污点证人作证的交易豁免——由綦江虹桥案引发的法律思考.docx

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1、污点证人作证的交易豁免由綦江虹桥案引发的法律考虑一、案件情况展示：两个污点证人的际遇?作为 20 世纪末的一起特大案件重庆綦江虹桥垮塌案不仅以其造成了亡 40 人伤 14 人直接经济损失 600 万元的严重后果而震惊中外而且以媒体全面报道的诉讼过程的法律适用和程序运作而引起了社会广泛的关注。尽理上此前未找到适宜的术语来表达但污点证人作证的交易豁免出现本身却非常醒目成为本案诉讼中一道亮丽的风景线。该案中典型的污点证人有两个两人均因作证而受到了不同程度的豁免。?其一为费上利。费上利是綦江虹桥工程施工承包人对虹桥的垮塌负有不可推御的责任。綦江虹桥案分三案审理在第一案有关工作人员职务犯罪的诉讼中费上利

2、以控方证人身份出现证明被告人林世元在担任綦江城建委主任、重点工程建立指挥部常务副指挥长兼下设重点工程建立主任和副长间利用详细负责组织施行修建綦江虹桥的职务之便先后屡次收受费上利的贿赂财物计人民币 135165.09 元。详细情节是： 1995 年 8 月被告人林世元欲将其儿送往一所条件好的小学读书费上利知道后即向林世元推荐重庆华桦实验学校并说其妻徐兰明与学校熟让她去为此费上利给林世元儿交纳了入学赞助费 25000 元。 1996 年 5 月重庆组织中小学生赴美夏营活动费上利叫其妻徐兰明在给自己儿的同时也给林世元的儿报了名并帮林世元缴纳了有关费用 31200 元。 1997 年 5 月费上利夫妇

3、又帮林世元的儿参加赴美夏营并缴了实数为 23475.09 元的人民币。 1997 年 8 月林世元儿转学费上利又代为缴纳了助学费 32000 元。 1996 年 1 月费上利夫妇邀约林世元之妻李玉与徐同往处理费的家事李玉应允。于是费上利给现金让徐兰明为李玉购置了一件价值 23490 元的裘皮大衣。对上述费上利说他已将四张和购物单给了林世元但林世元未付钱。被告人林世元辩白说前三笔费用均已单独还给了费上利并有费上利签名的只有第四笔助学费 32000 元因转出学校尚未退赞助费而未与费上利结帐。费上利也给了但未在上签字。裘皮大衣的事不知道来源并说过让李玉退回去。李玉作证说已退给了徐兰明。此案中前三笔费

4、用是否已还成为林世元罪能否成立的关键。假如已还那么说明林世元与费上利之间是一种民事委托代为垫付的关系假如未还那么是典型的。对此证人费上利与被告人林世元的相反徐兰明和李玉都无法说清林世元是否将钱给了费上利但徐兰明说费上利说过林世元要还钱的。林世元还钱的资金来源在侦查之初林世元及其妻李玉均模糊其词后一致说是李玉拿出钱给林世元的证人李玉还提供了从银行取款的凭证。前面提及的四张和购物单从被告人林世元家中搜得但未搜出裘皮大衣。可以看出指控被告人林世元的最有力的证据就是费上利的证言。一审认定被告人林世元 111675.09 元构成罪、玩忽职守罪。审理结果是对被告人林世元罪判处刑对玩忽职守罪判处有徒刑 10

5、 年合并执行刑。?在刑法上罪和行贿罪是对合犯有者就有行贿者。我国刑法规定为牟取不正当利益给予工作人员以财物的构成行贿罪。检察院在指控林世元等人的起诉书上写道：“在 1995 年 8 月至 1997 年 8 月间虹桥工程承包人费上利 ( 另案处理 ) .为感谢林世元在建桥过程中的照顾和帮助以及希望在綦江继续承接工程先后屡次向林世元行贿。在第二案的起诉书上检察院称费上利“本无建筑资质;未获得施工答应即进场施工。发现质量问题又成心掩饰虹桥未峻工验收即私下找林世元索要工程款等。检察院尽将费上利的行为作了分解表述但在整体上我们足可看出费上利的动机和行为所显现出的获取不正当利益的行贿目的。费上利的行为符合

