我国网络银行发展存在的法律问题研究.docx

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1、湖南高等教育自学考试毕业文我国网络银行开展存在的法律问题研究 专 业 经 济 法 考 籍 姓 名 电 话 湖南警察学院指导教师 湖南师范大学自学考试二0一一年三月目 录摘要 21.网络银行概述 21.1网络银行的概念 21.2网络银行的特征 31.3网络银行的优势 42.我国网络银行开展的现状 53.我国网络银行存在的法律问题 63.1网络银行的准入问题 73.2网上贷款有关法律问题 93.3电子签名的法律效力问题 113.4网络银行的税收征法律问题 12完毕语 15参考文献 16 我国网络银行开展存在的法律问题研究专业：经济法 考籍： ： 摘 要网上银行是经济金融活动的一部它离不开法律的和保

2、护而现行的法律又很难网上银行业务的开展和保护消费者权益。网上资金转账只要有一个环节出现错误资金就不能正常支付就会发生法律方面的纠纷需要法律进展调节。我国应尽快制定和完善相关的法律以其开展有效防范新的金融风险。关键字：网络银行法律问题电子商务1 概述1995年的第一家网络银行-平安第一网络银行开业。它没有建筑物没有只有 客户只要拥有一台电脑和一个网络账就可以享受24小时的效劳。这种新兴的银行形态在很短的时间内就得到了迅速的开展人们普遍认为它将成为21世纪银行业开展的主流。1.1 网络银行的概念网上银行Internetbank or E-bank包含两个层次的含义一个是机构概念指通过信息网络创办业

3、务的银行；另一个是业务概念指银行通过信息网络提供的金融效劳包括传统银行业务和因信息技术应用带来的新兴业务。在日常生活和工作中我们提及网上银行更多是第二层次的概念即网上银行效劳的概念。1网上银行又称网络银行、在线银行是指银行利用Internet技术通过Internet向客户提供、销户、查询、对帐、行内转帐、跨行转账、信贷、网上证劵、理财等传统效劳工程使客户可以足不出户就可以平安便捷地理活和定存款、支票、信誉卡及个人等。可以网上银行是在Internet上的虚拟银行柜台。 网上银行又被称为“3A银行因为它不受时间、空间限制可以在任何时间(Anytime)、任何地点(Anywhere)、以任何方式(A

4、nyway)为客户提供金融效劳。1.2 网络银行的特征1、全面实现无纸化交易。以前使用的票据和单据大部被电子支票、电子汇票和电子收据所代替；原有的纸币被电子货币即电子现金、电子钱包、电子信誉卡所代替；原有纸质的邮寄变为通过数据通信网络进展传送。 2、效劳方便、快捷、高效、可靠。 通过网络银行用户可以享受到方便、快捷、高效和可靠的全方位效劳。任何需要的时候使用网络银行的效劳不受时间、地域的限制即实现3A效劳Anywhere, Anyhow, Anytime。 3、经营本钱低廉。由于网络银行采用了虚拟现实信息处理技术网络银行可以在保证原有的业务量不降低的前提下减少营业点的数量。4、简单易用。网上E

5、-mail 通信方式也非常灵敏方便便于客户与银行之间以及银行的沟通。1.3 网络银行的优势与传统银行业务相比网上银行业务有许多优势。1、大大降低银行经营本钱有效进步银行盈利才能。创办网上银行业务主要利用公共网络资源不需设置物理的分支机构或营业网点减少了人员费用进步了银行后台系统的效率。2、无时空限制有利于扩大客户群体。网上银行业务打破了传统银行业务的地域、时间限制具有3A特点即能在任何时候Anytime、任何地方Anywhere、以任何方式Anyhow为客户提供金融效劳这既有利于吸引和保存优质客户又能主动扩大客户群开拓新的利润来源。3、有利于效劳创新向客户提供多种类、个性化效劳。通过银行营业网

6、点销售、和等金融往往受到很大限制主要是由于一般的营业网点难以为客户提供详细的、低本钱的信息咨询效劳。利用互联网和银行支付系统容易满足客户咨询、购置和交易多种金融的需求客户除银行业务外还可以很方便地进展网上买卖股票债券等网上银行可以为客户提供更加适宜的个性化金融效劳。2 我国网络银行开展的现状从1998年招商银行“一网通网络银行效劳正式推出作为起点到2021年网络银行在国内刚刚步入0个年头。到2005年底我国境内已有60多家银行的分支机构开展了本质性网络银行业务互联网的飞速开展为网络银行提供了强大的根底硬件设施和庞大的用户数根底中国的网络银行得到了快速的开展。1、用户不断增加业务量迅速增长开展潜

