我国民事诉讼行为保全制度研究_李付鹏.docx

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1、 分类号 密级 IJDC 编号 学 位 申 请 人 姓 名 ： 瘅苻鴆 申请学位学生类别： 全 g制碩士 申请学位学科专业： 法律碩士 f法学 j 指导教师姓名：石先钮教援 1 A Mlc/X11 种学十士研 皮 全 保 为 行 讼 诉 JF4I 民 国 我 硕士学位论文 MASTERS THESIS 硕士学位论文 我国民事诉讼行为保全制度研究 论文作者：李付鹏 指导教师：石先钰教授 学科专业：法律硕士（法学 ) 研究方向：民事诉讼法学 华中师范大学法学院 2015年 5月 领士学位论文 MASTERS THESIS The Research of Injunction System in C

2、ivil Procedure A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements For the M.A. Degree in Law By Li Fupeng Postgraduate Program College of Law Central China Normal University Supervisor： Shi Xianyu Academic Title： Professor Signature Approved May, 2015 顿士学位论 文 MASTERS THESIS 华中师范烤推 M属性麹和制授

3、权说明 雇创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研宄成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体己经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名 :善对路 0 期年 5 月 /#曰 学隹抡文敕权使用提权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全

4、部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。（保密的学位论文在解密后遵守此规定 ） 保密论文注释：本学位论文属于保密，在 _年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名居釕 曰期 :祕年 月乂曰 曰期 :制 -年上月 /曰 导师签名 本人已经认真阅读 “ CALIS高校学位论文全文数据库发布章程 ” ，同意将本人的 学位论文提交 “ CALIS高校学位论文全文数据库 ” 中全文发布，并可按 “ 章程 ” 中的 规定享受相关权益。 同意论文提交后滞后： 半年： 一年： 二年发布。 作者签名 :屢对祕？ 曰期 : 年 s月，

5、 6曰 导师签名： 曰期年 i月 7曰 硕士学位论文 MASTERS THESIS 摘要 行为保全制度起源于罗马法，在此后的发展完善过程中，已成为各国民事诉讼 立法中的重要救济制度，受到各国的重视。行为保全制度虽然在大陆法系和英美法 系中的具体规定、名称、相关程序各有特色，但是，其目的具有一致性。在大陆法 系国家中，较典型的是德国的 “ 假处分制度 ” 和法国的 “ 紧急审理程序 ” ；在英美 法系中，最具代表性的是英国的 “ 中间禁令制度 ” 和美国的 “ 临时禁令制度 ” 、 “ 预 备性禁令制度 ” 。 我国民事诉讼法对行为保全制度的规定主要体现在 2012年修改的民事诉讼 法和2015

6、年 2月 4日开始实施的最高人民法院关于适用中华人民共和国民 事诉讼法的解释中。行为保全制度为当事人提供了一种及时性、暂时性的权益 救济方式，从而避免或减少其权益受到的损害，保障法 院将来生效判决的有效执行。 行为保全制度具有弥补普通诉讼程序的不足、保护双方当事人的合法权益、保障司 法的权威性和有利于诉讼的解决等价值。 本文通过对两大法系国家的行为保全制度规定的比较，并分析我国行为保全制 度的立法现状，从而提出完善行为保全制度的具体构想。本文共分为四个部分进行 阐述： 第一部分，对民事诉讼行为保全制度的概念、性质进行界定，并分析其主要特 征，提出行为保全制度的一般价值意义。 第二部分，考察两大

7、法系的行为保全制度，重点阐述两大法系的主要国家对行 为保全制度的立法规定，并总结两大法系关于行 为保全的共同特征、制度理念和规 则。 第三部分，阐述我国民事诉讼法关于行为保全制度的立法，并对立法的不足给 予评析。 第四部分，具体阐述行为保全制度在立法中应完善之处。不仅在立法理念上要 凸显行为保全的特殊价值，而且在具体程序设计上要不断的完善，明确行为保全的 启动、审理、执行和救济等相关问题，以促进行为保全制度价值的发挥。 关键词 ：行为保全；假处分；中间禁令；完善制度； I 硕士学位论又 MASTERS THESIS Abstract Injunction system originated f

