进行组织管理,而现场施工却在进行,则很可能存在着转包行为。须要说明的是,在此种情形下,
13、若施工单位能够供应相关证明材料,证明其已经履行了合同约定的责任和施工管理义务,则不视为转包;假如施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构,但项目管理机构的主要管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人等)同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的,对施工单位的行为可认定为转包,对实际施工人可认定为挂靠。第(四)种情形说明:法律法规并不禁止施工单位托付其他单位或个人选购材料设备。在此种情形下,假如施工单位能够供应材料证明其他单位或个人选购材料设备系受其托付,有托付代理的证据且其他单位或个人除受托付选购材料设备之外,并不负责详细施工事宜;同时施工单位能够证明
14、自己履行了合同约定的责任和施工管理义务,则不认定为转包。第(五)种情形说明:劳务作业分包是合法的,但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务酬劳及必要的辅材费用。假如建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买,施工设备租赁也由劳务分包单位租赁,劳务分包单位的承包范围与施工总承包或专业承包单位的范围相同,对施工总承包或专业承包单位可认定存在转包行为。第(六)种情形说明:合作、联营、个人承包等形式本身并不被法律所禁止,均是施工单位生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施。但近些年来却产生了大量以合作、联营、个人承包等形式或名义,干脆或变相的将其承包的全部工程转给他人施工的违法情形。如何认定,关键在
15、于:承包人是否实际参加工程的组织施工与管理及合作、联营人是否以自身身份或联合体身份参加施工;合作、联营人是否具有实施该工程的资质。两者必需全部满意才能被认定为合作、联营施工,而不是转包或挂靠。假如合作、联营方没有资质,或者是在项目上不是以其自身身份或联合体身份出现,仍旧以承包人名义对外的,对合作、联营方应认定存在挂靠行为,对承包人应认定为转包。内部承包关键是看是否组成项目管理机构以及现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系。假如没有这些关系,对施工单位可认定为转包。第八条本方法所称违法分包,是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分
16、部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。【释义】本条是关于违法分包定义的规定。工程分包是建筑活动一种常见的市场行为,但我国法律法规对工程分包从单位资质、质量平安管理、招投标等方面进行了严格限定。如建筑法其次十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必需经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必需由总承包单位自行完成。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本条依据建筑法其次十九条等规定,对违法分包进行了定义。第九条存在下列情形之一的,属于违法分包:(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程
17、分包给不具备相应资质或平安生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位认可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。【释义】本条是关于违法分包八种详细表现情形的规定。其中第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)种情形主要是依照建筑法和建设工程质量管理条例
18、对违法分包的规定明确的五种情形。第(六)、(七)种情形是关于违法劳务分包的两种情形。第(八)种情形是兜底条款。第(一)种情形说明:因个人不具有承揽工程的主体资格,因此施工单位将工程分包给个人属于违法分包行为。第(二)种情形说明:工程分包单位必需具备相应资质或平安生产许可条件方可承揽工程分包业务,否则属于违法分包。第(三)种情形说明:此种情形是依据建筑法其次十九条和建设工程质量管理条例第七十八条的规定,将合同中未有约定,又未经建设单位认可的分包规定为违法分包。在详细认定中,须要留意以下两点:一是施工合同中没有约定,是指施工合同中没有约定允许进行工程分包。二是未经建设单位认可应认定为违法分包,并不
19、意味着建设单位认可的分包肯定合法。假如分包构成本条其他规定的情形,依旧应认定为违法分包。如建设单位指定施工单位将部分工程分包给不具有资质的单位等。第(四)种情形说明:此种情形是依据建筑法其次十九条和建设工程质量管理条例第七十八条的规定,把施工总承包单位将主体结构的施工分包给其他单位的规定为违法分包。同时,考虑到工程结构的实际状况及专业承包资质状况,明确了若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。第(五)种情形说明;此种情形是依据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理方法(住房城乡建设部第19号令)第九条规定“专业分包工程承包人必需自行完成所承包的工程”,对专业分包单位将其承包的专业工程中非劳
20、务作业部分再分包的,明确为违法分包行为。第(六)种情形说明:此种情形是依据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理方法(住房城乡建设部第19号令)第九条规定“劳务作业承包人必需自行完成所承包的任务”,对劳务分包单位将其承包的劳务再分包的,明确为违法分包行为。第(七)种情形说明:劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务酬劳及必要的辅材费用。假如劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用,则属于以劳务分包为名,超越资质范围承接工程,也就是常说的扩大劳务分包,因而应当认定为违法分包。第十条本方法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为
21、。前款所称承揽工程,包括参加投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。【释义】本条是关于挂靠定义的规定。“挂靠”是行业内约定俗成的通行名词,与“挂靠”概念相对应的法律概念是“借用资质”。鉴于“挂靠”行为在行业中已很广泛且对其含义已约定俗成,本方法依据建筑法其次十六条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第四条的规定,对“挂靠”进行了定义。本条其次款规定,只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”,即构成挂靠行为,至于有关单位或个人是否实际承接到工程,以及是否实际施工,都不予解除。第十一条存在下列情形之一的,属于挂靠:(一)没有资质的单位或个人
22、借用其他施工单位的资质承揽工程的;(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、平安管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同,或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系,或者工程款支付凭证上载
23、明的单位与施工合同中载明的承包单位不一样,又不能进行合理说明并供应材料证明的;(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责选购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人选购、租赁,或者施工单位不能供应有关选购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理说明并供应材料证明的;(八)法律法规规定的其他挂靠行为。【释义】本条是关于挂靠八种详细表现情形的规定。其中第(一)、(二)种情形是依据挂靠定义规定的两种挂靠详细情形;第(三)、(四)、(五)、(六)、(七)种情形,是分别从专业分包的发包单位、劳务分包的发包单位、主要实际管理人员、工程款支付、材料设备选购租赁等方面规
24、定五种挂靠详细情形;第(八)种情形是兜底条款。第(一)种情形属于比较典型、比较常见的挂靠行为,简单理解。第(二)种情形是定义中所明确的挂靠情形。对资质等级低的施工单位,其以资质等级高的施工单位的名义承揽工程;资质等级高的施工单位出于某些因素的考虑,如进入某个领域或地方承接工程,其以资质等级低的施工单位的名义承揽工程;相同资质等级的施工单位之间相互借用资质参加投标承揽工程,均构成挂靠行为。第(三)种情形说明:正常状况下,施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位应当是相同的。假如不是,则很可能存在着挂靠行为。须要说明的是,在此种情形下,假如相关单位不能进行合理说明和供应材料证明的,应认定为挂靠
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