6、刑法行贿罪的特征。但世人不解的是检察院却未起诉费上利的行贿罪。此案由于后果特别严重被告人林世元不仅被判罪而且被判处刑但在此后第二案的审讯中行贿人费上利却没有对其行贿行为承当责任因为检察院对费上利的行贿罪没有起诉当然对此就无从判决。第二案中重庆检察院第一分院仅就费上利的工程重大平安事故罪提起了公诉重庆第一中院经过审理认定被告人费上利犯工程重大平安事故罪判处其有徒刑 10 年并处分金人民币 50 万元。?其二是林世元。林世元因罪、玩忽职守罪被重庆第一中院一审讯处刑。林世元对的始终未加成认并以认定其“徇私舞弊不当为由提出上诉。二审经审理认为林世元上诉理由不成立原审讯决认定林世元犯罪和玩忽职守罪的清楚

7、证据确实、充分定罪准确量刑适当审讯程序合法只是认定林世元所得 23490 元证据缺乏对林世元应当判处刑。但鉴于上诉人林世元在二审间检举原綦江委张开科收赂的罪行经查证属实构成重大立功因此依法给予从轻处分将刑改为缓。在审理张开科案时林世元以控方证人身份出庭作证被告人张开科被重庆第一中院以罪、玩忽职守罪判处。?费上利因证明林世元而受到检察的特殊照顾其行贿行为未受追诉但林世元却因而被判刑。在对该两人处理上的宏大反差不能不人深思。林世元在被判刑的情况下因积极检举别人犯罪主动充当检察的控诉证人而受到的从轻判处由刑立即执行改为缓两年执行。尽缓仍属于刑范围但两者实际效果却大不一样。因检举别人立功受奖的情况虽然

8、在我国理中较为普遍但从一个新的视角观察仍值得检讨。?二、概念与性质：中国式注解?( 一 ) 概念辨析?所谓污点证人作证的交易豁免是指具有犯罪污点的人为利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处分待遇的一种刑事措施。根据綦江虹桥案中的详细做法我们可以概括出这一概念所包含的如下根本要素：?1. 证人具有犯罪污点。污点证人首先是证人按照我国法学界的通说证人是案件当事人以外知道案件情况并能向正确表达的自然人。也就是说证人不包括案件当事人。我国刑诉法将证人证言犯罪嫌疑人、被告人供述和辩白、被害人陈述分作三种不同的证据证人与当事人在诉讼中的地位也有重要区别。在理上同案犯不得互为证人因为他们

9、的地位一样对案情的陈述都属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩白。但是同案犯中未受到刑事追究者那么可以证人身份就他所知道的本案情况作证。不同案件的犯罪嫌疑人、被告人可以互为证人。本案中林世元和费上利不属于共犯但属同案犯。将他们分作两案起诉和审讯一方面是案件复杂涉案被告人人数众多分开便于操作的考虑;另一方面可能是为理解决费上利对林世元罪的证人资格问题。假如两案一同审理费上利和林世元两人尽被指控的罪名不同但身份都是被告人费上利林世元的陈述就属于被告人供述和辩白而不属于证人证言。根据我国刑诉法第 46 条的规定“只有被告人供述没有其他证据的不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述证据充分确实的可以认定

10、被告人有罪和处以刑罚。检察指控林世元犯罪的最有力的证据就是费上利的陈述。被告人林世元对始终未予成认并提供了书证对指控予以反驳。在此情况下按通常的理解费上利陈述的证据是被告人供述和辩白还是证人证言对该罪的认定就甚为关键。可见负责指控的检察对此案证据的使用可谓匠心独运。林世元与张开科是不同案件的被告人林世元就其所理解的张开科的犯罪向所作的陈述是典型的证人证言。归纳起来最常见的污点证人也就如同本案所涉及的与犯罪嫌疑人或被告人的犯罪有关联和无关联两种。在性质的犯罪和犯罪案件中警方派出的卧底或参与作案的线人也属于与被指控者犯罪有关联的污点证人。?污点证人与一般证人的区别就在于他 ( 或她 ) 具有犯罪污

11、点不是清白之人其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。假如证人自身没有从事过犯罪行为即使犯有严重错误如违背纪、政纪或道德也不成为这里所指的污点证人。污点证人的犯罪污点还只能是如今的而不能是历史上的二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为。假如某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处分刑罚已执行完毕那么该证人就不是污点证人而是一般的证人其过去的犯罪与如今的作证毫无关系。?2. 污点证人为利益作证。为利益作证即是作为检察的控诉证人帮助检察指控犯罪证实犯罪的成立。检察在各国都是作为利益的代表而在刑诉中行使控诉职能负责对公诉案件提起公诉要求对犯罪予以审讯并给犯罪者以刑事处分从而维护和社会利益维护社会秩序

