浅谈国家法律与社会法律上.docx

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1、浅谈法律与社会法律上孙振中摘要：把关系本是辩证统一的社会与分割和对立起来的理和观点是错误的。而把法律分为社会法律和法律“二元对立更是错上加错。把权利分为公有制和私有制是一种混乱的思想表现根本不能成立。法律产生于社会作用于社会。的权利来源于民众应效劳于民众始终在民众的监视之下这是法制的自我完备机制而社会矛盾体的斗争那么是其存在的原动力。?社会的法律与的法律从与社会的关系看中西法律的差异?一文是苏州大学法学院周永坤教授一篇大作发表在?法商研究?2003年第2上。为了行文之方便以下简称“周文。读过该文后对本人的感受颇多文章中的思想和观点是对本人有一些法意上的启发和思索但其中主要立和思想观点是错误的不

2、能成立的。因此有必要提出来同周教授进展商榷。一、与社会是互动关系与社会之间的关系涉及到与社会的区别、与社会各自的地位以及与社会的互动三个根本问题。周文认为用“社会与两分的来分析东西律文化就会发现无是在理层面还是在理层面法律文化的重要内容都和与社会的关系相关联与社会的不同关系了法律的式样。不难看出这是把本来包括三个根本问题的与社会的关系予以简单化。用社会与的“两分“一切地把东西律文化分为两个式样：“西方的社会主导形式与我国的主导形式。西方的社会主导形式造就了西方的法律是社会的法律是社会控制的工具;我国的主导形式导致了我国的法律是的法律是控制社会的工具。在认识与社会的关系问题时采用“两分是用与社会

3、的区别点概全了这二者之间的复杂关系。只看到它们之间作为两个概念的区别而无视了它们之间的关联性、互动性和相一致性。从理上讲人从动物别离出来那时起就有了社会就有了人类社会与自然界的区分。社会是人们互相关系的总和体。没有人类的出现就没有人类社会。是人类社会开展到一定历史阶段才出现的。无与西方思想家对产生的原由、理是如何的不同但总有一点是一样的即与社会是两种不同的概念和两种不同的客观现象。没有人认为就等于社会或是社会就等于。虽然从领土及居义上讲是有个地域意义它同这个地域里的社会范围是相重叠的但是也没有人会认为与社会是不分的。周文作出“我国传统是与社会是不分的判断是不完全与历史相符合的。夏王朝是我国第一

4、个奴隶制王朝它是在父权家长制家庭根底上逐步开展起来的。一邦之内的全部田地都为邦君(由原来的部落领袖转化的)所有其下的各级贵族之“家又各自分有邑聚或一部田地他们以役使奴隶耕作为主这就构成了奴隶制社会。在这个社会众多邦国之上建立了统治全社会的夏王朝。夏朝这种王室有“天下诸候有“国大夫有“家的社会格说明和社会在那时也是有别的。“王室、“诸侯和“家既是夏朝的阶级构造也是其制度。而这里讲的“天下、“诸候国和“家那么是夏朝的社会构造。?夏书?记：“众非元后何戴?后非众无与守邦。这说明了“元后(夏王)与“众(社会广阔)的关系由此形成了“民惟邦本本固邦宁的观念。当然那时对和社会也不是分得非常清楚的。周公旦为了

5、统一扩大统治的社会范围实行的分封建国制既是一个、民族统一问题又是统一当时四分五裂社会的问题。正如柳宗元的?封建?说：“周有天下裂土田而瓜分之设五等邦群后布履星罗四周于天下轮运而辐集合为朝觐会同离为守臣捍城。柳宗元在这里所说的是周朝分封制早的情况。他认为分封制的早是起了推动中华民族统一事业的作用。相反周文认为“从古希腊开场社会与就是两分社会早于而存在在产生以后社会于而存在。认为从古希腊开场西方就是社会与相分开社会于而存在的也是不符合历史的。古希腊奴隶制的形成是与希腊当时的城邦社会联络在一起的。公元前12世纪开场在希腊这个多岛的地域先后建立起二百多城邦其中雅典城邦最有代表性。以雅典为代表的希腊奴隶

