合同法(第六版)整本书电子教案完整版ppt课件全书教学教程最全教学课件(最新).pptx

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1、合 同 法（第六版） 普通第一章民法典体系中的合同与合同法第一节 我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造(一) 合同法的构造 应该说,在有民法典的国家,基本上是不可能有独立的合同法的。因此,我们很少看到大陆法系国家。合同法规范都是民法典中 “债” 的组成部分,属于债的发生原因。(二) 合同与法律行为的关系 合同是一种重要的法律行为。而法律行为又分为单方法律行为与双方法律行为,合同就是典型的双方法律行为。而合同不仅仅在债法编中存在,在物权法及其他特别法中也都存在。因此,从逻辑上说,合同的“通则”应该规定在民法典的总则编。但遗憾的是,我国的民法典并没有处理好二者之间的关系,甚至在

2、很多方面是脱节的。这也进一步证明,我国民法典的此次编纂在体系 化方面,尚不和谐。第一节 我国民法典下合同法的基本构造一、我国民法典下合同法的构造(三) 合同法与债法的关系 1.我国的合同编并不是传统民法典中的纯粹的合同法律规范。在我国民法典中,没有规定传统民法的“债法总则”,而是把债法总则的内容规定进了合同编中,当然,也有极少部分 内容规定在了民法典的总则编。 2.我国民法典合同编中所谓的“合同”似乎应该解释为“债合同”,即仅仅产生债的合同。(四) 合同与准合同 合同是意思自治的产物,而准合同与意思自治毫无关系,因此,可以准确地说,准合同根本就不是合同。按照传统民法的一般理解,准合同包括无因管

3、理和不当得利。由于我国民法典体系上的结构安排,没有办法处理无因管理和不当得利在民法典中的位置,因而,将其以“准合同”的概念安排进了“合同编”。这可以说是不伦不类无论从体系上还是内容上,准合同根本与合同无任何相同的规则和制度。第一节 我国民法典下合同法的基本构造二、合同法的概念 在作了上述澄清之后,再来看看我国合同法的概念如何界定。我国民法典合同编第 463条规定:“本编调整因合同产生的民事关系。”如果按照这一规定,我国的合同法当然应该界定为: “合同法是调整因合同产生的民事关系的法律规范的总称。”但事实上,我国民法典第463条的这一界定是不准确的:因为在合同编中,还有准合同的规范,而准合同规范

4、的 对象却不是因合同产生的民事关系。 另外,我国 民法典的合同编中有很多传统民法的债的内容,这些也不能说是因合同产生的民事关系。 因此,我国 民法典中关于合同法 (合同法律规范) 的概念应该界定为:我国合同法律 规范是规定债的一般规则及调整除侵权行为之外的债的关系的法律规范。第二节 合同的概念一、我国民法典上合同的概念 民法典第464条第1款规定:“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”依据这一规定,我们可以从以下几个方面理解我国民法典上合同的基本内涵。(一) 合同是一种“协议”(二) 合同的目的在于设立、变更、终止民事法律关系(三) 合同权利要受到诸多因素制约 (四) 合同

5、具有相对性第二节 合同的概念二、合同与相关概念的区别(一) 合同与决议的区别 合同是所有当事人之间的“合意”,任何一方的意思表示必须得到尊重。合同当事人不可能被一种他没有同意的合同义务所约束。但决议就完全不同:决议一般是按照“多数决”作出的。在决议中,决议的参与者很可能被自己不同意 甚至反对的义务所约束。这是合同与决议的根本区别。 (二) 合同与法律行为的区别 从我国民法典关于合同与法律行为的定义看,其区别甚微,我们不妨来比较一下。民法典第133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”第464条关于“合同”的定义是:“合同是民事主体之间设立、变更、终止

6、民事 法律关系的协议。”从这两条规定来看,两者的差别仅仅是“行为”与“协议”的区别,其他在实质上都是一样的。也许其差别就在这里协议与行为的区别。第134条就明确了这种差别:民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立,也可以基于单方的意思表示成立。单方行为可能是法律行为,却不可能成为合同。第二节 合同的概念二、合同与相关概念的区别(三) 合同与契约的区别 在日常生活中,人们对“契约”和“合同”这两个概念并不陌生,而且经常交互使用。但二者的内涵是否一致? 有的学者对二者的区别作过阐释,认为:为谋不同利益而合意者应为契约;为谋共同利益而合意者,则应为合同。还有的学者列举了合同与契约的三个不同

