审议式民主与法律实证主义.docx

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1、审议式与法律实证摘要】本文乃是作者先前?超越哈特与德沃金之争走向一种性的法律实证?的延续。本文通过对哈特?法律的概念?一书所隐含的、由拉兹开掘和开展出来的通过“权威和法律渊源证法律实证根本立场的理进路进展梳理和评价指出了法律实证理背后隐藏着法律的现代性问题而哈特和拉兹等人在处理法律的权威性问题时由于受“成认规那么理的和干扰使得他们对法律的权威性认识出现了一定的偏向将用来打破法律体系刚性构造的权当作了说明法律权威刚性构造的典型情境。其后通过回归法律现代性问题的本质内涵和形式内涵强调从哲学上解决法律现代性内容内涵方面的性困境对于坚持法律现代性之形式内涵的重要性。最后通过引入哈贝马斯处理法律现代性问

2、题的方案本调了一种性的法律实证进路的可能性以及此种性的法律实证与审议式之间的关系。同时也对哈贝马斯的法律现代性方案对于今后法哲学开展的启发进展了介绍和评价。关键词】法律实证;权威性行动理由;权;法律现代性;审议式;商谈原那么;根本权利写作年份】2021年正文】在“超越哈特与德沃金之争走向一种性的法律实证一文中我曾经细致地梳理了哈特与德沃金之争所涉及的相关法哲学问题和问题。根据我的分析?法律的概念?这一文本隐藏着各种不同的观点和证思路尽这些立场和证思路都能对法律实证提供支持但是它们自身之间却未必可以达成一致。因此我在那篇文章认真地甄别出各种不同的证理路并且考察它们各自的成败得失以德沃金和哈特之争

3、为参照系讨一种新的证法律实证的思路。经过一番细致辨析我们发现?法律的概念?一书的证策略在一定程度上偏离了其原初的问题意识这尤其表达在对“成认规那么这个概念的证和解释上。通过回归哈特与奥斯汀之争我们回到哈特考虑的原点从而发现了“权威这一概念对于法律实证理之构建的重要性。经过细致甄别我们发如今哈特的考虑中“权威概念是先于成认规那么概念的。假设说对成认规那么的解释和证使得哈特陷入了一种证的而无法自拔的话那么对“权威的发现和强调是我们走出整装待发的新起点。通过对“权威的分析和领悟我们不但可以把“成认规那么这个概念“打回原形还发现哈特的法律理的许多灵感在一定程度上来自于社会理对现代社会之特性的领悟。从法

4、理学的角度来看更为重要的是通过权威这个概念的开掘我们发现构建一种性的和重构性法律实证的可能性这种法律实证恰恰同哈特本人所坚持的法律实证之描绘性和普遍性立场针锋相对。但是在没有做好充分的准备工作之前我们并不急于出发。也许在展开讨一种性的法律实证之可能性的理远足之前再次回到哈特以及法律实证对权威这一概念做出最详细和最出色阐述的拉兹本人的文本之中进展反复地咀嚼和分析是必要的。于是为了新的我们又重新回到?法律的概念?让哈特带着我们重新回到奥斯汀看看“权威这个概念终究是一回事。权威理：从哈特到拉兹我们注意到哈特是在反对约翰奥斯汀的强迫力的概念的时候提出“权威这一概念的：“这个词在领域之外是不大常见的它非

5、常强烈地暗示某种组织的存在这种组织具有相对稳定的等级构造就像和团体一样其中的领袖具有支配地位。和权威相联络的另外一个概念是服从。在组织中服从意味着当我被去执行某项任务的时候无我个人如何评价该项任务的合理性我都必须并且愿意去执行。例如在行动中对于执行者来说是完全荒唐而不可理解的却被证明是从整体战略的角度看是非常合理的这种情况不是没有。在战争中情况错综复杂情势瞬息万变战争的一方必须综观全集合全部的人力物力统一协调才有可能获得成功。而组织中的个人虽然拥有良好的判断才能但是只可以在自己的所承担的角色所允许的范围内做出自己的判断。有些虽然根据他个人的判断是错误的他也必须执行而不能根据他个人的判断擅自行动

6、。然而任何一个组织包括组织在内可以在某种情况下组织中的个人服从组织的权威而去执行一项在其看来毫无合理性可言的必须具备如下前提：在大部情况下通过组织下达的是理性的可以被执行的人所理解。否那么假设任何对于执行的人来说都是人费解的荒唐和非理性的那么整个组织就会变得人心松散决策者最后就会变成孤家寡人。因此对于组织中的某项决策的合理性必须被区分为两个层次：一个层次是服从者和执行者凭借个人的判断才能可以理解的层次。2、另外一个层次是权威的层次不依赖于某项详细的服从者和执行者理解的合理性。从中我们可以看出这种权威的存在乃是以一个“具有相对稳定的等级构造的组织或者系统的存在为前提。假设法律可以作为一种“权威而

