虚假宣传定性.docx

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1、虚假宣传定性 工商部门该用何法查处“虚假宣扬” “虚假宣扬” 在反不正值竞争法、商标法、广告法、产品质量法、消费者权益爱护法、价格法、电信条例等多部法律法规中均有涉及，但因其惩罚部门不同、惩罚标准各异，导致在实务操作中见仁见智，用什么“法”的都有。那么在何种状况下，适用何法，才是“适用法律正确”？ 一、“虚假宣扬”的界定 按着我国反不正值竞争法的规定，“虚假宣扬”是11种不正值竞争行为之一，通常也称为“引人误会的虚假宣扬”，是指经营者利用广告或者其他方法，对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣扬或者引人误会的宣扬。分为两类：一类是虚假宣扬，一类是引人误会

2、的宣扬。虚假宣扬是指商品或服务的宣扬内容与商品或服务的客观状况不符。如将非获奖产品宣扬为获奖产品。引人误会的宣扬是指可能使宣扬对象或受宣扬影响的人对商品或服务的真实状况产生错误的联想，从而影响其购买决策的宣扬。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”，消费者一般理解为销售的是意大利家具，而事实上是运用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣扬的推断标准是以客观事实为认定标准，其宣扬内容必定是假的、不实的。而引人误会的宣扬是以消费者、用户的主观推断为标准，即使宣扬的内容是真实的，但却产生了引人误会后果，仍旧是违法的。反不正值竞争法其次十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误会的虚

3、假宣扬的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消退影响，可以依据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。” 以上概念包含了虚假宣扬的形式、虚假宣扬的内容、虚假宣扬的法律特征、虚假宣扬认定的条件、虚假宣扬应担当的法律责任。 最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正值竞争民事案件应用法律若干问题的说明”，首次明确了虚假宣扬这种不正值竞争行为的内涵。该司法说明规定，以明显的夸张方式宣扬商品，不足以造成相关公众误会的，不属于引人误会的虚假宣扬行为。人民法院应当依据日常生活阅历、相关公众一般留意力、发生误会的事实和被宣扬对象的实际状况等因素，对引人误会的虚假宣扬行为进行认定。该司法说明对引人误会

4、的虚假宣扬有三条：经营者对产品做片面的宣扬或者对比；将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事好用于商品宣扬的；以歧义性语言或者其他引人误会的方式进行商品宣扬，足以造成相关公众误会的，均可认定为虚假宣扬。 二、虚假宣扬与虚假广告的区分 1、虚假宣扬。 我国反不正值竞争法第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误会的虚假宣扬、广告的经营者不得在明知或者应知的状况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看，这种行为的详细表现形式分为：经营者利用广告进行虚假宣扬和经营者利用其他方法进行虚假宣扬。 “广告”的含义有多种，我国1

5、994年公布的广告法中所称的广告，是指商品经营者或者服务供应者担当费用，通过肯定媒介和形式干脆或者间接地介绍自己所推销的商品或所供应的服务的商业广告。 “其它方法”是指广告以外的方法，其他方法有哪些，竞争法中未作明确规定，其他法律法规所称其他方法包括下列行为： 1、雇佣或者伙同他人进行欺瞒性的销售诱导； 2、现场虚假的演示和说明； 3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣扬材料； 4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者说明； 5、通过大众传播媒介作虚假的宣扬报道。 2、虚假广告。 虚假广告行为是指经营者实行广告的宣扬方法对商品或者服务作引人误会的虚假宣扬。广告的特点主要是利用了宣扬

6、媒介，既包括大众传播媒介，如报纸、电视、杂志、广播等，也包括托付他人代办的媒介，如广告牌、霓虹灯、票证、宣扬册等等。 虚假广告的推断标准，应依据接受广告的人的理解，而不是依据广告制作者或发布者的理解，一般消费者在购买商品或接受服务时，缺乏细致分析广告内容的留意力，只是以一般留意所得到的印象作为选购的基础，故应当以一般购买人的留意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人，不同的人，因其所受教化程度不同、职业不同、社会阅历不同等，对同一项事物的理解不行能完全相同，只要会使消费者中的少部分人产生误会，就应当判定其广告为虚假广告。 3、二者关系。 虚假宣扬行为涵盖了包括广告行为在内的全部的宣扬行为。也

