建设工程招投标风险防范和操作实务教材.pptx
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1、L/O/G/O建设工程招投标风险防范建设工程招投标风险防范和操作实务(初稿)和操作实务(初稿)上海君悦专业工程律师上海君悦专业工程律师 王先伟王先伟2013年12月 南京演讲者简介演讲者简介个人简介: 王先伟律师主修工业与民用建筑专业5年及法学专业3年。在工程造价审核、工程施工及房地产开发行业从事技术工作16年(其中从事工程造价咨询7年、建筑施工4年、房地产开发5年)。具有1998年全国首届注册造价工程师、2001年全国注册监理工程师、2004年全国首届注册咨询工程师(投资)、上海市政府采购评审专家、江苏省招投标评标专家、上海仲裁委员会仲裁员、建设部项目经理等执业资格或资质。联络方式:TEL
2、13817639985 QQ 1079715017。目目 录录招投标前期策划与招标方案的制定招投标前期策划与招标方案的制定串通投标的几种常见形式及风险规避串通投标的几种常见形式及风险规避招标文件编制与投标报价技巧招标文件编制与投标报价技巧中标后的合同签约与注意事项中标后的合同签约与注意事项招投标前期策划与招标方案制定招投标前期策划与招标方案制定招投标法律法规与政策体系招投标的重点强制性规定招投标前期策划123招投标的法律法规与政策体系招投标的法律法规与政策体系 招投标的专业法律规范 专门规范招标投标活动的法律、法规、规章及有关政策性文件。如招标投标法、招标投标法实施条例、国家发展改革委等有关部
3、委关于招标投标的部门规章,以及各省、自治区、直辖市出台的关于招标投标的地方性法规和政府规章等招投标的相关法律规范 招投标相关的法律规范由于招标投标属于市场交易活动,因此必须遵守规范民事行为、签订合同、履约担保等采购活动的中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则),合同法、中华人民共和国担保法(以下简称担保法)等。另外,如有关工程建设项目方面的招标投标活动应遵守中华人民共和国建筑法(以下简称建筑法),建设工程质量管理条例(国务院令第279号)、建设工程安全生产管理条例(国务院令第393号)、建筑工程施工许可管理办法等的相关规定招投标的重点强制性规定招投标的重点强制性规定工程类工程类占比最大占比最
4、大工程招投标的分类货物类货物类占比居中占比居中服务类服务类占比最小占比最小工程类招投标的规定工程类招投标的规定工程建设项目施工招标投标办法(标准施工招标资格预审文件)和(标准施工招标文件)试行规定房屋建筑和市政基础设施施工招标投标管理办法123货物类和服务类招投标的规定货物类和服务类招投标的规定货物类和服务货物类和服务类招投标类招投标货物类货物类工程建设项目货物招标投标办法机电产品国际招标投标实施办法政府采购货物和服务招标投标管理办法工程建设项目勘察设计招标投标办法建筑工程设计招标投标管理办法建筑工程方案设计招标投标管理办法服务类服务类招投标的前期策划招投标的前期策划确定组织形式确定组织形式1
5、、委托招标、委托招标2、自行招标、自行招标其他其他1、招标公告、招标公告2、资格预审、资格预审3、投标邀请、投标邀请确定招标方式确定招标方式1、公开招标、公开招标2、邀请招标、邀请招标3、议标不属于招标、议标不属于招标具备法定条件具备法定条件1、审批手续、审批手续2、资金已经落实、资金已经落实明确招标范围明确招标范围1、必须招标的情形、必须招标的情形2、可以不招标的规定、可以不招标的规定必须招标的范围规定必须招标的范围规定 招标投标法、实施条例 (一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目; (二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目; (三)使用国际组织或者外国政
6、府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定”必须招标的范围规定必须招标的范围规定工程建设项目招标范围和规模标准(一)关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目; (二)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目; (三)使用国有资金投资项目; (四)国家融资项目 (五)使用国际组织或者外国政府资金的项目必须招标的规模规定必须招标的规模规定工程建设项目招标范围和规模标准 (一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的; (二)重要设备、材料等货物的采购,单项合