7、存在的话那么法律实证的核心立场即法律和道德的别离就可以得到解释。即虽然生活在某个法律体系中的人并不认同某一详细的法律规那么但是由于法律体系整体的存在而使得这个人必须服从该详细的法律规那么哪怕他个人认为该法律规那么是错误的或不合理的也必须如此。只要这个法律体系整体是大致合理的那么这个人就有服从该法律体系中某一不合理的法律规那么的义务。这也是边沁所谓的“地批评严格地服从的题中应有之意。遗憾的是在?法律的概念?中在利用权威理反驳了奥斯汀的主权者+服从习惯说之后哈特并没有如本文一样对“权威之内涵做进一步的分析和鉴定。哈特的证理路在一定程度上偏离或者说放弃了权威这一概念所设定的理进路。而之后哈特与德沃金

8、、哈特与富勒、柯尔曼与德沃金之间围绕着?法律的概念?这一文本所进展几场着名争也远远地偏离了“权威这一重要的证理路。在某种程度上哈特本人要为这一理缺憾负主要的责任。值得注意的是哈特本人在整理边沁的遗着时又一次不自觉地涉及到了“权威这个话题。这是一个相当有趣的现象无是对其观点表示赞同还是反对仅仅在涉及早的法律实证者边沁、奥斯汀和霍布斯的时候哈特才会考虑到“权威的话题。在?法律的概念?这本书完成的二十多年以后哈特在整理和出版边沁的遗稿时又重新拾起了“权威这个话头提出了许多有启发性的思路但是由于一种理开展的“途径依赖哈特此时对权威的分析无疑受到了其在?法律的概念?中成认规那么理的影响同时也受到了此后其

9、与德沃金等人战的影响因此并未全面打破原先理的。在“和权威性理由一文中哈特运用现代语言哲学的分析成功地指出尽边沁法律的阐述和分析存在着种种缺陷和缺乏但是其所提醒的权威的如下两个特征是相当值得肯定和借鉴的在一定意义上它成了我们分析的起点：权威的“断然性特征和其“于内容的特征。的断然性特征意味着发布者在发出时其同时也表达了发布者意图倾听者因此不再反复考虑和衡量做出行为是否有好处而仅仅因为这个本身而完成这个。“于内容 (content-independent)的特征即综合发布者针对不同的人所发布的内容各不一样的它们之间一样的地方都是发布者都希望他们所表达的意图都可以被当作承受者做某些行为的理由。哈特认

10、为的这两个特征存在着许多不同的变化方式因此要用权威理由的理来解释法律还必须附加上一些特征：例如法律可以被有效地适用和执行也即可以有效地引导者的在详细个案的执行并且在解决纠纷的时候适用它们。哈特是这样描绘权运作的逻辑和特征的：“发挥这种功能时存在的性态度在于对于这些作为行动的于内容的断然性理由和作为评价行为对错的它本身就已经被作为正确裁判确实定的公共而制度化了一种要求与这些一致的义务被附加在法官这一职务受骗单个法官履行他的职务时他被假设要遵循这一义务。也就是说对哈特来说是以这样一种方式开展工作的他们将正式的制定法和各种各样的(例如商业的和地方的)惯习性理当作一种断然性的于内容的理由进展认定一旦认

11、定之后便不再对这些法律渊源的内容之合理性进展证和分析。类似的根据同样情况同样对待的原理法官先前的判决也会变成这种断然性的和于内容的理由被认定。也即是说哈特从“这一概念中抽取了“断然性和“于内容这两个特征以“权威性法律理由总括之并以此取代“这个概念。对于哈特来说权威性法律理由这个概念既说明了法律的性特征同时又坚持了法律与道德别离的立场。确实总是针对个别人的而法律那么是具有普遍性的。因此人们在区分法律和时强调正式立法程序的重要性。但是哈特注意到假设以正式立法程序的存在作为区分法律和的那么就无法解决法官在解决纠纷的过程中适用除正式法律渊源之外的习惯法的情况。因此哈特不得不放弃通过立法程序来区分法律和

12、的做法。“权威性法律理由这个概念的好处就在于既回避了法律渊源的多元性问题又可以顺利地区分法律和。至于终究法官如何在各种正式和非正式的法律渊源之间进展取舍哈特那么语焉不详将这笔糊涂帐统统算到成认规那么的头上并且将成认规那么同大部法官的惯习联络起来。正如德沃金所批评的时候某项习惯法算是正式的法律渊源时候某项习惯法不算法律渊源成认规那么并不能给出一个判断的指引。因此尽哈特在这篇文章中给出了权威的分析和解释并没有比成认规那么这个概念走得更远。在法律实证的以提出排他性法律实证着称的拉兹他也注意到了法律实证和“权威之间的亲联络而其对“权威与“行动理由之间关系所作的分析也通常被人们看作是拉兹对法律实证所作的