8、rom Roman law. In the developing process, it has become an important relief system in civil procedure law, which received attention of many countries. There are distinguishing specific rules, names, relevant procedures of the Injunction system between the continental law system and Anglo-American la

9、w system. However, their purposes are the same: to protect the lawful rights and interests of the parties, to ensure effective implementation and enforcement of the binding judgments of courts. In civil law systenijGermanys Conservatory Measures and Emergency Proceedings in France. In Anglo-American

10、 law system, the most representative is Interlocutory Junction system in England and Provisional Injunction System, Preliminary Injunction System in the United States. Civil procedure law of the Injunction system is mainly embodied in the modification of Law of Civil Procedure in 2012 and the implem

11、ent of the supreme peopled court on the interpretation of the civil procedure law of the Peoples Republic of China, which began on February 4, 2015. Injunction system for the parties provides a timely and urgent temporary rights relief way, so as to avoid or reduce the damage of their rights and int

12、erests, to safeguard the effective implementation of the courfs binding judgment in the future.Injunction system can make up the shortage of the normal procedure,safeguard the judicial authority and help to solve the disputes and so forth. Through comparison of the legislation of the Injunction syst

13、em between the continental law system countries and Anglo-American law system countries, combined with the legislative status of The Civil Procedure Law in our country. This article is divided into four sections: Section One is to define the concepts and characteristics of civil litigation Injunctio

14、n system, analyze its main features, and put forward the general value of the Injunction system. Section Two is to study the Injunction system of the continental law system and Anglo-American law system, with stress on the legislation of the main countries of the two law systems and summarize the co

15、mmon features, advanced concepts and laws of the Injunction system. Section Three is to illustrate the legislation of Civil Procedural Law, and evaluate the shortage of the legislation. Section Four is to concretely illustrate the points that should be perfected about the legislation of the Injuncti

16、on system* To maximum the value of the Injunction system, not only special value of Injunction should be highlighted in the legislative philosophy, but the concrete program design should be constantly improved, and the start of the trial and 硕士学位论文 MASTERS THESIS execution relief and other related i

17、ssues of Injunction should be cleared to promote the value of Injunction system. Key words: injunction; conservatory measures; interlocutory injunction; design procedure III 硕士学位论文 MASTERS THESIS g . I Abstract . II 弓 I a . 1 一、 民事诉讼行为保全制度基础理论 . 2 (一） 民事 诉讼行为保全的界定 . 2 (二） 民事诉讼行为保全的性质 . 3 (三） 民事诉讼行为保

18、全的价值 . 5 二、 民事诉讼行为保全制度的域外考察 . 7 (一） 大陆法系国家的行为保全制度 . 7 (二） 英美法系国家的行为保全制度 . 8 (三） 两大法系民事诉讼行为保全制度比较 . 9 三、 我国民事诉讼行为保全制度现状分析 . 11 (一） 我国民事诉讼行为保全制度的立法 . 11 (二 ） 我国民事诉讼行为保全制度立法的不足 . 14 四、 我国民事诉讼行为保全制度的完善建议 . 17 (一） 明确行为保全制度的立法理念 . 17 (二） 完善行为保全制度的具体程序 . 19 . 25 #考文献 . 26 1C M . 29 硕士学位论文 MASTERS THESIS 引

19、最早的行为保全制度萌芽于罗马法中，在此前尚不是一种单独的制度和程序， 更没有明确的价值定位。罗马法中 “ 禁止令状 ” ，作为一种救济程序，是指大法官 可以根据申请人的申请，向对方下达命令，要求其为或者不为一定的行为。然而， 此时的行为保全制度尚处于萌芽阶段，各项程序制度都不完善，也没有独立性。 随后，教会法的兴起，产生了近代占有权概念。尤其在欧洲王室法中形成的新 侵占之诉，促进了行为保全的发展和完善。在行为保全完善过程中，英国的大法官 为有需要的申请人提供禁令性救济。至此，具有现代价值的行为保全制度，即 “ 中 间禁令 ” 制度才在英美法系中最终确立。而且在大陆法系中，法国形成了独具特色 的