6、制经济突出的特点是小农和小作坊的经济占据优势。到公元前5世纪时商品经济比拟兴旺不仅工商业完全是商品消费农业中也以经济作物为主面向反过来粮食却大部依靠进口。希腊各城邦一般不以本城公民为奴所使用的奴隶都是外邦人和蛮族人而且奴隶主拥有的奴隶数目也比东方奴隶主拥有的奴隶要少的多。雅典制的形成完全是通过提修斯、梭伦和克利斯提尼三次改革使其逐渐适应小国寡民、以城为中心、居民杂居、商品经济和贸易非常兴旺的社会状况。正如恩格斯所指出：“如今已经大体上形成的是多么合适雅典人的新的社会状况这可以从财富、商业和工业的迅速繁荣中得到证明。是社会经济根底的上层建筑的主要部它的产生、形成和开展始终有赖于社会经济根底这是唯

7、物观的根本观点。在?黑格尔法哲学批判?中深化批判了黑格尔在民社会与关系问题上颠倒因果的唯心的错误指出：不是民社会而是民社会。民社会“这一名称始终标志着从消费和交往中开展起来的社会组织。这种社会组织在一切时代都构成的根底以及其他观念的上层建筑的根底。不是东方还是西方的起源也不是古代和近代以来东方还是西方的存在、开展和变化的唯物观都是适用的。那么是不是西方自希腊开场“社会于而存在呢?不可能没有社会作为自己的根底而存在。同样社会也不能没有而(指阶级社会)。在阶级社会或社会还存在不平等状态下认为社会可以分开而存在是一种幼稚和梦想是无思想表现。因此把社会与相对立起来的观点是非常有害的。民社会的古典形态当

8、数古罗马的共和时代它的突出表现是：(1)上实行贵族共和制执政官选自贵族元老院也为贵族所把持;(2)平民由于与贵族的长斗争争得很大权利。正如恩格斯指出：“氏族社会变成了闭关自守的贵族贵族的四周那么是人数众多的站在这一社会之外的没有权利只有义务的平民;平民的成功炸毁了旧的氏族制度并在它的废墟上面建立了而氏族贵族和平民不久便完全溶化在中了。(3)而平民与贵族长达两个世纪的斗争根本上是采取的合法的和不断改革的形式进展的。这一长斗争过程同时也是罗马法制体系化的过程。?十二表法?的公布就是平民斗争的结果而且里面许多内容表达了平民斗争的成功成果。平民的斗争又通过了李锡尼绥克斯图法案(公元前367年)和波提利

9、阿法案(公元前326年)等成文法律使平民获得了担任执政官的权利对占有国有土地规定了限额废除了债务奴隶制平民大会有权通过即具有立法权。更为重要的标志是民法或公民法和万民法的出现。以上三点是我们认识罗马民社会不可缺少的条件。假如认为罗马民社会于罗马显然是不符合上述历史的。我们只能说从上讲罗马是奴隶制的共和。它是以罗马平民(实际上主要是富裕平民)获得根本权利的社会为根底的。反之这样的民社会又有赖于如此的共和制来保障。与社会的内在联络和不可分割性使我们在实际中不可能脱分开一定社会去认识某一个也不可能脱分开某一而真正理解到它所处的社会。之所以把古罗马称为民社会主要是因为相比拟之下古代东方奴隶制里民的成分

10、小社会里除了奴隶主贵族外都是大批奴隶。而罗马里的民成分大而且享有一些公民权。其实民社会的本质点是民或公民拥有根本的公民权而且能对权利或公共权利起一定的制衡作用。民社会与的关系说到底是二者如何分配权利(权利)的问题。1718世纪以来的民社会越来越理性化它突出地表如今：远离社会、社会的权利空间更大。与社会的别离是建立在理性思想根底上但绝对不是周文所说的“社会于而存在。在上权利走上法制化社会的法制化程度比拟高。在经济上对经济实行不干预和放任的政策。在资本时社会竞争占据统治地位这时的“资产阶级虽然反对干预经济生活。但却迫切需要法律有力地保障私有财产的不可进犯的权利需要法律规定竞争的规那么。这个时的权利