7、力宏大。2001年我国网络银行用户为215万2002年为419万2003年为835万2004年为1758万到2005年为2692万2006年底中国网络银行用户到达7495万。除了表如今客户数的增长外在交易金额方面迅速增加我国网络银行2005年成交72.6万亿2006年成交93.4万亿2007年成交245.8万亿。2007年中国网民已达2.1亿普及率到达16而2006年的电子商务总交易额到达近2万亿数量宏大的网民是我国网络银行开展的保证而规模宏大的电子商务与网络银行也互相带动共同开展潜力宏大。 2、网络银行业务种类、效劳品种迅速增多。2000年以前我国银行网上效劳单一一些银行仅提供信息类效劳作为

8、银行的一个宣传窗口。但目前交易类业务已经成为网络银行效劳的主要内容提供的效劳包括存贷款利率查询、外汇牌价查询、理财咨询、账户查询、账户资料更新、挂失、转账、汇款、银证转账、网上支付(B2BB2C)、代客外汇买卖等部银行已经开场试办网上小额质押贷款、住房按揭贷款等授信业务。 3、中资银行网络银行效劳开场赢得国际声誉。2002年9月中国工商银行网站被英国?银行家?杂志评为2002年度全球最正确银行网站 2006年初和讯推出了“中国网络银行测评选取了国内16家主要的商业银行根据自行编制的指标体系从“人气指数、“平台表现和“业务表现三个方面对这16家商业银行的个人网络银行业务进展综合评测。工行和招行以

9、绝对的综合优势分别获得本次网络银行评测的第一、第二名。这说明中国银行业网络银行的效劳程度已向国际程度靠拢和看齐。然而2004年网络银行平安问题就初见端倪。2004年4月13日国内截获了“网银大盗病病作者拟盗用中国网络银行用户近千亿资金而引起广泛的关注和重视。2006年12月14日中国金融认证中心结合?金融?社共同发布了?2006中国网上银行调查?。结果显示有61的非网银用户由于疑心网银的平安性而不使用网上银行网银的平安性是和层出不穷的法律问题是制约网上银行开展的主要因素解决网络银行的平安问题和法律问题已经刻不容缓。3 我国网络银行存在的法律问题金融电子化随着互联网的开发与利用已是一种世界性的潮

10、流网络银行便是电子金融化中的一种形式。1995年10月18日家网络银行“平安第一网络银行(Security First Network BankSFNB)在诞生后网络银行得到了迅速开展目前网络银行业务正全面取代PC银行业务。1996年2月也就是“平安第一网络银行成立后不到半年的时间内中国银行率先在因特网上建立站点发布金融效劳信息并成功我国第一笔电子交易。此后工行、农行、建行等纷纷“触网。网络银行业务在打破传统银行业务理念的同时也对传统的法律制度产生了宏大的冲击与挑战如网络银行的问题、网上贷款问题、税收征问题、电子签名的法律效力问题等。这些问题得不到解决将会严重阻碍网络银行的开展应用及普及。3.

11、1网络银行的准入的问题根据?中国人民银行法?的规定其他的银行和非银行金融机构的设立、变更、终止及其业务范围都必须经过人民银行的审批。实际操作中金融机构的举动都受到人民银行的监视理对已经合法设立的金融机构人民银行更注意其平时的经营状况和营业范围是否出轨。假如金融机构从事了中国人民银行未批准其经营的业务将承当一定的法律责任详细的有由人民银行执行的责改正甚或是责停顿经营进而给予行政处分。尽网络银行在经营场所和经营方式上对传统的商业银行的一些特征有所打破但从性、组织性、营利性等方面看其本质是商业银行。吸收存款、发放贷款仍是其主要业务因此网络银行的设立、变更及经营仍然要遵循商业银行法的有关规定。根据商业