20、紧急审理程序，德国也确立了假处分制度。此后，两大法系的其它主要国家，在 自身的司法实践中，也形成了相似的行为保全制度。行为保全制度从萌芽、发展和 完善的过程中，其制度价值、特征也不断适应新情况得到不断完善和明确的定位。 我国于 2012年修改的民事诉讼法中，新增加了行为保全条款，与财产 保 全一起构建了我国民事保全制度体系。在此前，我国仅仅在一些部门法中，规定了 相类似的制度。例如，海事诉讼特别程序法中规定的海事强制令制度；专利 法中规定的利害关系人根据实际需求申请保全的制度。但是，这些规定只适用于 此部门法律中，并不适用所有民事领域，而且相关具体程序也不完善。 我国虽然将行为保全增加至民事诉

21、讼法中，但是还有许多不完善之处。例如， 将行为保全和财产保全相应内容，规定于同一条文中，缺乏独立性；诉中行为保全 中，担保效力和数额不明确；行为保全救济途径实际效果不明显等问题。因此，明 确行 为保全制度设立目的，借鉴域外国家立法经验，并根据我国实际情况，完善行 为保全制度，以促进和保障行为保全制度价值的发挥。 1 硕士学位论文 MASTERS THES IS 一、民事诉讼行为保全制度基础理论 () 民事诉讼行为保全的界定 行为保全制度与财产保全制度意在保护当事人的合法利益，保障法院生效判决 的实现。行为保全制度并不是一种新创立的制度，其在国外立法中已经相当完善。 国外的行为保全制度只是没有使

22、用 “ 行为保全 ” 术语而己。作为我国立法中的独有 概念，行为保全起初由江伟教授和肖建国教授提出。此后，行为保全概念被广泛应 用于民事诉讼法学界，成为民事诉讼法学者关注和探讨的焦点。 对于行为保全制度概念，我国经历了一个不断完善和与时俱进的理论变化过 程，主要有以下三种观点： 一是防止损失扩大说。有的学者认为： “ 行为保全的目的是防止被控侵权一方 的行为进一步造成申请人权益的损失。 ” “ 防止损失扩大说 ” 意指行为保全是为 了防止当事人遭受的损害进一步的扩大。 二是保障判决实现说。 “ 保障判决实现说 ” 认为行为保全也为了保障法院将来 生效判决的实现。 三是阻断侵害说。也有学者主张行

23、为保全存在的基础是阻断侵权人的进一步侵 害。 通过对行为保全制度概念的分析，可知行为保全主要有以下特征： 第一，紧迫性。行为保全目的要求其应符合紧迫性条件。例如，如果当事人的 权益正在遭受侵害，不及时提供 保全救济，将可能使遭受的损失进一步的扩大，即 使申请人胜诉，也会导致由于没有得到及时的救济而使判决丧失意义。因此，紧迫 性是行为保全必不可少的特征，是与行为保全的目的相联系的，符合当事人权益救 济的急迫性需求。 第二，简便性。行为保全的简便性是由其紧迫性特征所要求的，意在使行为保 全的程序简单迅速。一般案件的普通审理程序都比较繁琐，不仅需要一审、二审程 序，可能要经过再审程序最终解决。然而，

24、双方争议的关系并不清晰，侵害行为依 然继续，故只有申请程序简便，才能及时给申请人提供救济。例如，如果行为保全 的申请、 核准过于繁琐，在行为保全作出前，申请人的合法权益将有可能继续受到 侵害。行为保全的简便性意在使申请、核准简便，从而在短时间内作出，并不是指 行为保全适用的是简易程序。 张卫平、李浩：新民事诉讼法原理与适用，人民法院出版社 2012年版，第 207页。 郭晓冬：民事诉讼侵害阻断制度研宄，知识产权出版社 2010年版，第 26页。 2 硕士学位论文 MASTERS THESIS 第三，暂时性。行为保全的暂时性是指其行为保全不具有最终的效力，仅对双 方关系的暂时确定，案件的最终效力