7、点,认为合同与契约有本 质不同。但如果考察术语的来源并与汉语作相应的比较,或许能显示出问题的一二。我国学理和立法对契约和合同不为区别而为同义的使用。本书也不为区别而以同义使用,也可能交互使用,因为有时用契约可能更合习俗,如“契约自由”要比“合同自由”在语感上更顺畅;有时用合同比用契约能达到更好的效果。(四) 合同与准合同的区别 准合同在我国民法典上,包括无因管理和不当得利。我国民法典将其放在合同编中规定,是出于目前我国民法典体系结构设置的无奈。关于准合同的具体内容,我们将在本书 的最后一章论述。第二节 合同的概念三、合同概念的边缘界定 合同与非合同的主要区别是双方当事人是否以共同的意思 (合意

8、)追求某种具有民法意义的后果 (权利义务),也就是我们前面已经详细论述过的“合意+权利义务”公式。在判断一行为是否为合同时,应当同时采用两个标准。但是,在不容易判断时,应当以“合意”为主, 还是以实际存在权利义务为主? 在具体的规范性标准上,德国的学理与判例有两种不同的观点:主观标准与客观标准。 主观标准认为,区分一种行为是法律行为 (合同) 抑或非法律行为 (非合同) 应当以当事人的意思为标准。而客观标准则认为, 因此,通常情况下无法认定当事人是否具有一项明示的或者默示的受法律约束的意思。认定当事人具有受法律约束的意思, 是一种欠缺实际基础的拟制。所以,应当采取客观标准来认定,即应当“考虑到

9、双方当事人的利益状态,依据诚实信用原则及交易习惯”来判断是否存在法律义务。客观标准主要涉及两个方面:一个方面是风险,另一个方面是能否苛求有关当事人对这种风险承担责任。第三节 比较法上的合同概念一、罗马法上的契约概念 在大陆法系,民法的许多原则均源于罗马法,契约也不例外。根据罗马法,契约是指“得到法律承认的债的协议”。在罗马法上,不仅私法上有契约的概念,公法和国际法上也有这个概念。优帝学说汇纂就把协议分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上,除了债法,物权、亲属和继承法中也有契约的概念。二、法国法上的合同概念 法国民法典规定的契约的定义,即从罗马法承袭而来,依照该法典第1101条的规定:

10、契约,为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作为或不作为义务的合意。由于法国民法典在世界民法史上的特殊地位,这一定义遂成为大陆法系民事立法关于契约的最传统的经典性定义,对许多国家的民事立法和民法理论产生了深刻的影响。这一定义中包括了两个要素:其一为双方的合意;其二为发生债权债务关系的依据或原因。第三节 比较法上的合同概念三、德国法上的合同概念 法国民法典在对契约下定义时,使用了“合意”这一术语,而德国民法典将契约归入法律行为的范畴之中,视为法律行为的一种,放在总则编第三章第三节中。德国法学家茨威格特指出,德国民法典的立法者一再认为,把合同法规定为一个独立的部分是不必要的, 在民法典的总则编

11、中,合同只是表现为“法律行为”的一种类型;而在民法典的第二编中,合同仅仅被当作“债的关系”的个别形式。四、英美法系中关于契约的一般概念 就英美法系国家来说,流行较早的是威廉布莱克斯通在其1756年出版的 英国法律释义中对合同所作的定义:合同是 “按照充分的对价去做或者不去做某一特殊事情的协议”。该定义中包括了两个最基本的要素:对价与协议。美国法院在贾斯蒂斯诉兰格案中对合同所下的定义普遍被人们所接受。在该案中,法院认为:“合同是两个或两个以上有缔结合同能力的人以有效的对价自愿 达成的交易或协议去执行或者不执行某个合法的行为。”这一概念可以说是在英美法系国家较有权威并被人们所普遍接受的。第四节 合

12、同制度在私法体系中的地位一、比较法上的合同制度的私法地位 契约制度在私法体系中的地位,在大陆法系与英美法系有较大的差别。在大陆法系,因其有法典化的传统,故有关调整契约关系的法律规则多规定于民法典的“债编”中,作为债发生 的原因之一,学理上多称之为“契约之债”而没有单独的契约法。在大陆法系国家,契约与债始终是联系在一起的,不产生民事权利义务的合意或协议是不能被称为契约的。契约与债的这种关系 自罗马法学家至今天大陆法系的民法学者均是认同的,这一点也可从大陆法系的民法典及大学教育的教科书上得到确实的认证。 由于大陆法系的多数国家,其民法典中都有关于 “债”的一般 概念,因此,合同法律制度仅仅是这种