12、银行法规定设立商业银行需具备五个根本条件：1有符合商业银行法和公规定的章程；2有符合规定的最低限额以上的注册资本金；3有具备任职专业知识和业务工作经历的理人员；4有健全的组织机构和理制度；5有符合要求的营业场所、设施和平安防范措施等。同时商业银行法还规定设立商业银行应当经中国人民银行审查批准。但是网络银行以电子货币取代现金通过信息网络完成银行业务因此对网络银行准入的相关法律要求与传统商业银行有所区别甚至更高。我国虽然不存在纯网络银行即虚拟银行但大部商业银行都创办了网上银行业务为和引导我国网络银行业务安康开展中国人民银行于2001年公布了?网络银行业务理暂行方法?规定创办网上银行业务应具备以下条

13、件：1控制机制健全具有传统银行业务风险和网上银行业务风险的理制度；2银行形成了统一的计算机系统和运行良好的计算机网络具有良好的电子化根底设施；3银行现有业务经营活动平稳资产质量、流动性等主要资产负债指标控制在合理的范围内；4具有合格的理人员和技术人员；5外国银行分行申请创办网上银行业务其总行所在国地区监当应具备对网上银行业务进展监的法律框架和监才能；6中国人民银行要求的其他条件。严格的准入监法律制度可以保证进入网络银行业务的主体具有为客户提供足够平安效劳的才能而过于严格那么可能导致进入网络银行业务的主体不够广泛网络银行的开展空间受到制约。在网络银行的开业登记监方面我国实行的是制；在业务范围的监

14、方面我国采取的是不完全的混业制网络银行除了可以从事银行业务以外还可以从事与、等直接相关的业务。这是一种较为严格的准入制度。它会进步的进入本钱使得已设立的网络银行可能利用先发优势形成垄断影响业务的创新与技术进步最终降低银行业的整体竞争力。2笔者认为对于本国传统银行在网络上开展传统银行业务而设立分支型网络银行时不需要审批只需备案即可。实际上大部对分支型网络银行的设立一般不要求重新注册或审批。目前我国允许创办网络银行业务的主体仅限于银行但随着网络银行业的不断开展非银行机构对网络银行业务的介入是不可阻挡的故我国对网络银行业的主体应予以放开允许其他非银行主体进入网络银行业务领域。3.2网上贷款有关法律的

15、问题网上贷款交易速度很快可以24小时提供跨国界效劳。网络银行在为消费者提供高效、便捷的效劳的同时也使银行业务变得更加不平安了。电子扒手、网上诈骗已成为世界上最常见的网络风险。为了防范风险的需要目前网络贷款仅限于小额贷款而且贷款限一般比拟短虽然我国大陆如今还没有银行提供网上贷款业务但是随着技术的迅速开展我国银行完全有可能推出相应的效劳对其中涉及的法律问题必须事先有充分的估计：第一网上贷款的性质及条件。我国法律对贷款的要求比拟高如商业银行法第37条要求贷款合同是书面合同第35条要求贷款实行审贷别离制度贷款通那么第35条要求贷款人发放异地贷款应当按中国人民银行当地分支机构备案等。网上贷款是否符合这些

16、规定需要监机构根据不同的情况作出相应的解释。第二网上贷款合同成立时间与地点。是网上手续完成之后合同生效还是到银行去认证交易后生效？相应地假设纯粹在网上完成贷款手续那么异地贷款合同成地的地点又如何确定？贷款通那么第25条规定借款人需要借款应当向主办银行或银行的经办机构直接申请那么受理申请的机器或计算机属于性质应当界定清楚。第三我国商业银行法第2023条规定了设立商业银行的条件、经营答应证的颁发、财务制度等规定但在网络银行根本不存在分支机构上它却又无所不在那么这部内容是否会因无法适用而需要作出修正？ 网上贷款业务涉及到核实客户资信和贷款资金拨付两个问题。在核实客户资信方面首先应建立客户确认机制只有

17、在信誉、收入、经济活动等方面符合相应的条件才能成为网络银行贷款业务合格的客户。其次健全合同约束机制。银行应当与客户签订一系列合同对客户和银行在网络银行贷款业务中可能产生的一系列权利义务事先明确。最后证据应妥善保存。银行在网上贷款业务中应努力保全相关证据材料以便使银行在网络银行纠纷诉讼中处于主动地位。3网上贷款资金拨付外表上看起来只有银行和客户两个当事人其实涉及到的当事人很多除了顾客本人、网络银行等金融机构之外计算机制造商、软件开发商、资金拨付系统经营主体、线路提供者等众多的相关人都可能受到牵连。因此当出现某种故障不能及时、准确地进展资金拨付时法律责任很难确定。4可借鉴国外的相关法律为网络银行设