25、需要法院的生效判决确定。行为保全的暂时性 对申请人的利益进行及时救济，防止申请人的利益受到进一步的损害，最终的纠纷 关系还需要法院生效判决来判定。行为保全的暂时性效力仅仅是对当事人双方纠纷 事实关系的认定，不具有纠纷解决的终局效力。 第四，依附性。行为保全的依附性是指行为保全的启动要以本案纠纷为前提， 其不能独立运作。一方面，行为保全无法独立存在，必须依靠本案的诉讼程序；另 一方面，实施行为保全意在维护当事人的利益，保障将来有效判决能够实现。行为 保全的实施依赖于当事人双方纠 纷关系的存在，一方当事人的权益正在或者将要受 到侵害，申请人向法院提出保全的申请。当事人之间侵权纠纷关系的存在是行为保

26、 全启动的前提，也即行为保全依附于当事人之间的纠纷案件。 综上所述，对于行为保全的界定，本文认为：行为保全，是指在民事诉讼前或 诉讼中，当事人为了保护自己的合法权益，向人民法院提出申请或者人民法院依职 权采取的一种临时性的保障措施，责令另一方当事人为或者不为一定的行为，以保 护当事人的合法利益和保障将来法院生效判决的有效执行。 (二）民事诉讼行为保全的性质 我国学者对于行为保全的性质各抒己见，主要有以下观点： 1. 强制措施说 “ 强制措施说 ” 认为行为保全是一种强制措施，是要求被申请人为或者不为的 民事强制措施。支持 “ 强制措施说 ” 的学者认为，行为保全是法院要求对方为或者 不为一定行

27、为的民事强制措施。由于我国长期对行为保全和财产保全未给予明确界 限，以致这种观点是参考财产保全的规定得出的。不可否认，在行为保全过程中， 确实需要运用一定强制手段限制当事人的行为，但是这种强制措施与妨碍民事诉讼 的强制措施不同，它只是实现保全的一种途径。 我国妨碍民事诉讼的强制措施是指为促使法院的审判工作的正常运行，维护审 判正常纪律，法院依法对妨碍民事活动的行为人采取的强制措施。行为保全不仅仅 指强制措施的采用，还要包含其它程序，而将行为保全定性为强制措施的说法是片 面的。 3 领士学位论文 MASTERS THESIS 2. 非诉程序说 法院审理非诉案件时只是对案件的事实进行认定，不解决实

28、体权利义务关系的 争议。双方当事人之间的具体纠纷需要法院通过诉讼程序解决，而行为保全只是对 事实的认定，因而其是一种非诉程序。 我国民事诉讼法中的非诉讼程序含义是，不解决当事人之间的实体权利义务争 议、不存在对立的原告和被告，而只是确定案件事实。然而，行为保全一般有双方 当事人，且行为保全的启动是依本案的诉讼存在为前提的。法院作出的行为保全虽 然不处理具体的纠纷事宜，但是也是通过对当事人提供的证据而作出的，有时候需 要双方主体对席辩论。因此，仅仅把行为保全定性为非诉程序是片面的，也应包含 诉讼程序的性质。 3. 执行程序说 “ 执行程序说 ” 认为行为保全程序是民事执行的一种方式。行为保全意在

29、保证 将来法院生效判决的实现，是对民事权益的保护，而不是仅仅对事实的认定，因此 将行为保全归入执行程序。将行为保全定性为执行程序有一定的合理性，符合行为 保全的目的，即保护当事人的合法权益和保障法 院生效判决的有效执行。但是，若 把行为保全程序仅限定为执行程序，具有片面性，将与行为保全的审理、救济等程 序存在冲突。 4. 特别程序说 “ 特别程序说 ” 主张行为保全是一种特别的诉讼程序。行为保全具有紧迫性的 特征，它不会像普通的诉讼程序一样经过复杂长期的审理再作出裁决，而是要符合 简便性特点。法院对行为保全的裁定是基于当事人提供的证据基础之上作出的，虽 然不涉及实体权利义务关系的审判，但是同样