13、“债”的制度下的一种规范制度。甚至在德国民法典中,合同制度虽然比较典型地反映了意思自治的基本原则,但也不是意思自治的全貌。英美法系国家的合同制度与大陆法系国家的就有很大的差别:因其没有如大陆法系的法典化体 系,也没有关于“债”的一般概念和制度,因此,合同与侵权甚至可以说是两个不同的法律部门。 故其具有自己独立的合同法就极其自然。所以,英美法系国家关于合同法的书籍处处可见。第四节 合同制度在私法体系中的地位二、合同制度在我国私法体系中的地位(一) 合同制度在我国民法典中的地位和作用 以下两个主要的原因导致了我国合同制度在民法典中的定位比较困难:(1) 在民法典中没有“债法总则”; (2) 在民法

14、典中合同制度独立成编。合同制度独立成编,而且把无因管理与不当得利纳入其中,这样一来,我国民法典中债的制度被分割为三大块:一是总则编中关于债与法律行为的规定;二是合同编中关于债的规定;三是侵权责任编中关于债的规定。可以说,尽管我国民法典上的合同制度仍然不失意定之债的本质,但其作用和地位,从民法典的结构看,就不同于德国民法典。 (二) 合同制度在我国整个私法体系中的地位 民法典中的合同制度不仅在民法典中可作为基础规则的法源地,而且能够为特别法上的合意甚至债提供一般规则,成为这些特别法的法源基础。尤其是在我国民商合一的立法体例下, 商法作为民法的特别法,毫无疑问适用民法典合同编的基础制度。当然,商法

15、规范本身有 自己特别规定的,应优先适用特别规定。第五节 合同在人民生活和经济发展中的作用一、契约是产生私法上权利义务的最重要的依据二、保护交易进而促进实现私法上的目标三、最大限度地增加经济价值和资源的有效利用四、契约可以使私法主体依照自己的意志对私人事务作出合理的安排第六节 合同的分类一、双务合同与单务合同(一) 分类的标准与概念 这是依照当事人双方是否互负义务为标准而作的分类。单务合同是指一方当事人负担义务而他方当事人不负担义务的合同；双务合同是当事人双方互负义务的合同。在现代社会中,双务合同是最常见、最重要、最 活跃的合同。必须强调,单务合同与单方法律行为不同,它仍然是合同,具有双方的合意

16、,仅仅在义务的负担方面为一方负有义务。(二) 分类的意义 1.在合同的生效方面。 2.在合同的履行方面。 3.在合同变更或者撤销方面。第六节 合同的分类二、物权契约和债权契约(一) 分类的标准及概念 这是以合意的内容以及效果为标准所作的分类:如果合同当事人合意的内容是关于物权变动,并且其效果意思也是直接旨在发生物权变动的,该合同即为物权合同;如果双方的合意内容仅仅是关于对相对人的请求权,并且效果意思也是直接产生请求性权利义务的,便是债权合同。(二) 分类的意义 1.有利于保护非违约方。但笔者认为,在大多数情况下确实可以被其他方案替代,但在“无权处分”的情形下,该分类对非违约方的保护是无法替代的

17、。 2.有利于民法典的构建。我国民法典既然有物权编,也有合同编,还有规定有“法律行为”的总则编,承认债权合同与物权合同的区分也应该是一个必然的结果。第六节 合同的分类三、诺成合同和要物合同(一) 分类的标准及概念 这是以契约的成立于当事人的意思表示外是否尚需要交付标的物为标准所作的划分。诺成契约是指当事人意思表示一致契约即告成立的契约,无须为实物的交付;要物契约是指除当事人意思表示一致外,尚需交付标的物的契约。在我国民法典上,有三种合同属于要物合同:定金合同 (第586条)、个人借贷合同 (第 679条)与保管合同 (第890条)。(二) 分类的意义 1.二者成立的要件不同:诺成契约当事人一经

18、合意契约即告成立;要物契约除此之外,尚要交付标的物。 2.二者成立的时间不同:诺成契约成立的时间即是合意达成的时间;要物契约成立的时 间为物的交付时间。第六节 合同的分类四、有名合同与无名合同(一) 分类的标准和概念 这是以契约类型是否在民法典或者特别法中被赋予一定的名称并且有独立的法律规范规定为标准而作的分类。有名契约又称典型契约,是指法律对这类契约赋予一定的名称并且对这一类型设有专门的规范规定的合同。无名契约又称非典型契约,是指法律未对其类型特别加以规范也未赋予其特定名称,而是由当事人自由创设的契约。无名契约并非没有自己的名称,而是法律对这类契约类型未明确规定,故其无自己独立的规则,只能适