7、同估算价在100万元人民币以上的; (三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的; (四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。可以不招标的情形可以不招标的情形招标投标法 涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定可以不进行招标。 建设项目可行性研究报告增加招标内容以及核准招标事项暂行规定 (一)涉及国家安全或者有特殊保密要求的; (二)建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,或者其建筑艺术造型有特殊要求的;
8、(三)承包商、供应商或者服务提供者少于三家,不能形成有效竞争的; (四)其他原因不适宜招标的。可以不招标的工程项目可以不招标的工程项目工程建设项目施工招标投标办法 (一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的; (二)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的; (三)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的; (四)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的; (五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的; (六)法律、行政法规规定的其他情形。确保招标项目具备法定条件确保招标项目具备法定条件履行项目审批手续 (一)建设项目的勘察、设计
9、、施工、监理以及重要设备、材料等采购活动的具体范围(全部或部分招标)。 (二)拟招标的组织形式(委托招标或自行招标);拟自行招标的,应按工程建设项目自行招标试行办法规定报送书面材料。 (三)拟采用的招标方式(公开招标或者邀请招标),拟邀请招标的,应对其理由作出说明。 (四)其他有关内容。资金或自己来源已经落实招标人应当有进行招标项目的相应的资金或者资金来源已经落实,并在招标文件中如实载明。其中资金来源已经落实,是指资金虽然没有到位,但其来源已经落实,如银行已经承诺贷款。在招标文件中如实载明,是为了投标人了解掌握这方面的真实情况,作为其是否参加投标的决策依据。确定招标方式确定招标方式公开招标 招
10、标人按照法定程序,在指定的报刊、电子网络和其他媒价上发布招标公告,向社会公众明示其招标项目要求,吸引众多潜在投标人参加投标竞争,招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式。邀请招标招标人通过市场调查,根据承包商或供应商的资信、业绩等条件,选择一定数量法人或其他组织(不能少于3家),向其发出投标邀请书,邀请其参加投标竞争,招标人按事先规定的程序和办法从中择优选择中标人的招标方式。议标(不属于招标范畴)邀请招标的条件邀请招标的条件邀请招标的条件 (一)项目技术复杂或者有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的; (二)受自然地域环境限制的; (三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾
11、,适宜招标但不宜公开招标的; (四)拟公开招标的费用与项目的价值相比,不值得的; (五)法律法规规定不宜公开招标的。邀请招标的审批规定邀请招标的审批规定邀请招标的审批规定 (一)重点项目:按照招标投标法第11条规定,“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的,经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准,可以进行邀请招标。” (二)工程建设施工项目:按照工程建设项目施工招标投标办法第11条规定,“全部使用国有资金投资或国有资金投资占控股或者占主导地位的并需审批的工程建设项目的邀请招标,应当经项目审批部门批准,但项目审批部门只审
12、批立项的,由有关行政监督部门审批”。招标组织形式的确定招标组织形式的确定委托招标招标投标法第12条规定“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜”。工程建设项目自行招标试行办法第4条对招标人自行招标的能力作出了具体规定。建设部和财政部对自行招标的能力也作了类似的规定。自行招标自行招标的条件政府对自行招标的监督管理自行组织招标的条件自行组织招标的条件工程建设项目自行招标试行办法规定的条件 具有项目法人资格(或者法人资格); 具有与招标项目规模和复杂程序相适应的工程技术、概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量; 有从事同类工程建设项目招标的经验; 设有专门的招标机构或者拥有3