7、就是说，虚假宣扬行为不只是广告，也包括其他形式，如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣扬形式。 另外，还有 “虚假表示”问题。反不正值竞争法第五条第 （四）项规定的虚假表示行为，是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是产品质量法中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误会的虚假宣扬。“虚假表示”、“虚假标注”，其外延小于虚假广告，更小于虚假宣扬。 三、虚假宣扬的法律适用 先看个案例：2005年11月16日，创业公司在某报上发布的食品广告中运用了未经广告审查机关批准的广告用语，广告费14

8、00 元。某市工商局立案调查，以创业公司发布的广告作引人误会的虚假宣扬为由，依据我国反不正值竞争法其次十四条第一款之规定，对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政惩罚。该公司不服，诉至法院。 本案争议焦点是，对广告虚假宣扬行为的惩罚，应当适用反不正值竞争法还是广告法。广告法第三十七条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣扬的并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”反不正值竞争法其次十四条第一款规定：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误会的虚假宣扬的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消退影响，可以依据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为，前者制定时

9、间晚于后者，应适用前者惩罚；另一种观点认为，两者系法条竞合，行政机关有选择适用的权力，适用后者惩罚并无不当。 法院经审理认为，应适用广告法。理由如下：反不正值竞争法第九条第一款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误会的虚假宣扬。”该款是对不正值竞争行为中有关广告活动的特殊规定。该法其次十四条是对违反该款规定的罚则。同时，广告法其次十一条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正值竞争。”该条则是对广告活动中不正值竞争行为的特殊规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 明显包括了广告法其次十一条的规定。也就是说，广告法对利用广告虚假宣扬进行不正

10、值竞争的行为也制定了罚则，但惩罚的标准却与反不正值竞争法不一样。从性质上看，这两部法律对利用广告虚假宣扬进行不正值竞争行为的规定，分别属于各自调整范围内的特殊规定，难以“特殊规定优于一般规定” 来选择适用。同时，由于这两部法律调整的范围不同，也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。 相对于1993年的反不正值竞争法来讲，1995年的广告法属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一样应如何适用表明白看法。广告法第四十九条规定：“本法自1995年2月1日起施行，本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的，以本法为准。”可见，广告法立法时已作出凡与广告法规定不一样的均以广告法内容

11、为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于广告法本身适用的特殊规定，具有优先于其他任何旧法规定适用的效力；同时，对该条中的“法律”应理解为全部涉及广告内容的法律条款，而非广告单行法律。否则，这一条款就没有任何意义。因为广告法施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。因此，在反不正值竞争法和广告法对广告虚假宣扬行为的惩罚均有规定且不一样的状况下，应适用广告法。 笔者认为，适用广告法还有另外两个理由。其一，虚假宣扬无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现，在性质上都是一样的，都属于不正值竞争行为。对其加以区分，是由于立法造成的。因为不同的法律，其调整范围不一样，立

12、法的角度不一样。反不正值竞争法对全部的经营行为予以调整，其范围最宽，被称为经济宪法。依据立法法的规定，特殊法有规定的，应适用特殊规定。其二，依据行政惩罚法第四条“实施行政惩罚必需以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”（“过罚相当”原则）对虚假宣扬行为假如按反不正值竞争法，至少要处以1万元的罚款，明显有些离谱，甚至荒谬。比如，有人通过虚假宣扬售出了几箱酒，货值也不过三百五百元，处以1万元以上的罚款，公正吗？另外，国家工商总局的有关说明，可以作为佐证。关于商品包装物广告监管有关问题的通知（工商广字2005第173号）规定“商品包装中，除该类商品国家标准要求必需标注的事项