19、用合同法的一般规则。合同在“有名”与“无名”之间的归属站队并非永恒不变,有许多原先属于无名合同的合同,一旦经过立法机关规范,便成 为有名合同。 (二) 分类的意义 其区分主要是在法律适用方面:有名合同首先适用法律为其专门制定的规则。只有在专门的规则没有规定 时,才适用合同编的一般规则及民法典的其他规则。无名合同因为法律并没有赋予其自己的特别规则,只能适用 民法典合同编及民法典其他各编的一般规则。第六节 合同的分类五、有偿契约与无偿契约(一) 分类的标准及概念 这是以当事人之间有无对价的给付为标准而作的分类。有偿契约是指当事人双方为取得利益而须支付对价的契约。”无偿契约则是当事人从对方取得利益而

20、无须支付对价的契约。在实践中,多为有偿契约,而无偿契约极少,康德认为,无偿契约主要有三种: (无偿)保管、借用和捐赠。(二) 分类的意义 1.对有偿契约的调整如法律无特别规定时,适用买卖契约的规定;无偿契约则不然,其债务人不负标的物的权利瑕疵担保和品质瑕疵担保责任 (特殊情况例外)。 2.当事人所负的过失责任的程度不同:在无偿契约中,给付只对一方有利,对债务人自 身无利益,所以债务人只负故意和重大过失责任;在有偿契约中,给付对债务人和债权人均有利益,债务人对此应负抽象的轻过失责任。 3.限制行为能力人未经其法定代理人的同意一般不能订立有偿契约,但可订立无负担的 无偿契约,接受他人给付的利益。第

21、六节 合同的分类六、要式契约与不要式契约(一) 分类的标准及概念 这是以契约的成立是否要求履行一定的形式和手续所作的分类:法律要求必须具备一定的形式和手续的契约为要式契约;法律不要求必须具备一定的形式和手续的契约为不要式契约。要式合同是指这样一种合同:其法律效果依赖于它的作成形式或者表示方式,而不依赖于交换中给付的充分对价,也不依赖于信赖它的受要约人的任何地位变化。而不要式合同其法律效果不依赖于其作成形式或者表示方式,大多数这类合同的法律效力都依赖于为换取允诺而给付的充分对价。在现代各国,以契约自由为基本原则,故以不要式契约为原则而以要式契约为例外,但为保护交易的安全,对特殊财产,如不动产契约

22、仍规定为要式契约。我国民法典合同编规定的要式契约有:不动产买卖合同、非自然人之间的借款合同、租赁合同、建设工程合同。(二) 分类的意义 对契约进行这种分类的意义在于区别形式对不同类型契约的效力。我国民法典并不采取不具备法定形式的合同不成立或不生效的原则,而是采取较为灵活的原则。第六节 合同的分类七、即时清结的合同和不即时清结的合同(一) 分类标准及意义 这是以给付是否具有连续性为标准所作的分类。即时清结的合同又称一次性给付的合同, 如果合同规定的当事人的给付能够一次性完成的 (尽管有时候分期完成,但其完成不具备连续不断的特点),即为即时清结的合同,例如,特定物的买卖。如果合同规定的当事人一方应

23、为的给付在一定期间内连续完成的(不可能一次性完成),则为连续给付的合同,如租赁合同、雇佣合同等。(二) 分类的意义 这种分类的意义在于:合同因无效或撤销而引起的法律后果不同,就一次性给付的合同而言,其无效或撤销具有溯及力,即当事人已为的给付应当返还;但在连续性给付合同,其无效或撤销不具有溯及力,例如,雇佣合同无效或撤销后,雇主不可能要求已提供劳务的雇员返还已领的工资,同样,雇员也不可能要求雇主返还其已付出的劳动。也就是说,非即时清结的合同在无效或撤销后只能向将来发生效力。第六节 合同的分类八、民事契约、商事契约和行政契约(一) 分类的标准及概念 由于大陆法系的许多国家历来有民商分离的传统,于民

24、法典之外又制定了商法典,故将契约分为民事契约和商事契约是极其自然的事。但这种分类的标准比较复杂。简单地说,适用于民事主体之间的契约,为民事契约;适用于商人之间的契约,即以商事交易为目的的契约为商事契约。除此之外,法国还有其独特的行政契约。这种分类被英美法系学者称为大陆法系契约的“三大基本分类”。(二) 分类的意义 1.案件的管辖方面。 2.法律适用方面。第六节 合同的分类九、本约与预约(一) 分类的标准及概念 分类的标准是合同的目的,即是否具有为将来签订合同而缔约的目的。我国民法典第495条规定: “当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。当事人一方不履行预

25、约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”这是我国第一次用立法的形式规定了预约合同。也是对我 国长期司法实践经验的总结和肯定。(二) 分类的意义 这种分类的意义主要在于:当事人违约后的具体违约责任和救济手段不同。因预约的目的是未来签订本合同 (预约的主要条款),因此,其主要的法律救济是签订本合同。而违反本合同的目的,是直接实现合同规定的标的负担。第六节 合同的分类十、涉他合同与非涉他合同(一) 分类标准和概念 这种分类的标准是合同是否涉及第三人。如果合同的效力涉及第三人,则为涉他合同;如果合同的效力仅仅及于当事人而不涉及第三人,为非涉他合同。因相对性为合同的基本原则,