18、立严格的责任制假如银行没有尽到仁慈理人的义务而给客户造成损失。应由银行承当责任；假如银行自己也受到损失必需要有充分的证据证明这是因为客户的重大过失或成心造成的否那么也应自己承当责任。而对第三人如网络效劳提供商等的赔偿责任的承当应予以限制。3.3电子签名的法律效力的问题电子签名是技术进步的产物它在很大程度上保证了所传输内容的性与可靠性但是电子签名的合法化必须得到法律的成认这是网络银行业务的前提与根底。当客户与银行发生纠纷电子签名能否确认他们之间存在合同关系以及这种关系的有效性和性从而使其起到证据作用。这就要求有关机构通过立法尽快解决电子签名的有效性问题使以数据电文形式表现的合同具有本质上的有效性

19、和性易于界定当事人的权利和义务否那么假如因此而产生过多的纠纷难以解决就必然会制约网络银行的开展。到目前为止我国尚没有明确的法律法规确定电子签名的法律效力。?合同法?第32条规定：“当事人采用合同书形成订立合同的自双方当事人签字或盖章时合同成立。该合同书很明显指的是传统的书面合同并不涉及电子合同。5与电子合同有关的是?合同法?第33条：“当事人采用信件、数据电文形式订立合同的可以在合同成立之前要求签订确认书签订确认书时合同成立。但在这里?合同法?并没有解决电子合同的签名问题而是将其抛给了当事方自己处理。当事人既可以要求签订确认书也可以不要求签订确认书。由于当事方在现实中客户与银行的财力、技术程度

20、、经历等方面并不是一样的客户与银行很难通过协商达成公平的解决方案所以?合同法?在这一方面不能适应网络银行的开展了。为理解决此问题1999年由中国人民银行牵头组织工商银行、建立银行、中国银行、农业银行等同家商业银行结合共建金融认证中心CFCA。CFCA目前已成为国内网上银行认证中性、中立性、性和权威性的认证机构。笔者认为通过法律对电子签名的概念及其法律效力进展界定是非常必要的这是网络银行业务合法存在及开展的关键所在同时也是规制可能的金融风险的必要一环。随着网络银行业的开展电子签名的效力问题已成为各国共同关注的问题欧盟会于1999年通过了?建立有关电子签名共同法律框架的指?旨在建立一完好的电子签名

21、的法律认证体系使电子签名的法律效力得到法律上的成认。2000年6月总统克林顿在费城签署法案宣布从即日起在线电子签名具有同纸笔鉴名同样的法律效力。结合国贸法会于2001年7月审议通过了?电子签名示范法?对电子签名进展了统一的我国已成为WTO成员对外经济交往越来越多对电子签名的法律规定已迫在眉捷。但对于电子签名的解释不能通过窄也不能过泛就目前而言应将其限于交易双方约定的口、码及个人证明码为宜。3.4网络银行的税收征法律的问题网络银行业的迅速开展为各国提供了新的经济增长点开拓了一个潜在的广阔的税源空间但同时也给传统税收体制和税收理形式带来了宏大的挑战。在网络这个虚拟环境中开展银行业务使税法中的纳税主

22、体、对象、纳税环节及涉外税法中的常设机构等根本概念都陷入了困境如何对税法进展修改如何对网络银行进展征税是立法和税务需要解决的问题。1、对网络银行是否征税存在很大争议。目前对网络银行是否征税存在两种截然相反的观点。主税派认为：包括网络银行在内的电子商务与一般的商务活动没有根本的区别不同的只是交易方式及媒介。假设只对后者征税而对前者免税势必造成税收的畸轻畸重有违税收公平原那么；网上电子商务的开展已威胁到现有的税基应对电子商务征税以制止应征税款通过网络流失。免税派认为：目前各国着眼于鼓励网络经济和信息产业的开展都没有争取重大措施或改革现有税法来控制电子商务带来的税收流失问题；现阶段由于各种技术原因即