30、存在对立的双方当事人、本案的权利 义务争议等方面，故行为保全具有诉讼程序的属性。然而，行为保全需依赖于本案 的诉讼程序才有 存在的意义，若仅将行为保全纳入特别程序，将会与行为保全的依 附性特征相悖。 对行为保全性质的不同界定，在一定程度上有其合理性，但是也存在局限性。 从不同角度理解，会有不同的结论，使行为保全的性质具有多重性。如果仅从一个 角度给予其绝对的定性，这样作出的结论必然是片面的。所以，对于行为保全的性 质的定性应该突出其主要方面，突出其本质目的，兼顾其它方面即可。 综上所述，本文认为将行为保全定性为一种保障性特别诉讼程序较为合理。 4 硕士学位论文 MASTERS THESIS 首

31、先，行为保全具有保障性功能。行为保全的设置之意是保障当事人的权益， 保障法院生效判决的实现。其次，行为保全不是强制措施。行为保全在实施过程中 需要对当事人的行为进行限制，但是这种限制手段是和民事强制措施有区别的。法 院作出行为保全的裁定，需要经过申请、审查、裁决、执行等程序，使用限制手段 只是实现行为保全的途径，不是我国民事诉讼法中的强制措施。最后，行为保全是 一项特别诉讼程序。一方面，行为保全具有紧迫性，不能像普通程序一样经过复杂 长期的审理，而是其程序要简便化；另一方面，行为保全是以本案 的实体权利义务 争议为前提的，具有相对的当事人和有争议的权利义务关系，是一种诉讼程序。与 一般意义上的

32、普通诉讼程序相比较而言，行为保全是一种特别诉讼程序。 (三）民事诉讼行为保全的价值 民事诉讼行为保全制度是一种保障当事人权益的特别诉讼程序，是一项弥补诉 讼救济的滞后而设立的诉讼保障制度。当前，两大法系各主要国家的行为保全制度 都对当事人合法权益的保护发挥着至关重要的作用，受到各国的重视。 在民事诉讼司法实践中，由于民事权利的特殊性，行为保全对当事人合法权益 的保护发挥着至关重要的保障作用。例如，人格权、知识产权等权利，一旦受到侵 害就会难以恢复。并且关系到利害关系人的声誉、市场占有率等权益，如果得不到 及时的救济和保障，就会给权利人的权益造成难以估量的损害。特别是伴随着我国 经济的发展，新类

33、型案件越来越多，对权益的及时保障更显得至关重要。因此，行 为保全制度作为一种保障性诉讼程序，将发挥着其独特的工具性价值和内在价值。 1. 弥补普通诉讼程序的不足 法律正义不仅要求实体方面公正，而且程序方面也至关重要。程序正义一方面 体现诉讼程序公平正当，另一方面体现为能够为当事人 的权益受到侵害时提供及时 的救济和保障。如果得不到及时的保障，即使得到的实体判决符合正义也会可能给 予当事人的合法权益因为得不到及时的救济和保障而遭受无法弥补的损害。 在司法实践中，尤其民事诉讼中，由于案件错综复杂，需要经过长期的审理才 能得到有效的法院判决。对于一些当事人的权益，如若严格按照普通程序经过复杂 的审理

34、，将会给其造成无法弥补的损害。因此，给予当事人权益及时有效的救济保 障更能体现法律正义。在民事诉讼过程中，人民法院根据当事人的申请，要求行为 人为或者不为某种行为，给当事人的权益提供救济，从而真 正实现对当事人利益的 保护。 硕士学位论文 MASTERS THESIS 行为保全程序与普通程序相互配合能够对权利人的合法权益进行及时、有效的 保障，使权益受到法律的全方位的保护。行为保全的及时性救济价值能够补充普通 诉讼程序救济的不足，满足当事人对权益的救济需求。 2. 保护当事人双方的权益 行为保全制度是一种保障性诉讼程序，从当事人的角度来看，行为保全制度不 仅保障申请人的合法权益，而且还保护侵权

35、人的正当利益。 首先，保护申请人的权益。申请人申请法院实施行为保全，限制对方侵权行为， 从而保护己方利益。 其次，行为保全保护被申请方的权益。被申请方承担责任的大小是根据申请人 受到的损失来决定的，如果当事人受到的损失少，则被申请方就承担较少责任。行 为保全通过保护申请者的利益，减少当事人受到的损失，则侵权方最终将承担较少 的责任。 最后，促进纠纷的解决。行为保全在保障申请者利益的同时，还减少了侵权人 承担的赔偿责任。在英国许多民事争议案件中，当法院作出中间禁令之后，当事人 会考虑胜诉或败诉的可能性，就会主动为一定的行为或 者不为一定的行为，以避免 承担的责任扩大，从而有利于诉讼纠纷的解决。因