26、故涉他合同为例外,非涉他合同为常态。(二) 分类的意义 这种分类主要涉及第三人的权利义务如何确定的问题。也就是说,当双方当事人的合同涉他时,一般不可以给他人增加义务而只能增加权利,因此,只能是“利他合同”。但这种利他中的“他”能否对合同双方当事人具有请求权,就要区分不同情况来确定。另外,合同一旦生效,合同签订人能否自由解除合同,也是这种分类中的重要问题。这一点,对于司法实践具有重大意义。第六节 合同的分类十一、射幸合同与实定合同(一) 分类的标准及概念 这是以合同的效果在缔约时是否确定为标准而进行的分类。实定合同是指合同的法律效果在缔约时就已经确定的合同。射幸合同是指合同的法律效果在缔约时不能

27、确定的合同,如保险合同、彩票合同等。法国学者指出,实定合同与射幸合同的分类属于有偿合同的次级分类。射幸合同不同于附条件合同,其合同已经生效,但是否发生当事人预定的结果,要看是否发生约定的事由 (不确定事件是否发生),如保险合同必须发生约定的保险事故才发生保险人的责任。彩票更是如此,是否中奖,要看号码是否对得上。(二) 分类的意义 法国学者认为,实定合同与射幸合同的区分意义恰恰就在于能否以“显失公平而受到损害”为由请求撤销合同。通常情况下,在实定合同,一方当事人因显失公平而受到损害的时 候,可以请求法院撤销合同。但是,如果合同具有射幸性,受到损失的当事人则不能以显失公平为由而主张撤销合同。因为射

28、幸合同的每一方当事人在订立合同时均自愿同意并且接受“赌上一把”或者“碰碰运气”。第六节 合同的分类十二、主合同与从合同(一) 分类的标准和概念 分类的标准是合同是否能够独立存在。能够独立存在的或者说独立存在具有价值的,为主合同;从属于主合同并为主合同服务的,为从合同。如担保合同一般为从合同。(二) 分类的意义 这种分类的意义在于:确定合同之间的相互效力。主合同的变动会影响从合同,主合同的消灭一般会导致从合同失去目的而消灭。但是,法律另有规定的除外。第二章契约自由及其在现代合同法上的地位第一节 契约自由的含义一、契约自由的一般含义 所有权绝对、过错责任和契约自由为近代私法的三大原则,而契约自由又

29、是私法自治 (意思自治)的核心部分。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能,并鼓励人们负责任地建立经济关系。因此,契约自由在整个私法领域具有重要的核心作用。”按照意思自治的理论,人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务,当事人 的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域,如婚姻、遗嘱、契约等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内,均普遍适用,体现在契约法上就是契约自由的原则。契约自由原则的实质是契约的成立以当事人的意思表示一致为必要,契约权利义务仅以当事人的意志而成立时,才具有合理性和法律上的效力。二、契约自由原则的理论依据 (一) 个人主义哲

30、学 (二) 经济自由主义第一节 契约自由的含义三、契约自由与契约正义 依笔者看来,如果从法律的角度去理解正义,罗尔斯的正义观较为合适: “正义的主要问题是社会 的基本结构,或更准确地说,是社会主要制度分配权利和义务,决定由社会合作产生的利益 之划分的方式。”人们对法律的最大期待,就是其内含的正义所在,也就是说它能通过正当的程序将利 益或损失在当事人之间进行合理的分配。这种法律的正义观,体现在契约法中,就是契约正义。 在古典契约理论的形成和发展时期,契约与正义有着天然的联系。正是自由缔结的契约即为公正的这一理念使人们将契约自由奉 为神圣,也正是对契约自由权利的滥用和对契约正义的违反,导致了契约自

31、由神圣这一辉煌历史的结束和对其规制的开始。由此可见,契约正义是契约自由的核心,一部契约自由的发展史,就是契约正义的发展史。人们崇尚契约自由是为了契约正义,人们限制契约自由,也是为了实现真正的契约正义。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位一、契约自由原则衰落的显著表现(一)立法上的限制与干预 英国学者阿狄亚指出:正像我们已经看到的,甚至在19世纪的后半期,当事人的意向之重要性已经开始减弱,并存在一定的法律技术原因。这些原因之一是法律正在向复杂化发展的简单事实。立法上对契约自由的干预,主要是通过制定特别法的方式来进行的。这主要体现在两个领域： 1.劳动法领域；2.保护消费者立法(二)

