新一轮司法改革中刑诉陪审员参审范围之重构——基于基层实践背离和改革方案弊端而论-黄琪.pdf

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1、第卷第期年月广东行政学院学报 收稿日期: 基金项目: 年度教育部人文社会科学研究规划基金项目刑事庭审质证规则研究 (编号: )作者简介:黄琪( )女广西梧州人西南政法大学诉讼法学博士生广东省东莞市第二人民法院审判员主要研究方向为刑事诉讼法、司法制度新一轮司法改革中刑诉陪审员参审范围之重构 基于基层实践背离和改革方案弊端而论黄琪(西南政法大学法学院重庆 )摘要:陪审制具有使得司法反映民意、实现公正、取得独立的功能预期刑诉陪审员参审是通过法律刚性规定或赋予被告人权利此外还有着成本和管理上的考量因素而当前司法实践与此相背离参审范围由陪审率考量而定陪审员参审无争议案件司法官员有参审完全决定权其根源在于

2、主体意识欠缺、制度性疲劳、体制结构弊病新的陪审员改革方案也未能切中要害参审范围过于广泛界定不科学程序缺失有鉴于此必须确立固定类型参审模式将范围限定为争议大的重案取消或淡化陪审率确立控辩双方参与的程序规则关键词:司法改革陪审制参审范围实践背离改革方案弊端中图分类号: 文献标识码: 文章编号: () : / 中央提出要“完善人民陪审员制度保障公民陪审权利扩大参审范围”参审范围是民众参与刑事司法的起点与入口科学、准确地界定参审范围对于民众参与司法以及陪审制度的功能发挥会起到重要作用陪审员的参审范围决定陪审员制度功能的发挥和目的的实现对于民众能否实质参与刑事司法起关键作用实证研究表明我国刑事诉讼中陪审

3、员参审的范围似宽实窄在陪审率的指挥下被适用于大量无争议的轻微案件并衍生出专职陪审员的产物法官以“工作便利”为原则缺乏程序制约本文拟以“实践规则实践”为研究路径考察我国刑事诉讼案件陪审员参审范围在实践运作与现有规则之间是否存在矛盾与背离新一轮的陪审制度改革方案中关于参审范围的新规定是否合理在此基础上提出适合我国国情的陪审员参审刑事案件的范围以期为我国刑事陪审制度的新一轮改革提出有益的建议一、理论依据:刑诉陪审员参审因素(一)陪审制功能预期陪审制作为民众参与司法、司法反映民意的有效方式英国学者认为陪审制核心是民主参与的体现这种参与会把对司法制度的信赖感在参加陪审团的人以及一般社会公众中逐渐传万方数

4、据递 判决合法性会因是被告人的同类人而得到提升相对应英国刑事陪审制仅适用于最需要体现司法信赖的案件中即刑事法院审理的被告人作无罪答辩的案件如恶意杀人、放火和强奸等严重犯罪这些案件往往在当地社区中有重大的影响通过陪审团参与刑事司法不仅可以为公众提供精神宣泄而且可以发挥刑法的一般预防功能和教育作用陪审制作为防止职业法官机械司法、实现司法公正的重要手段近年来日本进行改革并实行裁判员制度的动因主要是:刑事审判制度经过五十多年的运行出现了“制度疲劳”现象为防止职业法官与市民脱节使刑事裁判获得国民的理解和信赖日本立法者将裁判员审理的案件范围限制于市民最关心的案件即可能判处死刑、无期惩役或禁锢和因故意犯罪行

5、为导致被害人死亡的案件据日本法务省的统计裁判员制度运作年间(年月至年月)共审理宗案件其中强盗致伤占 、杀人占 、现住建造物放火占 剩余为强奸等其他重大案件这些案件涉及到重大的价值判断是故意还是过失、是情节轻微还是恶劣、是“刀下留人”还是“不杀不足以平民愤”最需要普通民众提供“一般人”的常识判断与社会价值观念陪审制作为防止干预司法、实现司法独立的有效路径这也是有些国家采用陪审制的重要理由如俄罗斯实行陪审制的很大原因是改革者们认识到陪审制可能有助于促进司法独立严重案件往往引起社会的广泛关注亦可能会有其他权力机关企图影响司法、干预司法而陪审员随机选取、一致裁决等独特的制度构造可以成为司法与民众以及其

