支票”论《劳动合同法》草案：开给劳动者的“空头.docx

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1、?劳动合同法?草案：开给劳动者的“空头支票！?劳动合同法?草案：开给劳动者的“空头支票！ 王荣 草案第一条规定“为了用人与劳动者订立和履行劳动合同的行为保护劳动者的合法权益促进劳动关系和谐稳定,根据?劳动法?制定本法本法立法。但是笔者在认真阅读完草案后发现很多条款并不明确缺乏可操作性整部草案既没有双方的劳动关系双方的行为而且很多条款既损害了劳动者的正当权利也严重损害用人用人正常的理和用人自主权。从保护劳动者合法权利的角度看虽然这部草案写满劳动者权利但其实只不过是开给劳动者的“空头支票。一、草案第八条规定“用人有权理解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业

2、现状等情况。该规定中“身体状况对于乙肝病携带者来说可能是一个非常敏感的问题。理中很多用人组织劳动者进展体检检查乙肝两对半等指标但凡病携带者均回绝录用或者解除劳动合同。这实际上也是一种歧视行为是损害乙肝病携带者合法权利的。但是本草案的这一规定可能给用人的歧视行为找到了法律根据。而且也可能使用人以该规定为根据自行设定一些体检比方对身高、视力、相貌、年龄、身情况等等进展限制从而损害劳动者就业权。这是一个关乎劳动者生存权的根本问题。因此该规定中有关身体状况和年龄的规定对劳动者可能是非常不利的。二、草案没有规定试用的工资这可能导致用人利用该破绽与劳动者签订试用工资明显过低的劳动合同。比方劳动合同约定试用

3、工资按正式工资2000元的30发放即600元。用人这样做的目的是让劳动者产生对试用满后能拿到高额工资的待但用人在试用一段时间就以不符合录用条件而解除劳动合同了最终使劳动者待落空从而招到廉价的劳动者为其提供短的劳动。另外草案规定高级专业技术岗位的劳动合同限不超过六个月但是没有规定固定劳动合同限的最短限所以就可能出现签订6个月劳动合同但6个月都是试用的现象。三、有关无效劳动合同的规定有可能不利于劳动者草案第十八条规定用人以欺诈、胁迫的方式与劳动者签订的劳动合同无效。假如不让劳动者选择合同效力的话这可能不利于保护劳动者的合法权利。因为劳动者虽然是被欺诈或者胁迫的但是工作一段时间后可能对这份工作满意并

4、不想主张劳动合同无效假如法律规定属于无效的劳动合同那原先约定的高额工资也就无效了加班费难得得到法律的保障原先缴纳的社会可能也是无效的未缴纳的社会就不再需要缴纳了。这对劳动者是非常不利的。而且这很可能被用人钻一个法律空子即事先成心以欺诈等方式与劳动者签订劳动。然后在发生劳动争议时再提供证据证明自己采取欺诈手段从而要求认定劳动合同无效使劳动者陷于了用人布置的之中。笔者认为以欺诈和胁迫手段签订的劳动合同应该属于可撤销的劳动合同而且只能是被欺诈和胁迫的一方主张可撤销。由受欺诈和胁迫的一方根据利害关系选择权利的行使方式从而到达制裁欺诈和胁迫的一方。四、中止劳动合同的规定可能不利于劳动者第一没有规定中止劳

5、动合同的法定条件和详细内容这可能导致用人滥用中止权。比方：酒店前台职工怀但未到休产假时间酒店以职工怀不合适在前台工作为由要求与劳动者暂时中止履行劳动合同待职工到达符合休产假甚至分娩完毕后再恢复履行劳动合同而且用人可能以劳动合同已经中止履行为由停顿为劳动者购置各项社会。这些都可能损害劳动者的合法权利。第二规定了劳动合同的强迫中止和强迫恢复履行制度有碍劳动者行使选择权。比方草案规定劳动者应征入伍或者离任履行规定的其他义务的劳动合同应当中止或者局部中止履行。这使希望解除劳动合同的劳动者被迫按照法律的规定中止劳动合同的履行而不能由劳动者选择解除劳动合同；草案规定中止履行劳动合同的情形消失除劳动合同已经

6、无法履行外劳动合同应当恢复履行。这就使不愿意恢复劳动合同履行的劳动者被迫恢复劳动合同的履行。第三没有明确中止劳动合同是否必须采取书面形式。假如允许口头中止的当发生争议时用人很可能反悔说是劳动者旷工而解除劳动合同从而引发不必要的劳动争议。上很多情况下劳动者是很难与用人协商中止履行劳动合同的更多的是用人强迫劳动者中止履行劳动合同。这样有关停薪留职的做法就有了法律根据而且可以躲避解除劳动合同支付经济补偿金的规定。笔者认为局部中止履行的内容法律应该有严格地限制而且必须采取书面形式。五、无效合同和可撤销劳动合同的工资报酬不利于劳动者草案规定劳动合同无效或被撤销后的劳动者的工资报酬参考用人同类岗位劳动者的