32、司法上的限制与干预 在司法上,法官基于对实质正义的追求,利用立法上的弹性条款,创设了种种判例规则, 如诚实信用原则、情事变更原则、契约解释规则等,从司法审判上对契约自由进行规制。就如施瓦茨所言,法院自己也开始架空契约自由的概念,采取的方式是对那些同意某项具体交易、具有某些特殊关系或处于某种特殊地位的人强加一些条款,或拒绝对当事人自由加入的契约给予强制执行。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位二、契约自由原则衰落的根本原因 笔者认为,契约自由原则衰落的主要原因是:主体抽象平等的非现实性、契约自由理论所假定的契约自由原则赖以生存的客观条件的丧失、政治价值观念的变化以及法律对交易结果的

33、积极干预。三、对契约自由进行限制中的问题与思考 在现代社会中,对契约自由的绝对放任,就会使契约自由背离其内核契约正义,甚至对契约正义造成侵害;而对契约自由的过分干预,就有可能缩小私法自治的空间,侵害私人权利,私法公正就会被另一种意义上的公正所替代。如何解决契约自由和契约正义之间的关系问题,是各国目前所面临的共同课题。一方面,应承认私法自治和契约自由,另一方面又要防止权利的滥用造成事实上的不公正而承认公法干预的合理性。对这种制度的价值选择,直接关系到私人利益和社会秩序。对契约自由规制的限度取决于变化中的社会和人们对正义的认识。同时,也应当看到,对契约自由的合法干预,并不总是用来调整强者与弱者之间

34、的平衡的。为各种经济目的,如控制通货膨胀而制定的立法现在并不罕见,这些立法对限制契约自由也起了很好的作用。第二节 契约自由原则的衰落及其在现代合同法上的地位四、契约自由原则在现代契约法上的地位 在社会经济急剧变化的今天,契约自由已受到了极大的限制,其在失去了对当事人的权利义务的绝对性的支配后,在现代契约法上的地位如何? 我们认为,人们对契约自由原则在现代合同法上的地位的怀疑,主要是因为各种立法与司法对契约自由的日益增多的限制,但是,对契约自由的合理限制并不是契约自由原则的衰落, 而是对契约自由原则真实意义的恢复和匡正。当契约自由的原则所赖以产生的基础发生动摇的情况下,契约自由已越来越偏离其自身

35、的价值而徒具形式。在此情况下,对契约自由进行必要的限制,不是契约自由本身的衰落,而是强制其归位,以恢复其本来的价值和地位。所以,在今天强调契约的实质正义,并为实现这一正义而对已偏离自身轨迹的契约自由进行规制,就如古典契约理论创立契约自由原则的意义同样重要古典契约理论强调契约自由是因信奉 “契约即正义”,而今天对滥用的契约自由进行规制也是为了实现正义。二者的方向和手段不同, 但目的是一致的,这是深层的经济生活发生变化的结果。第三章合同的成立及其程式第一节 合同的成立及其程式概述 契约是当事人之间关于权利义务关系的合意,这一概念已为大陆法系国家所普遍接受。如果将契约关系的成立看作一个行为的话,那么

36、,成立则是瞬间完成的,即于当事人就权利义务关系形成合意的那一刻起,契约即告成立。如果将契约的订立看作一个过程的话,则包括契约订立的各个步骤,即一个从协商到一致的过程。这个过程就是一个讨价还价、相互协商、相互妥协的过程。在这个过程中的每一个环节的主体意志的自由性及主体地位的平等性,使得契约自由和契约正义相互协调。也正因如此,西方许多学者将古典契约理论称为“交易理论”,也实属恰当。合同不能简单地依据一个纯粹的许诺,即使是一系列的许诺而成立。典型的合同基本上是一种相互之间的交易。 以一个典型的交易为模式,可以分析出合意形成的一般过程,即契约成立的一般程式和特殊程式。从交易双方的利益和目的出发,交易的

37、潜在的双方均有两种最基本的目标和追求:其一是得到自己需要的商品或服务,这是交易的首要的和直接的目的,是交易的直接动机;其二是以最小的代价而获得最佳的商品或服务。 我国民法典第471条规定,当事人订立合同,可以采取要约、承诺方式或者其他方式。也说明,在我国订立合同的一般程式就是要约承诺的方式,还有其他特别的方式,如招标投标、拍卖等。第二节 合同成立的第一步要约一、要约的一般含义 大陆法系和英美法系国家在关于何谓要约的问题上,文字表述可能会有所不同,但如果我们剥去其外表而揭露其本质,则实质是一致的。这主要是因为两大法系的要约承诺理论均起源于交易。依据我国民法典第472条的规定,要约的概念应该是:要