13、外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用广告法规定进行规范和监管。” 四、法律适用的特别情形 通过以上分析，查处“虚假宣扬”应当适用何法，已有明确结论，但是，也有例外。 （一）行政惩罚的转致适用 1、反法第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定，即“经营者假冒他人的注册商标，依照中华人民共和国商标法的规定惩罚。” 2、反法第21条第1款，“经营者擅自运用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标记、名优标记等质量标记，伪造产地，对商品质量作引人误会的虚假表示的，依照中华人民共和国产品质量法的规定惩罚。” 3、消法第50条规定：“经营者有下列情形之一，中华人民共和国质量法和其

14、他有关法律、法规对惩罚机关和惩罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行” （二）转致适用的限制 1、转致适用质量法的局限性。转致适用质量法是有局限性的，因为反法中的商品包括服务，而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品，而且还包括未经加工的商品（如初级农产品）和不动产，而质量法中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作反法第5条第4项的虚假表示时，如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的，就无法依据质量法予以惩罚。 2、转致适用消法第50条的规定问题。从现行法律规定来看，克服转致适用质量法的局限性的一个较好的选择，是转致适用消法第50条的规定。

15、消法第50条的规定：“经营者有下列情形之一，中华人民共和国质量法和其他有关法律、法规对惩罚机关和惩罚方式有规定的，仿照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以依据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严峻的，责令停业整顿、吊销营业执照：(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产平安要求的；(二)在商品掺杂、掺假，以假充真，以次充了，或者以不合格商品冒充合格商品的；(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；(四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认

16、证标记、名优标记等质量标记的；(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；(六)对商品或者服务作引人误会的虚假宣扬的；(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，有意拖延或者无理拒绝的；(八)侵害消费者人格尊严或者侵扰消费者人身自由的；(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以惩罚的其他情形。”该规定明显对质量法等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政惩罚。不能运用质量法的虚假表示行为，完全可以由工商部门依据消法第50条所设定的惩罚进行惩罚。因为消法中的“商品与服务”与反法中的“商品与服务”完全一样。 五

17、、管辖权的划分 管辖权的划分，也就是由哪个行政执法部门行使查处权。我国法律法规对不同的行业、不同的领域，制定有不同的法律规范。这些法律规范，均设定有不同的执法主体。根据立法法关于法律适用原则“特殊法优于一般法”的规定，假如对特定的“虚假宣扬”行为特殊法设定有特定的执法主体，那么应由其查处。否则，应由工商部门查处。比如，涉及价格的虚假宣扬行为，应由物价管理部门依据价格法查处；涉及电信的虚假宣扬行为，应由电信管理机构依据电信条例查处。另外，为保证法律之间的有机连接，我国法律中通常有“其他有关法律、法规对惩罚机关和惩罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行”的规定，这也为法律适用（管辖权、法律条款）

18、指明白方向。 六、两点体会 1、反法是一部兜底性的法律，只有在其他法律没有规定的状况下才得以运用。而在我们工商系统，受传统思维和法律学问欠缺的影响，许多单位办案都喜爱用该法作为惩罚依据（简洁又罚款额度大），这是违反立法本意的。 2、真理不辩不明，从上述案例可以看出，针对不同部门法律之间的法条冲突，立法法原则上都作了规定。而对于运用法律时可能存在的疑难问题，各个部门法中也有相应的适用规定。 虚假宣扬定性 “虚假宣扬”,“撤销备案”（举荐） 企业工商年检中提交虚假材料应如何定性惩罚 士力架“横扫饥饿”为虚假宣扬 虚假宣扬案件调查终结报告 开展保健食品虚假宣扬整治 楼道小广告虚假宣扬蒙骗消费 如何辨别家具卖场的虚假宣扬 虚假广告 虚假信息 本文来源：网络收集与整理，如有侵权，请联系作者删除，谢谢！第13页 共13页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页第 13 页 共 13 页