6、他公权力机关之间的减压阀、隔离带是重大案件中司法独立的重要保障因此基于陪审制功能的考虑陪审制主要适用于严重而有争议的案件是具有正当性和必要性的(二)适用陪审制的决定因素适用陪审制的决定主体对于陪审制适用范围有直接的影响分案权是由司法官员掌握还是被告人决定抑或是通过法律和程序直接限定都可能使陪审制适用范围缩小或者扩张主要有两种模式:一是通过法律刚性限定法律直接规定陪审制适用的案件类型或者适用的法院非因法定的理由不能放弃适用如在英国对于刑事法院审判的一审案件被告人只要做无罪答辩就无权放弃陪审另一种方式是赋予被告人享有选择适用陪审制的程序决定权以美国和俄罗斯为代表其典型特征是将获得陪审团审判视为被告

7、人的宪法性权利从各国的规定来看一般认为司法官员基本无权对陪审制适用范围进行限制除非法律进行特别的规定或者授权因为若由司法官员掌握则可能使民众参与司法的民主性、公正性大打折扣无法保证陪审制适用于最需要其发挥作用的案件与立法的初衷相违背此外无论在理论和实践上刑诉陪审员参审范围都有着成本和管理上的考量因素民众参与司法是一项昂贵的事业包括程序上因陪审员参与而导致程序复杂和拖沓而引起的损耗也包括陪审员选任、保障等成本性的支出以美国马萨诸塞州为例该州人口约万陪审团成本支出包括:传召万名陪审员(包括打印费、邮资、处理费用等总共万美元)、追诉缺席陪审员、宣传以及支持个法院陪审团挑选与组成的运作 年陪审团专员办

8、公室发放了约万美元用于补偿陪审员的服务因此获得陪审团审判虽然是被告人宪法性的权利但美国联邦最高法院在实践中并不要求各级法院为个月以下监禁的轻微犯罪提供陪审团另根据英国内政部的统计表明刑事法庭无罪答辩案件所花费用是治安法院无罪答辩案件的倍而作为陪审制的发源地英国近年来适用陪审团审判的案件数量下降被认为是出于成本和便于管理因素的考虑而非原理方面的因素欧陆其他国家大抵也有类似的情况在强调诉讼效率和诉讼经济的今天把陪审团(陪审员)审判限制在一个较为狭窄的范围是符合司法规律和大部分国家陪审制发展的趋势对于控辩双方均无争议以及轻微的刑事案件民众参与的制度成本远大于被告人所获得的制度效益万方数据二、司法实践

9、:现实与理论的三层背离本文选取东南沿海某基层法院(本文下称“法院” )陪审员参审刑事案件的具体范围作为实证研究的样本 法院处于经济发达地区年均审理刑事案件宗左右其中 年收案宗结案宗 年收案宗结案宗案件类型多数量大可以提供足够的研究样本本文主要以法院年以及年已审结刑事案件中陪审员参审案件范围及确定程序为研究对象(一)刑诉陪审员参审范围的考量因素与理论相背离实践中是否运用陪审员参审是在陪审率的指挥棒下进行的陪审率是指人民陪审员参与审理的案件数量占普通程序审结案件总数的百分比是最高人民法院(以下简称“最高院” )衡量案件审判是否公正的指标之一 年以前最高院尚未将陪审率作为考核案件审判质量的约束性指标

10、司法实践中使用陪审员参审的案件不多以至出现“陪审制名存实亡”等声音但在最高院将陪审率作为指标要求后全国各地法院为完成任务追求陪审率争当法院排头兵纷纷在刑事审判实践中大量运用陪审制度笔者以“陪审率”为关键词通过百度进行搜索符合条件的搜索结果有多个内容大部分是近年来各地法院宣传该院适用陪审率达到了的傲人成绩而调研法院、 年陪审员参与刑事案件陪审率均达到以上我国刑事案件陪审率如此之高是否可以说明陪审制度适用范围很广泛呢?以法院年和年专职及非专职陪审员参审案件数量为例 年和年间专职陪审员陪审率分别为 和 非专职陪审率仅为 和 可见真正意义上的陪审员参与陪审的刑事案件数量非常少民众参与司法的范围很窄另外