36、此，行为保全制度在保护当事人 利益之际，促进了纠纷的解决。 3. 保障司法的权威性 司法的权威性不仅强调程序和裁判的公正，还体现在司法裁判能够得到有效的 执行。当事人对救济是否满意，需要考量权益被保护的效果。对这一程度的衡量有 两个标准：一是诉讼救济方式是否实现了对权益的救济；二是对权益的救济是否有 效。 行为保全为申请者提供救济途径，保障了当事人的利益，提高了对诉讼救济的 满意度。法院实施行为保全，减少当事人受到的损失，保证法院将来生效判决的实 现，将有利于保障司法的权威性。 周翠：论民事诉讼中的临时性救济制度，诉讼法论丛，法律出版社 2001年版，第 474页。 颂士学位论文 MASTER

37、S THESIS 二、民事诉讼行为保全制度的域外考察 行为保全制度不仅获得大陆法系国家立法的重视，而且也得到英美法系国家的 推崇。由于各国法律传统、制度理念和文化等差异，一项制度或程序在大陆法系国 家和英美法系国家中有着不同的称谓表述。纵观各国行为保全制度之规定，无论是 大陆法系还是英美法系，行为保全制度实质都是一样的。但是，鉴于不同国家的法 律传统、文化理念等不同，各国因地制宜在行为保全制度设计上有着各自的特色和 优点。 (_)大陆法系国家的行为保全制度 1. 德国的假处分制度 德国民事诉讼法典规定当事人的权利难于实现时，可对争议标的物实施假 处分。德国假处分制度实施原因是为了避免损害或者防

38、止急迫的损害行为，保护权 利人的合法权益。假处分的实施措施是法院根据实际情况自由裁量，要求一方当事 人为或者不为一定的行为，其针对的客体是当事人之间争议标的物。 在具体规定上，德国规定了假扣押和假处分制度。假扣押类似我国财产保全制 度，假处分与行为保全相似。按功能不同，德国假处分又可分为确保性的假处分和 定暂时状态的假处分。 定暂时状态假处分和确 保性的假处分的主要区别在目的、内容和时间上。首先， 两者目的不同。确保性的假处分是为了确保当事人能够实现对存有争议标的的权 利；定暂时状态的假处分是为了保持纠纷现状。其次，内容不同。确保性的假处分 是要求侵权人在法院最终判决前，禁止处置有争议的标的；

39、定暂时状态的假处分是 保持现状，要求侵权人为或不为一定行为。最后，权利实现时间不同。定暂时状态 的假处分在本案判决执行前，假处分作出后，当事人就可以实现其利益。在确保性 假处分中，当事人则不能提前实现这些权利。 在具体程序设计上，德国假处分制度在申请、内容、审理 、救济等程序方面作 了详细的规定。当事人可以在诉讼前提出假处分的申请，法院受理原告的假处分申 请后，可以根据案件实际情况，作出相应的裁定。法官也可根据实际，自由裁量要 求侵权人为或者禁止实施某种行为。 7 頌士学位论文 MASTERS THESIS 2. 法国的临时判决制度 法国新民事诉讼法典规定了临时判决制度，即法院可以在案件存在争

40、议时， 采取紧急保全措施。法国的临时判决一般不会对当事人之间的关系作出调整，它只 是起到临时性的作用。法国的临时判决适用范围较宽，民商事案件、上诉审案件皆 可适用。 在具体制度上，临时判决会根据需要实施紧急审理裁定或依申请裁定。紧急审 理裁定有利于平衡双方利益，保持诉讼的公正性。依申请裁定主要适用于纠纷更加 急迫的情况，若不实施保全，将造成更大的损失。 法国的临时判决根据实际情况的不同，分别采取不同的行为保全措施。利害关 系人依据实际情况需要，申请对权益保护最有利的救济途径。临时判决制度充分考 虑了公平正义的要求，体现了双方当事人之间利益的平衡，实现对当事人权益的救 济。 (二）英美法系国家的