7、劳动报酬确定。但是假如用人不提供有关资料的话劳动者是很难提供证据证明用人同类岗位劳动者的劳动报酬的这样就难以认定劳动者的工资报酬了即使规定举证责任到职假如用人不举证也不可能按照劳动者主张的工资认定这就会导致仲裁机构和无法认定工资报酬。另外草案还规定用人无同类岗位的参照用人所在地设区的级人民公布的劳动力工资指导价位确定。但是假如当地没有及时公布当年度劳动力工资指导价或者找不到相关岗位和工种的指导价又该参照呢？这里规定的是参照可能导致执法不统一。六、变更劳动合同必须采取书面形式可能不利于劳动者因为理中用人对工作一段时间后表现较好的劳动者进展加薪这是用人理和鼓励劳动者经常采用的手段但是未必每加一次薪

8、就由双方签字盖章以书面形式确定下来往往是由用人单方面施行。假如未经双方以书面形式确定那么认为未生效或者无效的话当发生劳动争议的时候给劳动者加薪的局部岂不成了不当得利？再有用人对劳动者进展必要岗位调整变换工作内容假如劳动者没有异议但没有以书面形式重新签订劳动合同或者补充协议那发生争议后劳动者岂不是还要回到原来的工作岗位？笔者认为对于劳动者有利的变更即使未采用书面形式也应该是有效的。七、有关裁减人员应当优先留用和优先招用的规定对用人没有任何约束力因为草案所谓的优先留用和优先招用的缺乏可操作性。优先留用的是以劳动者的工龄长短还是劳动者的工作才能？另外优先招用是在情况下优先其实是一个纯主观判断的问题用

9、人在招用时完全可以以原来被裁减的人员工作才能不如别人而回绝优先招用。而且草案没有规定用人未优先留用和优先招用的法律责任。这就使得这一规定不能起到约束用人的作用。八、规定劳动者提早解除劳动合同的权利缺乏实在有效保障机制劳动合同解除何时生效是双方容易发生争议且就难以认定的问题。草案第36条规定劳动者提早30日以书面形式用人可以解除劳动合同。在理中用人经常不同意劳动者提早解除劳动合同而回绝在劳动者提交的书面上签字或盖章这会造成而劳动者无法证明其已经履行了提早了30日书面的义务。既然不能证明已经履行提早的义务那又能认定劳动合同已经解除了呢？劳动者又凭要求用人在7日内为其、社会转移和失业登记手续、出具解

10、除劳动合同的证明呢？假如劳动者在无法证明劳动合同解除的情况下分开而到其他上班就可能构成于未解除劳动合同而与其他建立劳动关系的情形可能就要承当一定的法律责任了。这对劳动者是非常不利的。草案第36条第二款规定用人以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的或者用人违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身平安的劳动者可以立即解除劳动合同无需用人。按照举证制度的有关规定应该由主张存在的一方承当举证责任但是要求劳动者就此举证的话显然很困难假如要求用人举证显然不可能。该才能确实保障劳动者的权利草案并没有给出答案。九、有关劳动合同限延续的规定不利于劳动者。草案第三十八条：规定劳动者提出延缓终止劳动合同的劳动合同应当

11、续延至相应的情形消失时终止时。但是该规定是只有劳动者自己提出延续的才可以当发生争议的时候劳动者得提供证据证明自己已经提出了要求这是很困难的。笔者认为要实在保护劳动者的权利应该直接规定不需要就自动延续劳动者明确放弃的除外。十、经济补偿金有重大遗漏和缺陷。草案第三十九条规定按照第三十六条相关规定解除劳动合同的用人需要支付经济补偿金。但没有规定根据第三十六条第二款解除劳动合同时用人也要支付经济补偿金。第三十六条第二款是：“用人以、威胁或者限制人身的手段强迫劳动者劳动的或者用人违章指挥、强冒险作业危及劳动者人身平安的劳动者可以立即解除劳动合同无需用人。假如用人存在第三十六条第二款的情形迫使劳动者解除劳

12、动合同而用人不需要支付经济补偿金那就意味着法律允许用人以胁迫的方式逼劳动者解除劳动合同其后果难以想象。不知道这是起草人的忽略还是立法者的本意？经济补偿金的计算不明确将有可能导致劳动者找不到计算。第三十九条条没有明确规定用人向劳动者支付经济补偿金的和计算而是以受权立法的方式规定“工资的计算由、自治区、直辖人民规定。在理中就可能出现这样的困惑假如某些级地方没有及时规定计算就会导致劳动者没有详细的计算经济补偿金。笔者认为应当在本法直接规定一个计算或者同时再加一句“各、自治区、直辖人民另有规定从其规定。十一、减少支付经济补偿金的规定对劳动者不公平草案第三十九条规定 “劳动合同终止计算经济补偿时劳动合同