12、。检察在指控犯罪时要提供犯罪成立的证据否那么根据现代举证责任原那么检察就会承当败诉的后果因此获取指控证据包括污点证人的证言对于检察就显得非常重要。刑诉中所涉及的利益除利益外还有自诉人或被害人的个人利益犯罪嫌疑人、被告人的利益。自诉人或被害人为自身利益也有权指控犯罪。在现代诉讼中犯罪嫌疑人和被告人都享有赋予的辩护权有权提供证据反驳控方的指控维护自己的合法权益。这就是说诉讼中的各个利益主体都可以运用证据证明自己的主张。污点证人证言的内容可能会有利于可能会有利于自诉人或被害人也可能会有利于辩护方证言的内容是由污点证人所理解的案件情况的并非其主观上的任意倾向。但只有当污点证人的证言有利于有利于检察控诉

13、犯罪时该污点证人才可能受到上的豁免。本案中费上利和林世元的作证都是有利于侦控方的。?3. 污点证人提供了重要的指控证据。并非为利益作证的污点证人都能获得豁免给予哪些污点证人以豁免由其根据情况。我国刑法第 68 条第 1 款规定“犯罪分子有揭露别人犯罪行为查证属实的或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的才可以获得豁免。结合本案情况看获得豁免的污点证人的证言应当符合三个要求： (1) 证言为发现犯罪的初始证据或称线索证据即属于揭露别人犯罪的情况; (2) 证言为证明犯罪的稀有证据并为直接证据。 (3) 根据证言查出了犯罪。这三个要求显示出污点证人的证言对于认定犯罪所具有的重要性这是给予污

14、点证人豁免的选择。?4. 污点证人受到刑事豁免。刑事豁免在此是指根据污点证人自身的某个犯罪行为和刑法的有关规定该证人的此种犯罪应当受到上的追究或严惩但因存在该证人为利益作证的特殊事由对其罪行放弃全部或部刑罚权。刑事豁免的本质就是刑罚权的放弃。对污点证人某个犯罪应当追诉或严惩但仅仅因为其为的利益作证就放弃对他的追诉或严惩这与行为人未构成犯罪不应当受追诉或因犯罪情节较轻依法应当从轻、减轻或免除处分的情况不同。对污点证人的刑事豁免可分完全豁免和部豁免两种完全与部是就某一个犯罪为计量的。完全豁免指对污点证人的某个特定的犯罪无轻重都不予追诉;部豁免指对污点证人的某个特定的犯罪虽然追诉但给予从轻或减轻或免

15、除处分即放弃一部刑罚权。前者如检察对费上利行贿罪的放弃追诉后者如对林世元罪的从轻改判。假如正在服刑人为利益作证理中通常会受到减刑的处理。? 5. 对污点证人豁免的幅度享有酌定权。对污点证人作证法律规定可以从轻、减轻或免除处分有权在此限度内酌情处理。从理情况看检察院和对污点证人豁免幅度的掌握不一致。通常对起诉来的污点证人的犯罪除非不构成犯罪或证据缺乏不会给予完全的豁免而判无罪只能酌情给予从轻、减轻处分或定罪免罚的处理或在原判的根底上减刑。从轻、减轻处分在刑法上都有一定的幅度限制故的酌定度较小。当然本案中二审对林世元的“重大立功仅给予“从轻改判而不是“减轻改判显然是与法律规定不相符的是的问题而非裁

16、量的问题。检察院对污点证人可以给予完全的豁免如不起诉;也可以给予部的豁免以轻于污点证人所犯之罪的罪名起诉。从本案看检察院对污点证人的犯罪无轻重都可给予完全豁免被告人林世元因罪被判刑可见此罪的严重性而给林世元行贿并同样造成严重后果的污点证人费上利那么没有被检察院以行贿罪起诉由此可见检察院在污点证人豁免问题上享有很大的裁量权。?( 二 ) 性质界定?我国污点证人作证的交易豁免在本质上是一种交易。这种交易是被我国刑法所认可的与污点证人之间为实现各自上的目的而进展的某种利益的交换。这种交易的内容是：通过放弃对污点证人一定的刑罚权而换取发现和指控其别人犯罪的有力证据刑罚权的实如今总量上没有受到削减;污点