38、约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示的内容必须具体确定并含有表意人在该意思表示被接受时就受其约束的意旨。 要约含有以下意义。首先,要约是一种进行交易的动议或称建议,是契约订立的起点。其次,仅仅是动议或者建议不能构成要约,要约还必须含有合同成立所需要的必要条款且 要约人表示接受自己要约的约束,即只要受要约人同意要约条款,契约即告成立。这才是要约的本质特点。第二节 合同成立的第一步要约二、有效要约的法律构成 一项要约要发生法律上的效力,应具备哪些要件呢? 对此,我国民法典第472条规定:“要约是希望与他人订立合同的意思表示,该意思表示应当符合下列条件:(一) 内容具体确定;(二) 表明经受

39、要约人承诺,要约人即受该意思表示约束。”据该条规定以及其他国家的契约理论和立法,要约应当具备下列要件。 (一)要约必须具有订立契约的意图 (二)要约中含有契约成立的基本要素要约内容具体确定 (三)要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意要约必须表明经受要约人承诺, (四)要约必须由要约人向其希望与之订立契约的人发出第二节 合同成立的第一步要约三、要约与要约邀请 要约显然是订立契约的第一步,其赋予相对人以承诺的权利,即对方一旦完全接受要约,则契约即告成立。但是,在现实生活中的纠纷往往来自契约是否已经有效成立,即相对人对所谓“要约”进行了承诺,但“要约”人却主张契约没有成立而不存在契约关系。问题的

40、关键就在于“要约人”发出的是否是要约? 如果是要约,当事人之间就存在契约关系,如果不是要约,当事人之间便不存在契约关系,法院就要对这种意思表示是否为要约的问题作出判断。这同时也表明,并非任何一个与缔结契约有关的意思表示均为要约,有时意思表示人只是唤起相对人的缔约意识,即由相对人向自己发出要约,并有意识地将承诺权,即是否最终成立契约的决定权留给自己。这就是所谓的要约邀请。按照我国民法典第473条的规定,我国法上的要约邀请是指希望他人向自己发出要约的表示。例如,拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等都是要约邀请。 我们经常试图对要约与要约邀请之

41、间的区别加以说明,但很难提出一般的规则。故我们必须对现实生活中的各种易于同要约相模糊的现象进行具体分析。第二节 合同成立的第一步要约四、要约的形式 应该说,要约的形式与合同的形式有密切的关系。在契约自由原则下,合同的形式应由当事人自由决定,可为书面,也可为口头。相应地,要约的形式既可为书面,也可为口头。但若法律对某些合同的形式有特别要求的,要约一般应采用书面形式。 何谓书面形式呢? 根据我国民法典第 469条的规定,书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。第二节 合

42、同成立的第一步要约五、要约的生效及效力(一)要约的生效时间 要约具备了法律规定的要件后,就会发生法律效力。但问题是要约何时生效? 在大陆法系的德国,民法典制定时,大致有四种学说：1.表达说。2.发出说。3.到达说(受领说)。4.了解说。大陆法系许多国家的民法典以及国际公约采取到达说,我国 民法典第474条及第137条规定了这一原则,但考虑到科学技术的发展要求和需要,又做了特别规定。(二)要约的效力 要约的效力即对当事人的约束力,它主要表现在两个方面:一是对要约人的约束力,二是对受要约人的约束力。所谓对要约人的约束力,是指要约人在发出要约之后而在对方承诺之前能否反悔,能否对要约的内容予以变更、撤

43、销的问题。要约对于受要约人原则上说无任何拘束力,因为拘束力仅是指义务而言,而对权利不能称为拘束力。从要约对受要约人的法律效果上看,仅使受要约人获得承诺的权利。第二节 合同成立的第一步要约五、要约的生效及效力(三)要约效力的存续期间 要约效力的存续期间即是要约人受要约拘束的期间,或称受要约人承诺的期间。这一期间对要约人和受要约人均有法律意义:对于要约人来说,超过此期间的,不再受要约的约束;受要约人非在此期间内的承诺不生契约成立的效力,即失去承诺的权利。关于要约存续期间的问题,学说及立法上一般采取两种方式予以确定。第一,如果当事人约定了要约效力的存续期间的,应从其约定,至于以口头约定抑或以书面约定

44、,在所不问。第二,如果当事人未约定要约效力存续期间的,应在合理的期间内有效。对合理期间如何 确定,许多国家法律对此均有规定,如我国民法典第481条,即应按要约发出为书面抑或口头而有不同。 关于要约效力的存续期间的计算方式,我国民法典第482条作了明确的规定:要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。第二节 合同成立的第一步要约六、要约的撤回 无论是大陆法系还是英美法系国家的法律,均承认要约是可以撤回的。正如科宾所言, 当一方当