11、专职陪审员参审的案件数具有均衡性符合司法运行的一般规律而非专职陪审员参审的案件数却形成鲜明对比前两个季度的参审案件数很少 年和年分别为宗和宗第三、第四季度参审案件数激增 年和年分别为宗和宗由于每年月底为全国法院各类指标统计截止之日故非专职陪审员参审的时间分布明显露出陪审员参审的人为操控、完成任务的色彩综上实践运行与理论和规则之间存在第一层背离:刑事诉讼陪审员参审范围由陪审率考量而定各种类型均适用但剔除专职陪审员审理案件后则似宽实窄(二)刑诉陪审员参审的具体案件范围与理论相背离调查发现法院巧妙安排陪审员参审案件范围以法院年审结的适用合议庭审理的一审刑事案件为例大部分对定罪量刑有异议的抢劫、故意伤

12、害等罪行较重的普通程序案件由“法官专职陪审员”的模式审理共审理宗对定罪或量刑有异议的占 判处刑罚在三年以上有期徒刑占 而非专职陪审员参审的案件集中在盗窃、贩卖毒品等被告人认罪、罪行较轻的简易程序合议案件中参审的宗案件中认罪案件为宗 的案件判处个月以上年以下刑罚真正疑难、复杂的职务犯罪、诈骗罪案件由三名专业法官审理共审理宗均为不认罪的案件其中宗判处年以上有期徒刑由此可以发现司法实践与理论和规则之间存在第二层背离:陪审员参审案件是简单、明确和无争议的基本不需要发挥常识、常情与常理的案件(三)陪审员参审案件的决定主体及程序与理论相背离实践中哪些案件需要安排陪审员参审一般由书记员根据法官的排期表以及案

13、件的难易程度决定若案件简单则安排两名专职陪审员参加若本月陪审指标没有完成或者涉及专业知识的案件法官会指令书记员安排专业知识的陪审员而对于重大疑难或敏感案件法官认为不适宜由陪审员审理的话会指令书记员安排三名专业法官审理实践中笔者调研的法院居然没有一宗案件被告人申请陪审员审理相反出现了两宗案件被告人申请三名职业法官审理请求不安排陪审员审理的案件可见哪些案件适用陪审员审理由书记员和法官根据其陪审任务万方数据安排、工作便利程度、甚至可能是其个人喜好来决定既没有案件类型的约束也没有固定程序的制约而相关的法律亦没有规定陪审案件具体适用的类型与决定程序从而为法官和书记员自由选择陪审的案件提供了“合法依据”由

14、此可以发现司法实践与理论和规则之间存在的第三层背离:司法官员对哪些案件适用陪审制审理具有完全决定权并以“工作便利”、 “完成任务”为原则三、规则表达:新一轮陪审制度改革方案仍存在弊端最高院、司法部于年出台了人民陪审员制度改革试点方案 (本文下称试点方案 )和人民陪审员制度改革试点工作实施办法 (本文下称实施办法 )对现有的陪审制度进行改革并由全国人大常委会授权家中级或基层人民法院开展试点至此人民陪审员制度新一轮改革再次走到了司法改革舞台的聚光灯下 试点方案对参审范围进行重新界定规定“原则上实行陪审制”和“申请实行陪审制”两种情况原则上实行陪审制的案件类型包括涉及群体利益、社会公共利益人民群众广

15、泛关注或者其他社会影响较大的第一审案件以及可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件 实施办法则增加了涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件申请实行陪审制为第一审刑事案件被告人有权申请但由法院最终审查决定从规定来看试点改革的方向是让陪审范围从不确定向确定、从案件的非固定类型向固定类型发展这也是本次陪审员制度改革的进步之处但试点方案和实施办法关于陪审范围的规定仍存在某些弊端(一)参审范围广泛且不符合经济原则试点方案力图扩大陪审员参审范围规定人民法院受理的第一审案件均可适用对于控辩双方没有争议和非常轻微的刑事案件均没有排除适用如此范围界定之广泛等同于几乎没有界定这与世界各国力图缩小