23、使要对网络银行征税也难以制订出可行的征收方案。笔者认为我国作为开展中经济上无法与西方抗衡假如对电子商务免税西方兴旺可能通过网络使本身本国迅速浸透至国内占领国内从而对民族产业造成消灭性打击。而且从世界经济的开展来看对电子商务进展征税是必然的。2、纳税主体的断定问题。在传统交易方式下纳税主体都是以实际的物理存在为根底税务可以明晰地确定其辖范围内的纳税人及其交易活动。但是在互联网环境下交易双方可以隐匿、隐匿居住地无法查证其身份。企业只要拥有一台电脑、一个调制调解器一部 就可以轻而易举地改变经营地点从而使税务无法断定纳税主体。税务对纳税人进展有效的税收征和稽查必须实在掌握纳税人完好的信息资料而这些主要

24、获取的途径就是对纳税人的合同、凭证、帐薄、报表等进展审查。但是在网络银行业务中网络银行针对客户自身的条件和特点提供一整套的网上理财方案该方案作为有价值的信息承载的媒体不再是有形的纸可能是或者只需从网上、复制。失去了合同、凭证等物质根底传统的贴花征收印花税的方式失去了存在的条件。此外在电子货币、电子票据、电子划拨技术的使用下电子记录可轻易改变而不留痕迹而且越来越兴旺的加技术可以很好地隐匿交易信息。6这使得税务征和稽查变得更加困难。3、涉外税收辖权法律问题。税收辖权是主权原那么在国际税收领域的表达。世界各国通行的税收辖权确实认主要有三种：一是属地原那么、二是属人原那么、三是混合原那么大多数采取的是

25、混合原那么对本国居民的境内境外以及本国非居民来源于本国境内的所得征收税款。传统的税收是以常设机构即一个企业进展全部或部经营活动的固定营业场所来确定经营所得来源地。因此常设机构往往是一国对其境内的非居民来源于该国的所得行使税收辖权的根据。但在网络环境下常设机构的断定有一定困难。根据?结合国范本?的界定常设机构是指一家企业开展全部或部营业的固定场所并且其所从事的活动是准备性或辅助性活动以外的营业活动。然而网络银行业务大部是通过效劳器自动完成的。效劳器虽然是开展大部活动的场所但不具有固定性此时效劳器是否构成常设机构？其次商品职务供给地是确定流转税收辖权的主要根据。但在异地网上贷款中银行、客户、效劳器

26、所在常常位于不同此时商品效劳供给地如何确定何国拥有税收辖权难以判断。7等兴旺主张以居民税收辖权来对网络银行征税即只要是本国银行获得的收入其居住国就有权征税；而这对开展中是非常不利的因为网络银行业多数为兴旺主载采取居民税收辖权将使开展中丧失大量税收。所以我国在应当在立法上通过收入来源地税收辖权来确保税收不致流失。4 完毕语前不久金融理颁发了?虚拟银行指引?。根据该指引的要求在设立网上银行必须符合?银行?的规定网上银行不能单纯是一个概念必须具有详尽的业务方案列明其打算如何经营业务以及如何持续遵守认可准那么。而且在注册的虚拟银行不得是新成立的机构只可通过将现有注册成立的认可机构转型而成立。换而言之网

27、上银行必须有银行牌照总资产及存款额分别不少于40亿港元及30亿港元。应该说这一指引是一个较为完备的可以起到网络银行准入及经营的作用。我衷心地希望我国、指导网上银行设立和业务经营的相关法律法规尽早出台同时希望与之配套的网络平安和技术、网络犯罪防范方法也能陆续制定、出台使我国网上银行业务在一个由良好规那么约束的环境中开展。参考文献1 李仁真国际金融法学M 上海：复旦大学20043792 谢伏瞻金融监与金融改革M 北京：中国开展2002743 齐爱民、陈文成网络金融法M 长沙：湖南大学20021484 邓翠薇王本英网络银行电子支付业务的法律问题J 西南金融2002125 李双元、王海良电子商务法假设干问题研究M 北京：北京大学2003736 张楚、郭斯沦网络与电子商务法M 北京：首都经济贸易大学20051867 郭卫华等网络中的法律问题及其对策M 北京：法律2001342