45、事人向他方作出订立合同的要约时,他便设立了他方的承诺权。然而,他也保留了收回的权利。即使要约人在提出自己的要约时,已经明确地给受要约人指定了承诺期间,或者说要约将在一定期间内保持有效,这个要约仍然可以依照要约人的意思予以撤回。要约的撤回,是指在要约发生效力之前要约人欲制止其发生效力的意思表示。在要约生效以前,要约人可以自由地改变想法,可以根本取消或以一个新的要约代替原来的要约,而不论原来的要约是否是不可撤销的,唯一的前提是撤回的通知必须先于或与要约同时到达受要约人。我国民法典第475条及第141条规定:要约可以被撤回,但撤回的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。第二节 合

46、同成立的第一步要约七、要约的撤销 所谓要约的撤销,是指在要约发生效力后而受要约人作出承诺之前,要约人取消要约的行为。要约于到达受要约人时生效,在到达前要约人自可撤回。但在到达后即在生效后能否撤销? 按照契约法的一般概念,要约经受要约人同意后即发生当事人的合意,契约即告成立。要约与承诺的内容构成了契约,双方当事人自然均无权单独更改,如果撤销或更改,那就是对契约本身的解除或更改的问题。但在当事人的合意产生前,即要约在到达受要约人之后受要约人发出承诺前这段时间内能否撤销呢? 在这一问题上,大陆法系学理与立法同英美法系有较大的区别,英美法将要约的可撤销性作为一般的原则,而将不可撤销性作为例外;而大陆法

47、系国家则将不可撤销性作为一般原则,而将可撤销性作为例外。第二节 合同成立的第一步要约八、要约人死亡或者丧失行为能力对要约效力的影响 对于自然人来说,要约人在发出要约后死亡或者丧失民事行为能力的,对已经发出的要约具有什么样的影响? 我国民法典对此无明确的规定,但可以作出与德国学理相同的解释。对于法人来说,如果在发出要约之后因法律规定的合法原因而解散的,自然不能再对其承诺,但尚未清算或者未清算完毕的,相对人因此而受到的损失,可以要求作为债权参加清算。在法人发出要约后被宣告破产的,相对人仍然可以向清算人(破产管理人)承诺,但是,即使合同成立,按照破产法的一般规定,清算人(破产管理人)仍然可以单方决定

48、解除或者继续履行合同。第二节 合同成立的第一步要约九、向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力 对于向不具有完全行为能力的人发出的要约之效力,德国民法典第131条规定:向无行为能力人作出意思表示时,在通知到达其法定代理人之前,不发生效力。向限制行为能力人发出意思表示的,亦同。但是,如果意思表示使限制行为能力人纯获法律上的利益或者其法定代理人已经表示同意时,意思表示在到达限制行为能力人时生效。十、要约效力的终止 我国民法典第478条对要约的失效作了明确的规定,有下列情形之一的,要约失效: (1)要约被拒绝;(2)要约被依法撤销;(3)承诺期限届满,受要约人未作出承诺;(4)受要约人对要约的内容作

49、出实质性变更。第三节 契约成立的决定性阶段承诺一、承诺的概念 承诺是对要约的完全接受,是指受要约人向要约人发出的无条件同意要约的内容,并决定以要约的内容与要约人订立契约的意思表示。依据我国民法典第479条的规定,承诺是受要约人同意要约的意思表示。从契约成立的过程看,受要约人作出的承诺是契约成立的决定性阶段。对于一个要约作出的承诺是使契约最终成立的行为,在承诺之前,只有一个空洞的对受要约人无任何约束力的要约,在发出了承诺之后,就构成了一个对双方均有约束力的契约。二、一个具有法律效力的承诺应具备的条件 (一)作出承诺的人必须是受要约人 (二)承诺应当在要约规定的期限内作出 (三)承诺的内容应与要约

50、的内容相吻合第三节 契约成立的决定性阶段承诺三、逾期承诺与迟到承诺的法律效力 对于未在要约规定的期限内作出的承诺,即逾期承诺,各国法均视为新的要约,即视为受 要约人向原要约人发出的新的要约。我国民法典第486条规定:“受要约人超过承诺期限发出承诺,或者在承诺期限内发出承诺,按照通常情形不能及时到达要约人的,为新要约;但是,要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外。” 至于迟到的承诺,我国民法典合同编第487条也规定:受要约人在承诺期限内发出承诺,按照通常情形能够及时到达要约人,但是因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的, 除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外,该承诺有效。德国学