41、行为保全制度 1. 英国的中间禁令制度 英美法系的救济方式主要为具体救济和替代性救济。英国法律很难接受具体 救济，法院给当事人的救济往往以替代性救济为主，具体救济为辅。然而，英国民 事案件往往要经过复杂长期的审理才能获得生效的判决，当事人的权利将会因为没 有获得及时的救济而受到侵害或者损害进一步扩大。英国的中间禁令制度就是为了 弥补普通救济的不足而构建的。 英国的中间禁令制度主要涵义是指法院为保障当事人的权益，根据实际情况， 裁量侵权人停止实施侵权行为。当被申请人可能实施有损财产行为时，法院根据当 事人的申请，采取中间禁令，限制被申请人的行为。根据禁令指向的对象不同，中 间禁令又可分为类似于我

42、国财产保全和行为保全两种不同类型。 适用中间禁令是有条件限制的。传统的发布禁令条件主要是：一方 面，事后救 济效用有限。如果采取事后救济能够补偿受害人受到的损失，则不采取中间禁令。 另一方面，申请人需提供证据。申请人需要证明其会胜诉，而且其遭受的损失超过 侵权人因禁令而遭受的损失。如果能够满足这些要求，法院则会发布中间禁令，以 保护当事人的利益。 但是，法院发布禁令的传统条件被英国上议院的案件判决改变了。该判例确定： “ 申请人可以不需要证明其会在将来的法院判决中胜诉，仅需提供证据证明其权益 8 硕士学位论文 MASTERS THESIS 存在争议，有受侵害之威胁即可。 ” 该规则不仅降低了当

43、事人的证明责任，而且 使作出禁令的程序简便化，符合中间禁令的目的。然而，如果全面遵守这项规则， 将会对被申请人造成不公平。因此，为平衡双方当事人的权利，完善了申请条件。 第一，如果有证据证明申请人显然不会胜诉，那么法院就拒绝其申请。第二，如果 作出中间禁令会损害公共利益时，则不采取中间禁令。 2. 美国的临时禁令制度和预备性禁令制度 美国联邦民事诉讼规则规定了临时禁令制度和预备性禁令制度。这两种禁 令的目的仅是维持现状，以防止当事人遭受的损失扩大。美国的这两种禁令的发布 是有条件限制的，其中一个前提条件就是申请人需要提供担保。担保的数额，由法 官根据实际情况裁量，一般要能够弥补被申请人可能受到

44、的损害。由此可见，美国 的这两种禁令制度最大限度的保护双方当事人的权利，平等保护各方利益。 在具体申请程序规定上，美国的禁令制度和英国的中间禁令区别不是很大，但 是，美国更加突出平等保护双方当事人，这在申请条件上充分体现。美国两种禁令 在使用上具有连续性特点。首先，临时禁令一般适用于当事人情况紧急时，需要快 速作 出。其次，临时禁令效力期限较短。在不通知被申请人情况下作出临时禁令， 会出现错误的可能，对被申请方不公正，因此需要缩短临时禁令的效力期限。最后， 在临时禁令将要失效时，当事人可以申请预各性禁令。预备性禁令的效力较长，会 持续到法院生效判决的实现。 (三）两大法系民事诉讼行为保全制度比

45、较 1. 两大法系行为保全制度比较 两大法系主要国家虽然关于 “ 行为保全制度 ” 立法规定各有不同，但都具有以 下相同点：其一，目的相同。都是通过限制侵权人的行为，保护申请人的利益，保 障法院生效判决的实现。其二，平等保护双方当事人。各主要国家在制度设计上不 仅保护申请人的权益，而且还都注重保护被申请人的权益。其三，保护的及时性。 两大法系各主要国家在行为保全制度设计上，都强调对权益的及时性救济。其四， 效力的暂时性。各国行为保全制度并不解决双方当事人的实体权利义务关系，而是 使其保持暂时状态，不产生既判力，等到法院最终实体判决以解决双方当事人的权 利义务关系。 沈达明：比较民事诉讼法初论（下册）