13、每存续5年经济补偿减少10。这就意味着假如一个工作了30年劳动者被终止或者解除劳动合同时就要减少60的经济补偿金等于只能得到12个月的经济补偿金还不如一个只工作了15年的劳动者的得到的经济补偿金多。十二、培训合同违约金的设定条件既不利于用人也不利于劳动者。草案5条的规定用人为劳动者提供培训费用使劳动者承受6个月以上脱产专业技术培训的可以与劳动者约定效劳以及劳动者违背效劳约定应当向用人支付的违约金。这一规定不仅对用人不利而且对劳动者也是不利的。对劳动者来说其不利的后果是用人不愿意在劳动者培训方面进展投入。因为现实中很多培训达不到6个月能有一个月以上脱产培训的就比拟少而且有的培训虽然时间短只有十天

14、半个月但是费用却很高假如这样的培训都不能设定违约金的话就意味着企业可能面临更大的培训风险即人才流失。为了防止这样的风险企业宁愿不给员工培训。也就是说将使劳动者失去很多培训时机。在目前劳动者素质普遍较低的情况下这是不利于劳动者素质进步的也限制了劳动者进一步开展。十三、强迫被派遣的劳动者与承受建立劳动关系损害了劳动者选择权草案第四十条规定劳动者被派遣到承受工作满1年承受继续使用该劳动者的劳动力派遣与劳动者订立的劳动合同终止由承受与劳动者订立劳动合同。由于劳动者可能与派遣形成较长时间的劳动关系派遣能保证劳动者的工作也为劳动者缴纳了各种社会按照派遣的员工对待假如劳动者愿意与派遣一直保持劳动关系的话就可

15、能违犯了劳动者的选择权。就等于强迫劳动者与一个不愿意建立劳动关系的建立劳动关系。另外承受使用派遣劳动力可能有一定的限假如满一年就要与承受建立劳动关系而法律并没有规定与承受劳动合同的限这样劳动者可能面临随时与承受解除和终止劳动关系的危险。十四、竞业限制条款失效的规定可能不利于劳动者草案第四十一条规定“用人未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的竞业限制条款失效。我们的劳动者素质普遍不高就是强迫执行的社会有很多劳动者不知道企业应该为自己哪些社会。同样很多劳动者不一定知道法律有不支付经济补偿金就失效的规定。有的劳动者很可能老老实实遵守了协议即在规定的限内没有到相关工作但是按照

16、该规定协议已经在用人没有支付经济补偿金的时候已经失效了劳动者遵守协议也不能再要求用人按协议支付经济补偿金了。这对劳动者是多么不公平啊。十五、收缴劳动者获得的劳动报酬是不合理的。首先草案没有规定恶意串通损害利益的认定假如劳动者与用人协商不缴纳社会费而把应该缴纳给的社会费直接发给劳动者这样是否属于恶意串通呢？其实不任何情况下的恶意串通只要劳动者与用人成立了劳动关系并提供了劳动那么其获得劳动报酬就是应当的这是保障劳动者生存权所必须的。除非能证明劳动者获得了劳动报酬意外的利益。只有利益在可以收缴。另外恶意串通双方都有过错假如只收缴劳动报酬就意味着只处分了劳动者没有处分用人。这是不公平的。十六、有关用人

17、招用未解除劳动关系劳动者的规定对劳动者不利草案第六十条规定“用人招用尚未终止或者解除与其他用人订立劳动合同的劳动者给原用人造成损失的依法承当赔偿责任。其实从这一规定来看用人是可以招用未终止或者解除劳动关系的只要未给原造成损失从另一个角度讲劳动者是可以兼职的只要不给原造成损失就可以了。但是该规定却存在模糊不清的问题。笔者认为只要招用了未终止或解除劳动合同的劳动者肯定会给原造成损失只是损失的大小的和认定的问题。这样一来就成了绝对制止未解除或者终止劳动关系的劳动者与其他用人建立劳动关系了笔者认为这一结果不符合劳动法和本法的精。不利于保护劳动者兼职的权利。十七、没有规定劳动行政部门不作为的法律责任。草案第六十二条只规定了劳动保障主部门和其他有关主部门及其工作人员行使职权应该承当的法律责任而没有规定不作为的法律责任。很显然假如劳动保障主部门和工作人员不去行使职权应该属于行政不作为但不属于“行使职权。假如没有规定行政不作为的法律责任那是可能导致有关部门消极行政不作为。假如劳动保障主部门及其工作人员不能严格地履行法律规定的职责本法所谓保护劳动者权利的条款对劳动者来说无异于是一张写满权利的“空头支票！