13、最主要的奉献之一。上哈特之所以可以在“与权威性法律理由一文重拾“权威这个话题在一定程度上也是拉兹的?法律的权威性?一书的刺激和启发。而哈特所谓的“权威性的法律理由直承受拉兹的法律渊源的启发却没有超出拉兹的法律渊源的理视野之外。渊源的概念与传统着中“法律渊源有亲关系按照拉兹的定义即“假设法律内容及其存在确实认无需诉诸于道德证那么法律拥有渊源。法律渊源是指那些鉴别法律有效性及其内容的。权威性法律理由便可以被看作是一种渊源。在渊源看来法官的法律解释工作主要是寻找各种不同的法律渊源而非对这些法律进展创造性的解释。渊源的问题在于法官在裁判案件的时候是否真的只需要简单地寻找各种不同的权威性法律理由并直接适

14、用这些权威性的法律理由?这里其实涉及到对权之性质的理解问题。与渊源对应的权理乃是古典三权分立的哲学理。在这种理中法官不过是法律的嘴巴主要的任务是宣布法律而不是解释法律。上提出三权分立理的的故土法国曾经一度制止法官对法律做出解释。但是这样一种机械适用法律的观念上已经被打破。无是法律实证者、现实法学还沃金的权利理都在一定程度上成认法官在法律解释的过程中存在着一定的创造性因素也即在个案裁判过程中价值判断不可防止。现实法学由此认为所有的法律解释都不过是法官的创造物在任何法律解释的过程中法官都是在创造法律。哈特那么坚持在常规案件中法官乃是严格适用法律但是在疑难案件中法官那么行使裁量权不受现有法律的。德沃

15、金的处理那么是将法律区分为规那么和原那么坚持在疑难案件中法官受原那么的因此不享有裁量权仍然服从法律。拉兹的法律权威理对该问题的解决主要是否认部原那么的法律属性。拉兹是通过区分法律约束力和法律效力这两个概念来做到这一点的。在拉兹看来实际存在的对于法官具有拘束力的与具有法律效力的并不一样。这尤其表达在国际私法领域法官所援引的其他或国际组织之行为并非是法官所在国之法律的组成部它们仅仅由于冲突规那么的存在而成为裁判的根据。同理法官在疑难案件中所适用的原那么未必说明该原那么具有法律的效力而仅仅说明该原那么根据冲突规那么而被适用从而在该个案中对法官具有拘束力而已。诚然规那么与规那么之间互相冲突而无法取舍的

16、情况下有时候通过“上位阶法优先于下位阶法以及“新法优于旧法等冲突规那么便可以得到解决。但是原那么与原那么之间的冲突和权衡是否可以利用这样一种冲突规那么而得到解决是很有疑问的。同样时候引入原那么来打破规那么以及引用样的原那么也是相当不确定的。确定的是当诉讼的当事人乃至于法官引入这样的原那么时它们都将其看作是法律。这同国际私法中通过冲突规那么而认定的外国法完全不一样。同时拉兹自己也成认原那么和原那么之间的权衡不可防止地带有价值判断的因素。另外拉兹也成认根据他的渊源而进展逻辑推那么存在法律的空缺便不可防止。如此一来德沃金对哈特裁量权的批评同样也适用于拉兹。上拉兹提出的用来支持其法律权威理的行动理由理

17、给我们提供了法律权威理和法律制度性特征之间联络的新思路。权威和行动理由之间是这样一种关系：“它调节着深层理由与详细之间的关系。它们为正常情况下的决策提供了中间程度的理由。这一程度的理由自身的合理性可以通过参照它们所根据的深层次的关注而得到证明。通过规那么的媒介正常行动的好处是宏大的。它使得一个人可以事先就反复发生的情况的一般方面加以考虑并形成某种看法。使得一个人可以获得只有通过对相关的一系列行动的事先承诺才能获得的结果而无需对各种情形进展逐一的考察。很显然用这种理来说明法律权威在人们的日常生活理中的作用比起用其来说明法官做出裁决的过程更具有妥帖性和代表性。因此我个人认为哈特和拉兹将法律权威的讨

18、引向了一个非常错误的方向。法律制度之所以可以并且有必要作为一种权威而存在乃是其在人们的日常决策之间充当了一个沟通“深层理由和“详细之间的“中间程度的理由。而法律制度的制度特性的特征也并非以一个的制度的存在为前提和标识法律制度的理想类型应该是意义上的现代构造。与凯尔森的等级体制对应的也恰恰是这种现代构造。构成现代根底的法律等级体系恰恰具备哈特从中总结出来的“断然性和“于内容这两个特征同时因为具有普遍适用性而区别于仅仅适用于个别情境中的。单独的权威理并缺乏以解释现代法律的特征。这也是版本的法律实证的困境。在那里现代官僚体制形成了一种自我复制和自我繁殖的超脱人类控制的具有意志的怪兽从而最终形成了一个