16、陪审制适用范围的趋势不相符也不符合诉讼经济原则再加上陪审率的催化作用可能使基层司法不堪重负只能促使司法实践中衍生出专职陪审员这种无奈的产物以及巧妙安排陪审员审理简单无争议的案件类型来完成任务这种做法不仅浪费大量人力、物力也会对陪审制发挥的作用进行消解平均用力无法打造出优秀的审判组织和高质量的审判而专职化的人民陪审员具有很大的弊端一方面其空有陪审员称号实际就是法院的工作人员他们不仅要承担参审任务还要负责送达、后勤等工作另一方面专职陪审员长期驻扎在法庭里他们迅速向法律职业者演变逐渐摆脱“民间化”和“非职业化”的特征与法官的思维难以形成互补改革方案的着力点不应是扩大参审范围而应是合理界定哪些案件应当

17、和需要陪审员参审保证“好刀用在刀刃”上而不是“眉毛胡子一把抓”才能促进陪审制度良性发展(二)参审案件类型模糊且界定不科学试点方案使用“群体利益”、 “社会公共利益”和“人民群众广泛关注”等词语来界定陪审员参审的案件类型是用另一种模糊性的语言去代替原来模糊的规定充满了道德与价值的判断主观性极大导致案件是否适用陪审制的类型不恒定另外 试点方案明确可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件原则上应适用陪审制这样的规定存在两个问题:一是排除基层法院的大部分刑事案件实际运行可能会导致陪审制度仅于中级以上法院的一审案件使用案件类型过窄二是死刑案件没有作为单独类型进行规定而可能判处十年以上有期徒刑、

18、无期徒刑的案件尚且作为独立案件类型进行明确规定死刑案件却反而不进行独立的规定有违法理死刑案件关系人的生命也是最为重要、最具争议且最需要价值判断的案件需要民众的参与和民意的表达近期广受社会舆论关注的贾敬龙杀人被核准死刑一案即是很好的例证 试点方案和实施办法的出发点是往固定陪审案件类型的方向规定但文本表达存在具大可操作、可裁量的空间亦存在不科学的方面可能会导致司法实践与立法原意不符万方数据(三)参审决定主体职权性且程序缺失试点改革方案将决定权几乎交由法官来掌握具有明显的职权性这种特征不同于世界主要国家施行陪审制的规律首先被告人申请适用与不适用均由人民法院审查决定被告人本身不具有决定权和自行放弃的自

19、由至于审查的标准亦没有规定由法院自行把握其次 “原则上实行”的劝导性语言在实践中缺乏法律刚性参审案件的范围实际还是由法官掌握而非按固定的案件类型确定最后没有规定程序性制裁的措施某一案件是否适用陪审制法律只提供导向性的选择最终是否适用由法院决定不存在任何违反审判组织而导致程序无效的规则保障 试点方案和实施办法赋予法院极大的自由裁量权且没有程序的制约不能保证陪审员参审案件范围符合立法原意和价值需求四、原因剖析:刑事案件参审范围异化的根源为什么刑事陪审范围在我国实践运行与规则之间会出现如此大的异化?除了上述法律规则和制度存在固有缺陷之外问题的关键还出在“人”和“诉讼结构”方面即所谓“成也萧何败也萧何

20、”(一)陪审员主体意识欠缺陪审的核心在于陪审员能够直接参与定罪与量刑的决策过程而从政治学角度看只有“具有充分的公民主体意识的参与者才提出主张、表达意见、交流信息、转变偏好最终形成较好的观点参与者的独立思考、自由选择及综合判断也无不源自于主体意识”但是我国公民的主体意识总体还较为欠缺因此司法官员甚至被告人都容易对其决策能力产生怀疑且我国决定刑事陪审范围的主体是法官官员的职业化会导致“官员勾画出自己的活动范围 从而使自己人和外人之间的界线变得日益牢固如果强迫这些官员接受外部人士参与其决策过程那么他们会把这种参与视为一种干扰”具有严密官僚体制的中国司法机构与局内人的法官和检察官均对陪审员抱有不信任态