11、和民社会的权利分布和构造更加明晰起来集中地表现为公权利与私权利的有机协调统一。反映到法律上是公法与私法分得非常清楚。有意思的是资本社会在20世纪2030年代爆发了世界性的经济为了挽救资本经济资本社会被迫走上了干预的道路维护凯恩斯的经济理和政策。对社会的作用尤其对宏观经济的调控作用凸现出来走向资本时奉行的放任经济政策的对立面。二战后资本搞起了福利政策进展了“社会立法。进入20世纪5060年代伴随着第三次大规模的科技浪潮促进了传统经济部类和产业构造的深化变化凯恩斯受到了批判西方出现了一批新的经济理和流派如新古典综合经济学派把宏观经济理和微观经济理综合起来认为在当代的经济生活中的宏观调控作用和的微观

12、调整作用都很重要是解决经济“滞胀稳步开展经济所必需的。上述资本社会的经济生活所经历的“贸易干预贸易与干预相结合的历史过程充分告诉我们19世纪以来的现代民社会仍然不存在“社会于或于社会的客观相应地讲也不存在“公权脱离“私权或“权利脱离“权利反之亦然。20世纪90年代以来世界出现经济一体化间的经济组织迅速增加非间的社会、经济、科学技术、文化组织团体多起来。当今时代的民社会随着世界经济的一体化已经冲破传统的一个社会的范围打破社会概念的地域性和民族性具有世界性。即是不同的为了适应经济的一体化开展的形势也在超出不同的领域来寻求共同点而加强合作。在这样新的形势下与社会同样不是对立的和各自的而是不可别离共存

13、互动的。当代民社会反映出以私人领域、志愿社团、公共领域、社会运动等构造要素和个人、多元、参与、法治原那么等特征。它直接反映了全球化时代的要求。这样的民社会与的关系已经“走出了与社会、权利与权利、公共领域与私人领域等的简单对立二分框架照顾了与民社会的开展现实深化研究民社会对抗、民社会制衡民社会与共生共强民社会参与、民社会与合作互补等多种关系形式。“无民社会理如何丰富开展和演变其理内核和精气质仍是倡导多元权利对权利的分解平衡和互动开展以达致、和法治之目的。其实当代与社会的关系正是要表达这种思想和理：用多元的社会权利制衡一元的或公共权利或公共权利同时应以法照顾社会。如今涉及到一个现实的详细问题就是世

14、界经济的一体化民社会的全球化它与主权的关系问题。这个问题朱景文教授指出：“主权对内是的对外是的。即使在全球化时代维护主权仍然是国际关系的最根本准那么。要坚决反对那种借口全球化甚至以一个的国内法为干预其他的内政进犯别国主权的霸权。但是主权的概念也是历史的、开展的。它建立在一定的经济根底之上随经济根底的变化而变化。上述我们顺着历史的线索用历史的根本领实证了在与社会的关系问题上我们不同意周文的“于社会或“社会于的观点和提法。尽与社会是两个不同概念和范畴不能把二者等同或互相取代。与社会既是联络的又是相别的在联络中有区别在区别中又有联络无从理上或理上都不可能把二者绝对地联络为一或二元对立。历史的告诉我们

15、在一定的历史时由于经济、文化、对外关系等种种原因统治者和人们有时所关注的是社会的作用和对的重要意义。而有时所关注的是的作用和对社会的重要意义。这两种现象都是正常的符合事物开展规律的。比方新中国成立到如今的五十多年来前三十年(尤其头十年)实行的方案经济完全是那时的(稳固新)、经济(恢复战争创伤、实行经济改造)、文化(宣传文化)、对外关系(防止和克制西方的封锁)的形势所需要。随着新的稳固经济根底的建立信念深化人心与西方关系的恢复新的形势又迫使我们不得不放弃方案经济的体制实行的经济。在经济和经济全球一体化的形势面前我们不能像前三十年那样强调或的作用但并不是说不需要或的作用。而现时矛盾开展的主要方面是