19、人类的“铁笼。据说哈特曾经熟读的作品那么是否可以猜测哈特乃是有意地要回避的困境因此坚持要用体制化的权的存在来标识法律制度存在呢?将现代法律的概念和权联络起来相对于的以为特色的法律的概念来说确实更加高明。但问题在于是以这种权来替代这种呢还是以权来补充和修正这种的缺陷?哈特和拉兹一方面想保存隐喻下的“权威意涵另外一方面又想抛弃隐喻。因此权威和权之间形成了一种奇妙的混合。在我看来将权引入现代法律的概念之中乃是以权来打破权威或者改造权威。这首先意味着权的运作并不是以哈特所说的那种“权威性法律理由的方式来进展的法官是以详细说明理由的方式来做出裁决的。确实在法官说明判决理由的过程中会有权威性判决理由和非权

20、威性判决理由的区分但是即使在引证权威性判决理由的时候法官也很少会不做任何的分析和证径直地以“法律就是这样规定的为理由做出判决。通过这个说明理由的过程法官了法律的正当性根据并在适当的时候通过原那么打破规那么的刚性构造。这种“软化了权威的刚性构造这种打破那么意味着对权威刚性构造的打破。因此拉兹的理困境乃在于他所提出的以权威和行动理由命题为支撑的法律渊源其理想的形式是一个行政和不分的意义的现代官僚机构。一旦拉兹强调权和行之间的区别他就需要强调“说明理由在权运作中的重要性。拉兹希望在这两者之间获得一个平衡于是他在说明法律权威的时候选择了仲裁的例子。这就是现代法律制度的特殊之处一方面由于现代社会的复杂性

21、和快速变迁的特性需要一个高效率的法律制度来应对来自多元复杂的社会的挑战于是法律的系统特性和建立在此种系统特性根底上的法律权威性得到了强调另外一方面为了控制这一法律体系自身的合理性使其不至于脱离人类的控制变成一种自我衍生和自我繁殖的制度怪兽从而侵吞人类的又必须设计出种种制度性的设置来限制和软化法律权威的这种支配性。恰恰是因为权在适用法律时的这种不同于行的特点将终的权威交给权才是合理的。将终的权威交给其运作方式最不像权威运作方式的权利机构这就是现代法律制度的某种合理的“悖。因此考察权的性质时关键不在于其享有终性权威这一而在于其为何会享有这种终性的权威。从这个意义上讲德沃金和哈特之间的争在一定意义上

22、也是对权性质的两种不同理解的争。因此包容性法律实证适当地吸收德沃金的理适当成认法律中存在着道德因素是有道理的。法律的现代性方案：从形式到内容仅仅依靠权的设立来缓解现代法律制度的过度形式理性所造成的种种问题是远远不够的。德沃金意义上的疑难案件在一定程度上担当了法律体系就法律的合理性与正当性问题的自我检测装置因为恰恰是这种疑难案件对既有法律制度的正当性问题是最敏感的。但是假设将这种权的敏感性强调到极至并且因此试图将其权打造成纠正现代法律僵化之权威构造的唯一出路那么又会逼迫权去做自己才能范围之外的事情从而造成现代社会中权的负担过重。要知道权所说明的这些理由必须是这个法律体系自身所蕴含的理由而不是权在

23、这个法律体系之外另外再重新创造新的理由在这个法律体系之外从外部来制约和平衡这个法律体系。德沃金用“建立性诠释学和“整体性解释来说明权说明的“理由同整个法律体系之间的这种关系同时用他的王牌权利理即“平等关心和尊重的权利理作为这个法律体系的根基。另外德沃金又在?的法?一书中讨了立法过程同权利之间的关系强调现代法律来源于的立法过程这一点同他将平等关心和尊重的权利当作整个现代法律体系的根基这一点是病不矛盾的。关键是不能把仅仅看作是少数服从多数的过程而是一个审慎商议的过程。在德沃金的根底上哈贝马斯也一针见血地指出裁判过程中的说明理由不过是一个“翻开理由包的过程。因此要理解现代法律体系是如何从自身化解法律

24、体系的过度刚性构造的就必须从法律体系来寻找。从这个角度来看指出权化解现代法律体系刚性构造的作用仍然是一种过于简单化的我们要进一步地从权的这种作用中看出隐藏其背后的现代法律体系的权利体系并且重构这种权利体系使得其至少可以被包容于现代实证的法律体系之中。也就是说要化解现代法律体系的这种过于封闭的系统理性必须从一个更加全面和宏观的社会理和哲学的角度来分析和讨这个问题我们不仅仅要讨权在化解和软化法律体系的这种刚性构造中所起到的作用我们还要全面细致地讨这种实证的法律刚性构造自身是否蕴藏着自我软化的可能性。而对法律权威这种刚性构造之软化与合理化的保障显然就是将这种作为一种权威体系的现代法律建立在一个比较合