13、名以上专职招标业务人员; 熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。建设部关于加强房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标行政监督工作的若干意见的规定 要求在招标业务人员中“至少包括一名在本单位注册的造价工程师”财政部政府采购货物和服务招标投标管理办法的规定 对政府采购自行招标条件增加了“采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训”的规定。政府对自行组织招标的监管政府对自行组织招标的监管事前监督 主要有两项规定:一是招标人应向项目主管部门上报具有自行招标条件的书面材料;二是由主管部门对自行招标书面材料进行核准。 工程建设项目自行招标试行办法规定,国家计委(也就是现在的发改委)审查招标人
14、报送的书面材料,符合规定的条件的,招标人可以自行办理招标事宜;不符合规定的,在批复可行性研究报告时,要求招标人委托招标代理机构办理招标事宜;一次核准自行办理招标手续仅适用于一个工程建设项目;招标人不按规定要求履行自行招标核准手续或者报送材料有遗漏的,要求其补正。不及时补正,视同不具备自行招标条件。 建设部在房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法第12条规定,“招标人自行办理施工招标事宜的,应当在发布招标公告或发出投标邀请书的5日前,向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门备案”,并报送规定的书面材料。对“招标人不具备自行办理施工标准的事宜条件的,建设行政主管部门应自收到备案材料之日
15、起5日内责令招标人停止自行办理的施工招标事宜”政府对自行组织招标的监管政府对自行组织招标的监管事后监督 工程建设项目自行招标试行办法规定,招标人自行招标的,应当自确定中标人之日起15日内,向国家发展改革委提交招标投标情况的书面报告。不按规定提交招标投标情况书面报告的,应给予相应处罚。 上报备案的书面报告内容,至少应包括: 招标方式和发布招标公告的媒价; 招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容; 评标委员会的组成和评标报告; 中标结果。招标公告招标公告招标公告的内容 (一)招标条件,包括招标项目的名称、项目审批、核准或备案机关名称、资金来源、简要技术要求以及招标人的名
16、称等; (二)招标项目的规模、招标范围、标段或标包的划分或数量; (三)招标项目的实施地点或交货或服务地点; (四)招标项目的实施时间,即工程施工工期或货物交货期或提供服务时间等; (五)对投标人或供应商或服务商的资质等级与资格要求; (六)获取招标文件的时间、地点、方式以及招标文件售价; (七)递交投标文件的地点和投标截止日期; (八)联系方式,包括招标人、招标或采购代理机构项目联系人的名称、地址、电话、传真、网址、开户银行及账号等联系方式; (九)其他。资格预审公告资格预审公告资格预审公告的内容 (一)招标项目的条件,包括项目审批、核准或备案机关名称、资金来源、项目出资比例、招标人的名称等
17、; (二)项目概况与招标范围,包括本次招标项目的建设地点、规模、计划工期、招标范围、标段划分等; (三)对申请人的资格要求,包括资质等级与业绩,是否接受联合体申请、申请标段数量; (四)资格预审方法,表明是采用合格制还是有限数量制; (五)资格预审文件的获取时间、地点和售价; (六)资格预审申请文件的提交地点和截止时间; (七)同时发布公告的媒介名称; (八)联系方式,包括招标人、招标代理机构项目联系人的名称、地址、电话、传真、网址、开户银行及账号等。投标邀请书投标邀请书关于投标邀请书的规定 招标投标法第17条规定:“招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特
18、定的法人或者其他组织发出投标邀请书。” 投标邀请书以确认收到为准,标准施工招标文件中关于“投标邀请书”的条款,专门要求潜在投标人在规定时间以前,用传真或快递方式向招标人“确认”是否收到了投标邀请书。 政府采购货物和服务招标投标管理办法第15条规定,采用邀请招标方式采购的,应按规定发布资格预审公告,公布投标人资格条件。投标人应按资格预审公告要求提交资格证明文件。招标采购单位应从资格评审合格的投标人中通过随机抽取方式选择3家以上的投标人,并向其发出投标邀请书。招标公告的发布媒介招标公告的发布媒介目目 录录招投标前期策划与招标方案的制定招投标前期策划与招标方案的制定串通投标的几种常见形式及风险规避串