16、强调社会自身的构造、机制和活力。尤其对我们由于是从长的封建制和半殖民半封建开展起来在这方面非常的缺乏更应该强化社会自身的功能。在我们注重社会自身功能的培育过程中我们又不能像资本时那样采用放任的政策而是要积极发挥和宏观推动作用。注意到这方面的作用也是当今经济和社会开展的要求同时更是符合中国这样一个多民族、大国、欠兴旺的国情。假如我们去宣传社会于或于社会的所谓“二分法理显然是不合时宜的是过时的和落后的理。中国经济的特殊性了必须对近代以黑格尔为代表的民社会与“二元对立的理范式进展批判性改造确立一种新的理范式：一方面继承近代与社会相对别离和二元对立的根本思路但是另一方面在本质上又要实现与社会互动和整合

17、二、正确认识公权与私权的关系周文为了证他提出的题在文章中提出的第二个理根据是：西方实行的是“权利公有制“社会是主体而我国历来实行的是所谓“权利私有制“是主体。把权利分为公有制和私有制会在理上造成混乱。是权利?权利是一种社会关系即是指任何主体可以运用其上拥有的才能对别人强迫性设立、变更权利与义务关系的资格。权利同权利的根本区别是权利可以主动设定新的权利与义务关系。而权利是相对于义务而存在它不能自设权利与义务关系。至于第二性权利与义务关系不过是第一性权利与义务关系所派出而来的。比方立法和行利就可以创设新的权利与义务关系;被委托的主体在拥有委托人的委托权利后就能自行(即针对委托人委托权有了主动性、支

18、配力)设立个人与其别人的一种新的法律关系而个人既有的权利就没有这种资格。“权利可以(有才能与资格)以自己的强迫力作为;权利那么只是可以(有资格)作为或不作为权利主体自身无直接对别人的强迫力。权利按照主体的种类不同可以分为个利、集体权利、权利、社会权利。权利按照社会的不同领域可以分为权利、经济权利、权利和文化权利等。而用财产所有制的形式()把权利分为“公有制权利与“私有制权利是不能成立的在理上是站不住脚的在理中是非常有害的这是因为：(1)“所有制概念本质上是个民法上的财产所有权概念范畴也是经济中消费资料占有的形式属于经济制度范畴。用“所有制形式划分权利等于同“权利划分权利。当权利指广义即能用把权

19、利分为公有制与私有制;当权利指狭义即民事权利它的主体都是人(自然人和法人)其权利也都是私权即是作为民事主体在民事法律关系中他的本质权利不姓公姓私但形式上都是私权(民事权利)。能用私权把权利划分为公有制与私有制。(2)财产所有制是财产权的制度形式它分公有制、集体制、个体制、股份制等。而财产权中最根底的是消费资料所有权。它着经济根底的性质经济根底的性质又着和权利的性质。不经济根底的性质是私有制或是公有制不财产权是、集体或个人的在此根底产生的权利都是公权利。奴隶制、封建制和资本制都是私有制但它们的权利都是公共的。虽然奴隶主贵族和封建把权利视为个人或家庭的私权但在形式和实际上是代表全社会的公共权利或者说公权与私权是不分的。资本权利在形式上完全是指公权而私权利根本上采用“权利的形式出现或是说对公共的权用“权利一词对私人的权利只能采用“权利一词。社会经济根底的主要部是消费资料的公有制但也有合伙的、合资的、股份的、个体私人的私有制或混合制的形式。同样在此根底上产生的权利只能是公权利而各种经济实体当然享有各自的权利。由此可见用所有制的形式是不可以把公共权利分割为权利的私有制和权利的公有制。同时用权利公有或私有的形式可以把西方社会与我国社会历史作出简单化和机械地分开说西方实行的是权利公有制而中国历来是权利私有制这完全与客观不相符合。