25、理的根底之上。在很多人看来这个合理的根底就是一个权利的体系。但是法律实证者恰恰否认了这样一个权利体系存在的可能性和现实性。于是我们又回归到法律实证的起源处即霍布斯、边沁和奥斯汀所代表的早法律实证传统把哈特所创始的新的法律实证理放到这种早的法律实证传统中来进展考察同时把这种早的法律实证传统放到近现代的哲学的传统中来考察并且将这种考察同法律现代性的问题联络起来。根据Klaus Gnter的定义法律现代性方案包括如下两个方面的特征：“一个现代法律系统其形式特征表现为一个系统该系统由制止和允许个人行为的初级规那么和通过法律程序授权人们设立、改变和应用的次级规那么所构成。两部构成了一个统一和连接的整体。

26、假设参考其内容法律现代性方案又带有如下的实体特征：按照其现代自然法之历史性根基法律之现代性可以被概括成一个平等权利的系统个人的平等之权利又是该系统占据了第一优先的地位。因此法律现代性的问题不但包括了形式方面的特征同时也包括了本质方面的特征。法律实证者很好地提醒了法律现代性的第一个特征即法律的实证性的特征但是却否认了法律现代性的实体方面的特征即法律不但是作为一种类似于的等级体系而存在而且还作为一种权利体系而存在。现代法律体系的这第二个内容方面的特征使得法律体系同体系区别开来。而哈特与德沃金之争从这个角度看也可以看作是法律现代性的形式方面的特征和内容方面的特征之间的紧张关系从一种更加广阔的哲学的视

27、野来看这个问题那么这也是功利的伦理学和哲学与、罗尔斯传统的义务的权利的伦理学和哲学之间的核心争点。当然早的法律实证者对权利问题也并非是没有任何奉献的。他们所做的奉献是一种消极的知识上的奉献。他们觉察到了人类历史进入到近现代社会之中在知识状态方面所发生的大变革。以往建立在信仰根底之上的通过将道德知识比附于自然科学知识将人类的道德世界比附于客观自然世界的做法已经逐渐失去了其效力。自培根创始实验科学的传统以来休谟、霍布斯等道德哲学家和哲学家逐渐相信人类的道德世界的法那么无法像自然科学的规律那样通过观察外在的客观的物理世界而总结出来。因此作为人类社会法律的“law与自然世界运行规律的“law之间的别离

28、在所难免。前者是一种自然产生的德性(natural virtue)而后者不过是一种人为的德性(artificial virtue)。而所谓的正义感正如休谟所说的不是“建立在理性上的也不是建立在外面的永久的、不变的、具有普遍约束力的某种观念关系上面的而是“由于应付人类环境和需要所采用的人为措施和设计。如此一来所谓来源于或者人类本性的自然法和自然权利其存在的根底就非常值得疑心：“人们之所以组成社会按照规那么行为决非出于对某种先验的理之遵循而是惯例、风俗源于人们追求功利的愿望或来自人们之间的协议。上的权利道德哲学恰恰是在休谟等人的道德疑心的刺激下形成的。在的?理理性批判?中从可普遍化的视角出发强调违

29、犯这种可普遍化视角便是一种道德的恶而理性的人必然会遵守这样一种可普遍化的视角从而证了普遍化道德存在的可能性问题和必然性问题。但是这仅仅解决了法律实证者所提出的权利困境的第一个问题即道德是否客观存在的问题。法律实证者对于权利的质疑还表达于如下这些问题之中：法律权利是否是道德在法律之中的一种投射?换句话律权利是否以道德权利为根底?传统的自然法学派显然认为在法律世界之外存在着一个客观的道德的世界而法律世界在一定程度上乃是道德世界在这个现实的历史世界的一个投射。法律世界和道德世界就类似于柏拉图的洞穴比喻中洞的世界和洞穴外的世界之间的关系。的?理理性批判?虽然在一定程度上解决了道德权利的可能性和必然性的

30、问题但是根据他的理理性批判的逻辑道德是自动获得其客观效力的前提是行动者是一个高度理性化的人。后来的罗尔斯、德沃金在一定程度上也是遵循了类似思路来证到的权利的。在他们看来道德权利一旦在意义上的理性人那里经过了可普遍化的思想实验那么这种道德权利就自动获得了权利变成了普遍从而变成了必须被强迫遵守的根本权利。从道德权利到法律权利的这种转变是自动完成的。从这个角度来看法律实证否认法律和道德之间的关系但是不否认法律和道德之间在内容上有着不分的重合暗示着其质疑的其实乃是道德和法律的这种和被之间的关系以及从道德权利到法律权利的这种自动演变的过程。从这个意义上讲法律实证者们的疑心在知识上切断了古老的苏格拉底哲学