21、度主体意识欠缺的陪审员更容易被视为“局外人”排斥(二)职业司法官员出现制度疲劳现象职业法官在日复一日、年复一年几乎同样的案情演绎中机械地运作、裁判形成思维定势检察官与辩护律师在大部分案件中几乎丧失了庭审辩论、举证质证的激情处于支配地位的法官、检察官希望高效率地处理案件几乎没有什么理由需要通过陪审员参与的繁复的法庭仪式来达成可预见的定罪与判决陪审员参与审理被视为提高刑事审判效率的“绊脚石”和“累赘”因为既要费时费力地安排参审日程也要与其解释相应的法律整个庭审的节奏和速度都不可避免地受到影响(三)侦查决定审判的诉讼结构仍未改变虽然十八届四中全会提出了以审判为中心的诉讼制度改革但不可否认的是目前司法

22、现状中侦查权仍处于强势地位公、检、法三机关互相配合共同打击犯罪的结构没有发生根本的转变在目前的诉讼程序下法院更多是一个确认侦查结果正确与否认定被告人有罪的复查场所庭审无法发挥认定事实的关键作用而陪审员参与审理意味着不能继续维持原有的以侦查案卷审查程序为中心的审判结构因为人民陪审员作为“外行人”无法详细阅读浩瀚的侦查案卷其发挥重要作用依靠的只能是对抗式、以言词裁判为原则的庭审在庭审无法发挥其应有认定事实的作用前提下陪审员参审所达到的司法民主、司法公正和司法独立的功能很难得到实现因此中国法官将陪审员参审案件的范围局限于大部分无争议、不需要陪审员发挥功能的简易程序合议案件中五、发展思路:刑诉陪审员参

23、审范围的重构(一)合理定位:回归司法的本质要构建合理的刑事诉讼案件陪审员参审范围就要回归司法的本质明确司法权的本质是判万方数据断权法院应在中立立场判断被告人有罪还是无罪引入陪审员参与刑事案件审判目的不是为了“完成上级的任务”和“让民主的数据看起来更美好”而应该回归陪审员的功能定位上即在定罪、量刑存在争议的重大案件中需要陪审员带来“新思维”避免裁判者对案件先入为主的看法发挥民众的价值判断、常识常情、消解审判压力的作用以中立、独立的立场判断被告人的罪责提升司法公信力实现司法公正法官、检察官与律师作为局内人很难切身地体会受害人的痛楚与被告人犯罪的动机刑事裁判越来越无法获得民众的理解和信赖特别是近年来

24、出现一系列引发社会高度关注、对定罪或量刑充满争议的典型案例暴露出法官的职业判断与公众的情理判断和常识经验之间相去甚远比如广州许霆案、湖北邓玉娇案以及河南“天价过路费”案等等诸如此类的事件无不反映了民意与司法之间的裂痕司法的公信力与司法权威的下降其实民众对于这些案件也是乐于参与其中的如近期广受关注的快播王欣案无论学者还是社会公众都通过各种场合对该案发表有罪或是无罪的见解都希望可以成为该案“裁判者”因此新一轮的人民陪审员制度改革中关于陪审员参审范围应该定位于对定罪、量刑有争议的重大案件中适用通过有争议的案件中适用陪审制让人民群众在司法案件中感受到公平正义(二)参审模式:明确适用的案件类型世界各国普

25、遍明确规定陪审制适用案件的范围一般有两种模式第一种是明确陪审制适用的案件类型如日本、西班牙第二种是规定陪审制适用的法院或者法庭间接明确其适用范围如英格兰的刑事法院、法国的重罪法庭至于我国由于没有被告人认罪的分流程序所有案件都需经过法庭审理而且没有轻罪与重罪对应不同法院或者法庭审理的审判模式所以第二种模式不适合我国法院的科层设置而第一种模式明确陪审制适用的案件类型既有利于解决我国实践与规则文本中所出现的语义不清、模糊适用的问题也可以防止陪审员参审范围在实践中出现扭曲和违背立法原意的情形符合司法规律将有限的司法资源适用于少数最为重要的刑事案件中因此明确陪审制适用的案件类型是现阶段我国界定陪审员参审