19、通投标的几种常见形式及风险规避招标文件编制与投标报价技巧招标文件编制与投标报价技巧中标后的合同签约与注意事项中标后的合同签约与注意事项串通投标的常见形式串通投标的常见形式串通投标的原因分析串通投标的原因分析串通投标的社会危害串通投标的社会危害串通投标的风险防范串通投标的风险防范1234串通投标的常见形式及风险规避串通投标的常见形式及风险规避串通投标的常见形式串通投标的常见形式投标人投标人与招标代理人串通与招标代理人串通投标人之间串通投标人之间串通投标人投标人与招标管理人串通与招标管理人串通投标人投标人与招标人串通与招标人串通投标人之间串通投标人之间串通围标是指围标操纵人挂靠、借用或收买多个施工
20、企业资质,违法获取多个投标主体资格,利用投标主体数量及控制多个标书制作技术的优势串通投标方式。弃标 是指投标人在投标标书封存后,中标结果公布前暗中将中标机会转让给其他投标人,放弃可能中标权益的串通投标方式。串标 串标主要表现为以下几种形态: 1)价格同盟型。招投标中,一些投标人为了排挤其他投标人,干扰正常的竞价活动,相互勾结、私下串通,就投标价格达成协议,使竞争对手的正常报价失去竞争力,导致其不能中标。 2)轮流坐庄型。投标人之间互相约定,在不同的项目中轮流以高价位中标,并以高价位获取高额利润,使招标人无法从投标人中选出最优而造成巨大损失,多发生在分段招标或多次招标中。 3)陪标补偿型。投标人
21、之间私下确定中标人,再参加投标,内定中标人以高价中标后,给予其他投标人“失标补偿费”,使投标者之间不存在竞争,导致招标人无法达到节约、择优的目的。投标人与招标人串通投标人与招标人串通串通入围招标人在编制招标文件时,故意设置某些不合理要求,针对意向中的特定投标人予以招标条件,以排斥其他投标人或潜在投标人,操纵中标结果。串通标底 工程建设投标标底确定权一般在招标人,标底在确定中标标的过程中占有绝对优势权重,当采取合理低价中标规则时,标底对中标标的起决定性作用,对于投标人来说,获取标底知悉优势通常意味着获取中标权。因此,从招标人处获取标底是工程建设串通投标的重要形式。串通委托 招标代理人在组织实施招
22、投标活动中具有一定职权,专家评委在标书评审中具有决定权。招标代理人的决定权完全在招标人,招标人也可以对专家评委的组成人员提出建议。为了从招标代理人及专家评委处谋取不正当利益,投标人与招标人串通,招标人选择与投标人关系密切的中介机构或专家作为工程建设招标代理人和项目评委的情形非常普遍。投标人与招标人串通投标人与招标人串通串通评审 投标人一般都要直接派员参加招投标技术评审,并且在评审中发表主导性意见。实践中,投标人与招标人串通,利用招标人参加评审权利,为投标人谋取不正当利益的情形也时有发生。 串通低价中标,事后补偿 招标人与投标人串通,打着以“合理低价中标”的幌子,由投标人以超出自己承受能力的低价
23、中标,再由招标人通过变更设计、增加工程量等方式给予投标人以额外补偿。投标人与招标代理人串通投标人与招标代理人串通滥用招标人委托职权 在招投标活动中,招标人的任何职权几乎都可以委托招标代理人实施,如招标文件的制定、投标主体确定权、标底制作确定权、专家评委确定权等。根据招标人委托职权大小,如果招标代理人滥用招标人委托职权,所有投标人与招标人串通投标的形式都在投标人与招标代理人之间可能发生。 滥用专业技术知识鉴定权 招标代理人是利用工程建设专业知识和专门技能,为招标人代理委托招投标事项,提供有偿服务并承担相应法律责任的中介组织。在工程建设专业技术知识方面,招标代理人具有鉴证权。在招投标活动中,投标人
24、与招标代理人串通,招标代理人可能发生违法发表有利于投标人的鉴证意见串通投标。投标人与招标管理人串通投标人与招标管理人串通招标管理人不作为招投标管理人除具有招投标审查监督权外,还具有招投标专业知识和经验,对于招投标活动中的各种串通投标行为,一般很难逃避招投标管理人审查监督,投标人与招投标管理人串通的结果是招投标管理人放弃审查监督。 招标管理人滥作为在行使审查监督权时,招投标管理人必然在招投标活动中有一定的参入和知情权,实践中投标人与招投标管理人串通,招投标管理人违法向投标人泄露招投标信息的情形也很多见。串通投标的原因分析串通投标的原因分析法律法规及相关配套制度不够健全施工企业的现状为串标提供了操
25、作可能评标及专家管理机制不能适应形势的需要权钱关系与缺乏诚信相互交汇滋生了串标市场串通投标的社会危害及法律后果串通投标的社会危害及法律后果损害招标人利益扰乱招投标秩序滋生招投标腐败现象串通投标的法律后果串通投标的法律责任,可民事方面来讲,完全构成侵权,被侵权人可以提起侵权诉讼。另外,根据我国刑法和刑诉法的规定,串通投标还构成刑事犯罪,可能面临公诉机关的追责,一旦成立,根据现行刑法第二百二十三条的规定,投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。串通投
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