31、传统中知识和行动之间的自动转换关系。在苏格拉底的哲学中知识是具有自动转换成行动的才能的因此苏格拉底才会提出那两个着名的命题即“无人自愿为恶以及“未经察的人生是不值得过的人生。人类之所以在很多情况下未能理善行乃是其未能认识善之所以为善的真正面目一旦人类“知道和“识别了真正的“善他就会自觉地去遵循它。因此他们提出了一个成认规那么理来切断从道德权利向法律权利的这种自动演变。假设我们哈特最初提出成认规那么的背景是简单社会和复杂社会的比照那么便可以发现成认规那么的提出有着其社会理的合理性其初衷是相当好的。但是成认规那么自身的构造有问题太粗糙因此使得其在哲学根据上饱受质疑。而哈特等人在德沃金们从哲学根据上

32、对成认规那么的这种构造的强烈质疑下仍然顽强地坚守成认规那么这个概念在一定程度上可以说也是对当初引发成认规那么的这种洞见的坚守。只是他们自己未必意识到这一点而已。那么哈特提出成认规那么的这一洞见终究是呢?这个洞见就是认识到现代社会的复杂性和多元性认识到单单依靠道德来整个现代社会的已经不太可能了。因此需要同道德分化的法律体系来整合和安排现代社会。这种法律体系应该是一种权威体系这种权威体系在一定程度上免除了生活在该法律体系之中的人们的道德证的负担而道德体系要发挥调整社会生活和社会合作的功能要么是通过道德和伦理的混合所带来的天然效力要么是通过理性的高强度的反和证。这对于生活于现代生活中的大多数人来说都

33、是不堪重负的。从这个意义上来讲法律之于道德首先是一种补充关系而不是一种与被的关系。法律乃是道德不够用之后才出现和获得自身地位的。当然这是从功能的角度来对待法律和道德之间的关系。那么从哲学上看法律和道德之间的关系呢?成认规那么的主要问题就是无法从哲学上人满意地解决切断道德自动演变成法律的自生自发关系之后如何说明法律的性来源问题。假设法律的性来源并非来自于道德那么如何证法律的这种性来源问题呢?从功能的角度显然无法解决这个问题因此哈特和拉兹最远就仅仅走到了权威这一步。要解决这个问题就必须从社会理再往前走一步走到哲学乃至于哲学的高度方可解决问题。哈贝马斯的奉献而哈贝马斯对于法律与道德之间关系问题的奉献

34、恐怕就表达在这里。在哈贝马斯看来法律与道德之间的关系当然并非是与被的关系也就是说这并非是的?理理性批判?所指出的那样道德自动演变成法律的关系。相反通过对奥斯汀的言语行为理的批判性开展他进一步提出了形式语用学在此根底上建立了自己的交往行为理和商谈伦理学。不过商谈伦理学处理的主要是道德领域的问题在现代社会的整合中法律显然具有更加核心的作用。因此经过多年的准备他在1992年推出了?在与之间?全面地阐述了其法治国主张也即他对现代社会之法律的理解。其中当然包括了对于法律与道德之间关系的处理。根据哈贝马斯的法律和道德是一种“同源的关系。如何理解这种同源的关系呢?这还得从哈贝马斯所谓的商谈原那么说起。根据哈

35、贝马斯的概括商谈原那么指的是如下规那么：“有效的(gltig)只是所有可能的相关者(Btroffen)作为合理商谈(rationaler Diskurs)的参与者有可能同意的那些行动(Handlungsnormen)。这里的“有效的(gltig)是指：“涉及的是所有的行动和相应的普遍命题。这里的行动(Handlungsnormen)是指：“在时间方面、社会方面和事态方面都普遍化了的行动待。这里的相关者(Btroffen)是指：“其利益将受到该的调节的一般理的可以预见结果影响的每一个人。将这句话转换成比较日常语言其实就是指“有效的仅仅是那些具备“可承受性的。这里的当然既可以指道德也可以指法律。商

36、谈原那么在哲学上可以“用形式语用学的方式从辩作为反思形式的交往行动的普遍预设中得到证。而形式语用学的工作不过是通过对交流主体进展高要求的重新构造使应然的有效性问题变成了可承受性。这种可承受性就是任何一个理想的对话者出于内在于交往行为的理由都应该承受的可承受性。当这种有效性受到质疑的时候言语行为的一方应该针对质疑给出充分的理由。假设言谈者无法给出充分的理由那么他就必须改变自己的态度和立场。有效性的问题至此完全脱离了对此岸世界的依赖而完全可以从这个世俗世界获得解决。于是讨的重点就落实到了理想言谈情境的各种前提条件的保障上。例如保持整个沟通过程的无强迫性保证沟通过程的参与者以一种追求语内目的的行为方