26、范围应采用的一种较为合理的模式(三)标准掌控:界定轻罪与重罪陪审员参审案件范围的关键是如何确定案件轻微和严重的标准每个国家社会与文化不同对于犯罪程度的标准划分也不一样就我国而言 中华人民共和国刑法 (以下简称刑法 )对于重罪、中间罪、轻罪并没有进行类型划分只能从一个罪名规定的刑罚范围来判定我国刑罚体系包括主刑和附加刑 刑法第条由轻到重地规定了主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与死刑其中没有争议的是:管制和拘役属于轻微刑无期徒刑和死刑属于重刑那么有期徒刑的期限多少属于轻刑多少属于重刑呢?我国有期徒刑的刑格分为年、 年、 年、 年、 年、 年、 年共个格而纵观刑法分则中关于每个罪名对应刑罚的规

27、定 年以下有期徒刑大都属于“其他参加” “情节较轻”及“过失伤害”等并不特别严重的情形如果有三个量刑幅度 年以下有期徒刑一般属于最低一格量刑幅度结合刑法第条规定适用缓刑的最高刑罚也是年有期徒刑理论界一般倾向于认为可能判处最高刑为年有期徒刑时就属于较轻的刑罚实践中大致也是这样掌握的因此将可能判处最高刑为年以下有期徒刑、管制、拘役的案件界定为轻罪不划入陪审员参审的范围对定罪、量刑有争议的可能判处年以上有期徒刑、无期徒刑以及死刑的案件则应划入陪审员法定参审的范围(四)程序正当:完善参审规则要生产出陪审员参审范围合格的“产品”必须要有民主、公开和科学的程序来决定个案是否适用陪审制“机器”第一明确违反审

28、判组织的程序后果若我国采用固定陪审案件类型的模式明确对参审范围进行界定的话如出现应当采用陪审员审理的案件却没有采用或者确定陪审万方数据员审理具体案件的程序违法则审判组织不合法其作出的裁判行为就不产生法律效力可以作为程序违法而发回重审或者再审的法定理由第二采用“一案一定”的双方参与程序对于固定适用陪审制的案件若被告人或者检察院申请因特殊原因不适用应当在控辩双方到场的公开法庭上陈述理由通过听证的方式综合确定第三取消或淡化案件陪审率的程序制约实践中将案件陪审率作为一项衡量案件审理公正性的评估指标缺乏合理性且容易导致司法实务中出现形式主义、造假主义衍生出专职陪审员等违背陪审员制度设立初衷的产物因此取消

29、或淡化陪审率避免因指标等因素导致陪审员参审范围的扭曲从而促进陪审制度的良性发展参考文献: 英肖恩多兰.陪审团审判.麦高伟杰弗里威尔逊.英国刑事司法程序.姚永吉等译.北京:法律出版社 . 日田口守一.刑事诉讼法(第五版) .张凌于秀峰译.北京:中国政法大学出版社 .裁判員裁判実施状況 (制度施行平成年月末速報) / . : / / . . . / / . .李昌林.民众参与刑事审判比较研究.北京:人民出版社 . 美马克格林.美国陪审团制度的优点与面对的挑战.廖永安 美彼特安德森.对话与交融 中美陪审制度论坛.湘潭:湘潭大学出版社 .漯河市召陵区法院一审陪审率达到 / . : / / . . / / / . ? 额尔古纳一审陪审率五年 / . : / / . . / / / . ? 人民陪审效果好一审陪审率达 / . : / / . . / / . ? .伍华军.公民意识对协商民主的理念契合及其动力分析.广东行政学院学报 (). 美米尔伊安 .达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序.郑戈译.北京:中国政法大学出版社 .张明楷.刑法学.北京:法律出版社 .责任编辑:晏中万方数据