37、式行动等等。这一商谈原那么“根据不同问题的逻辑和相应种类的理由可以进一步地被类型化又可以进一步地被区分为道德商谈、伦理商谈和实用商谈。这些不同类别的商谈都不过是商谈原那么的操作化。在哈贝马斯看来法律和道德都是从这个D原那么推导和引申出来的因此他们是同源的。但是从另外一个角度来讲这并不意味着道德权利可以自动演变成法律权利因此我们“不能把出如今之实证内容当中的根本权利理解为只是道德权利的摹本把自主理解为只是道德自主的摹本。法律和道德的区别主要乃是在于他们落实D原那么方式上的差异。道德对于D原那么的落实主要在文化层面上D原那么在文化层面上的表达就是道德原那么道德原那么乃是商谈原那么在文化层面的一种操

38、作化其采取的是一种普遍化原那么的形式。根据商谈原那么在文化层面的这些操作细那么人们可以更加合理地认识和检测到道德的存在。但是道德原那么对个人的理性才能提出了较高的要求。同时它也依赖于上文所说的苏格拉底知识自动转换成行动的理性预设。而原那么那么是D原那么同时在两个层面的落实方式一个层面是文化层面一个层面是“建制层面。其中主要是建制层面的落实。也就是说D原那么不但要落实为一种辩规那么同时也要获得制度层面的约束力。于是D原那么就落实为原那么。更加浅白地说道德就是道德主体通过作为一种辩规那么的道德规那么最后得出的某种结果。而法律那么是法律权利主体通过建制化的辩规那么而获得的一个结果。对于道德规那么来说

39、遵守某个详细的道德的人与通过道德原那么而最后推导出来的该详细道德的人是重合的。这意味着假设要某人遵循某一条道德就必须让他亲自参与到该条道德之合理性的辩中去并且通过理性的辩最后心甘情愿地承受该条道德。而对于通过原那么建立的法律来说遵守法律的人和通过原那么制定法律的人是可以别离的。遵守法律的人不必事事躬亲参与到商谈的过程之中在遵守法律的时候也往往不必从立法者的角度来考虑和理解相关的法律问题。很显然这同我们上文所讲的法律的权威性很有关系。不过哈贝马斯并没有直接用法律的权威性这个概念而是根据自己的证理路将其概括为法律的外在有效性也就是法律的实证性。不过哈贝马斯在成认和坚持法律的这种实证性之外通过法律的

40、外在有效性的概念又同时说明了法律的内在的有效性的来源从而在一定程度上坚持了法律的性。这是如何实现的呢?哈贝马斯说：“在的形成和意志形成过程中他们作为承受者必须服从的那些规那么恰恰是他们自己赋予权威的。但是这些承受者如何可能相信自己必须服从的那些规那么恰恰就是他们自己赋予权威的呢?这就涉及到了对这个概念的理解。哈贝马斯提出的原那么本质上是对与关系的一种重构按照哈贝马斯自己的话来说这是对和关系的一种重构。这种重构的一个核心内容就是将多数人统治的原那么重构成强调审慎商议的审议式。正如上文所说在形式语用学和交往行为理看来的实际效力同的可承受性是联络在一起的。而要保证的可承受性就必须对证是成立的证性商谈

41、中的交往主体进展高要求的重构。这种重构既可以内化到交流主体的内心也可以外化为一种制度和规那么通过保障这些制度和规那么的合理性那么只要参加交流的人遵循了这个制度的规那么我们就可以将通过这个制度所制定出来的法律是合理的是遵守这些法律的人自身所同意了的。在所引的那句话中紧接着哈贝马斯还说了一句话：“当然这种合法化过程必须成为法律系统的一部它本身需要在法律上加以建制化。这句话的主要含义即在于此。尽哈贝马斯认为在现代社会单靠道德对社会进展整合已经是远远不够用了。但是哈贝马斯毕竟还是成认在这个社会中还是有一部从内在观点的角度来对待法律的人。这些人的存在是现代法律得以保持其性效力的前提条件从而那些从外在观点

42、的角度对待法律的人才得以免除其性证的负担可以仅仅将自己假设成立法过程的参与者。所以一个合理的、可以符合商谈原那么要求的立法程序就变成了关键。另外必须有一些原那么使得公民们得以地在两种对待法律的视角之间进展转换成为可能。因为现代社会并不是界限清楚地区分成从内在观点对待法律的人和从外在观点对待法律的人。毋宁说是某些人在某些特定的时候是对法律持外在观点的在另外一些特定时候那么对法律持内在观点。因此这个立法程序必须扩展成为一种宪政程序从而使得生活在这个宪政程序中的人有可能地在两种视角的理中自主地切换。在哈贝马斯看来要建立这样一个立法程序为核心的宪政程序要把商谈原那么运用于法律媒介必须满足如下三个条件：

43、1、产生于以自主方式说明对尽可能多的平等的个人的权利的那些根本权利。2、产生于以自主方式说明法律同伴的志愿团体的成员身份的那些根本权利。3、直接产生于的可诉诸法律行动的性质和以自主方式说明个人法律保护的那些根本权利。不过哈贝马斯同时也指出仅仅满足了这三个条件还无法保障立法过程的合理性还必须加上下面这两个条件：4、时机均等地参与形成和意志形成过程在这个过程中公民行使其自主、通过这个过程公民制定合法的法律的那些根本权利。5、获得特定生活条件现有状况下公民要时机平等的地利用从1到4所提到的所必需的、在社会上、技术上和生态上得到确保的生活条件的根本权利。只有在满足了这五个根本条件或者说保障了这五项的根

44、本的权利之后立法过程才具有了产生合法之法的才能。当然这五项条件自身还并不是我们通常所理解的上的根本权利。在哈贝马斯看来详细的上的根本权利是这要同一个详细的历史文化根底以及其当下所面临的详细历史情境结合起来。与其说这五个条件是五个详细的根本权利倒不如说是五个详细的产生根本权利的等式其中该国的详细宪政理以及历史文化情境可以看作是这个等式的变量一旦将这些变量填入到这五个等式之中就会产生详细的值而产生的这个详细的值就是该国上的根本权利。这五个等式的前三个等式对应的是乃是“公民们假设要用实证法对其共同生活做合法的调节就必须彼此成认的权利公民们假设要结合在一起就必须拥有这些权利。在这个意义上它们确实出现于

45、权利的法律组织之前。尽不同于但是它们确实对应着经典传统中那些对抗的权利也就是者们一直所津津乐道的自然权利。哈贝马斯虽然成认这些权利是先于出现的但是认为它们并非是一种对抗的权利而且不是笼统地从自然权利的角度而是从商谈法哲学的角度证了其同政体的同源关系。不过哈贝马斯也成认假设不参加第四个等式那么这三种权利那么仅仅是一种理家的外在建议而不是法律行动者的自我选择。要将根本权利变成法律行动者的自我选择那么必须加上第四个公式建立一种“使商谈得以运用的形成和意志的过程从而确保“每个人都有平等时机行使对具有可批判性的有效性主张表示态度的交往。一旦这第四个公式落实为“使商谈得以运用的形成和意志的过程的各种建制化

46、的程序和制度之后公民们就可以确信通过这个程序和制度产生出来的法律就是他们应该遵守的有效的法律了。如此一来现代法律的权威构造就被从进展了合理化的重构从而保障了其内在的合理性和正当性从而不至于演变成了一种类似于组织的权威组织从而保障了生活在这个法律制度中的现代社会的人类可以有尊严的享受这个现代“利维坦所带来的种种好处。而现代社会的法律也不至于演变成所说人类的“铁笼。从另外一个方面看哈贝马斯也在一个后俗成的社会和后现代的知识状况下为现代性的法律根本权利体系提供了新的根底。这种权利体系不再像传统自然法一样是外在于现代法律体系而仅仅是从外部来制约法律体系的而是与现代法律体系同源而生的乃是作为商谈原那么与

47、法律形式互相交叠之结果的原那么的逻辑后果。在一定程度上他并未对宪政体制进展外在制约相反满足这五个条件宪政体制才得以可能。所以它们是给宪政体制提供了可能性。而权除了通过翻开立法商谈所留下的理由包以此来软化权威的刚性构造之外也承担了守护和扞卫根本权利监视立法程序合理性的功能而承担这个功能的主要工作就是对立法进展违宪审看其是否符合根据这五个公式而产生的根本权利。而将这五个条件看作是五个产生根本权利的公式而不是直接将其定义为根本权利自身乃是考虑到根本权利的历史性以及宪迁的因素从而为通过宪政或者解释的方式历史地开展上的根本权利提供了可能性。假设联络文章开头对哈特与德沃金之间战的梳理和考察以及哈特与拉兹对

48、法律权威性的考虑再将这些问题放置到法律现代性方案尤其是法律权威体系与权利之间的关系这个宏观的视角之下来考虑那么我们可以说哈贝马斯的这个思路虽然也存在一些深层次的问题没有得到解决但是本身给我们重新考虑法律与道德、法治与、法律体系与权利体系、效力与实效、法律的内在视角与外在视角以及与强迫等问题提供了很好的启发和指引。而所有这些问题都是围绕着法律现代性方案的两个方面的内容及其互相关系展开的。只有像哈贝马斯一样把法律现代性方案的形式和内容两个方面严地结合起来我们才可以在既坚持法律实证者所提醒的法律的实证性却并不丢弃现代法律的性内核从而真正超越哈特与德沃金之争合理地扬弃当代法学理中最有的两个理流派推动法学理研究的创新。作者简介】泮伟江清华大学2006级法理学博士研究生中南财经政法大学法律文化研究院兼职副研究员。注释】* 本文属于华东政法学院“哈贝玛斯法哲学研究课题组阶段性研究成果同时也是我先前“超越哈特与德沃金之争一文所作研究的延续。我的导师高鸿钧教授阅读全文之后就和之间的关系提出了相当富有建立性