17、证人通过对提供诉讼上的帮助而获得上不同程度的豁免免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑罚处分的对待。?我国的这种交易是被法律所认可的。如我国刑法在规定行贿罪及其刑罚时又规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻处分或者免除处分。行贿与具有对合性行贿人交待行贿就必然会揭露出人的可见立法专门对行贿罪作如此规定是有鼓励自首又鼓励作证的特殊目的的如单为鼓励自首就多此一举因为刑法总那么中有专门规定。又如刑法第 68 条第 1 款：“犯罪分子有揭露别人犯罪行为查证属实的或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的可以从轻或者减轻处分;有重大立功表现的可以减轻或者免除处分的规定就是明显的交易的规那么

18、。所谓重大立功根据人民?处理自首和立功详细应用法律假设干问题的解释? (1998 年 4 月 6 日公布 ) 是指检举、揭露别人的可能判处以上刑罚的重大犯罪行为的或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索的等。按此本案中费上利对林世元的检举和作证林世元对张开科的检举和作证均构成重大立功因此都得到了不同程度的豁免。?交易是辩诉交易的扩展。所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在审讯开场前进展协商和讨价还价检察官通过撤销某项指控或降低指控或向提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪辩的一种刑事。辩诉交易是控辩双方之间进展的一种交易。辩诉交易最初出现于在 20 世纪 20 年代许多人对此持坚决的否认态度到了 60

19、年代辩诉交易在被合法化。随后在英国、意大利、西班牙、德国等辩诉交易也开场出现。这种交易开场是在检察官与辩护人、被告人之间进展后来开展到法官也参与其中成了超越于辩诉范围的交易。如在英国“审讯开场前或审讯过程中辩护律师与法官之间也可以进展交易。英国上诉很勉强地认可这种交易并提供了有关指导：当与法官进展交易时辩护律师和检察官均应在场。被告人可以不参加但应被告知交易内容。一般来说假设被告人作有罪辩量刑将减少 1/4 至 1/3 .“意大利 1988 年的刑事诉讼法规定被告人及其律师不仅可以与检察官进展交易而且还可同法官进展认罪交易甚至检察官不同意也可以进展。被告人在这种交易中得到的好处就是减少法定刑的

20、 1/3 .污点证人作证的交易豁免是与辩诉交易不同的另一种交易形式。两者的区别在于：第一参与的主体不同。前者在污点证人与或侦控之间进展后者那么发生于被告人及其辩护人与检察之间。尽在一些犯罪嫌疑人、被告人假设陈述案情是被作为证人对待的但这里的污点证人是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的是犯罪嫌疑人、被告人以外的人。在辩诉交易中的另一方为检察。不是控诉方不是辩诉交易的主体与辩护方的协商属于另一类型的交易行为。污点证人交易的对方那么既可以是侦查、检察也可以是。第二交易的内容不同。在两种情形下付出的代价是一样的都是放弃一定的刑罚权但相对方的约定义务却不一样。在辩诉交易中被告人要做的是成认自己的犯罪却检察官

21、一定的举证之劳;而污点证人要做的不仅仅是成认自己犯罪还要积极地指证别人的罪行为发现犯罪、证实犯罪提供重要帮助。在后一种情况下污点证人成认自己犯罪本身不是受到不起诉或从轻、减轻处分对待的当然条件司机给予奖励的是该污点证人在对其他犯罪者指控和审讯中提供证据的帮助行为。相比之下前者属于消极义务后者属于积极义务。第三表达的刑事政策不同。对辩诉交易的认可反映了不同给认罪悔过者以宽大对待的人道精和在进步诉讼效率上的共同要求;污点证人作证的交易豁免表达的是对积极同犯罪作斗争的公民的鼓励。?三、污点证人作证的交易豁免存在的现实根据?尽教育公民同犯罪作斗争的政策在新中国成立之初即已确定但在诉讼机制内生成这种需要

22、却主要依赖 96 年刑诉法所营造的制度环境。 96 年刑诉法在程序公正、保障理念上的增强以及围绕该法所进展的刑事庭审方式的改革为一些新的诉讼制度和手段包括污点证人作证的交易豁免的产生或真正运作提供了契机。详细讲污点证人作证的交易豁免作为一种手段的存在主要依赖以下制度因素：?第一无罪推定原那么确实立。无罪推定原那么作为一项根本原那么和刑事根本准那么最早于 1948 年在?世界宣言?中首次得到确认和倡导。该?宣言?对此原那么的表述为：“凡受刑事控告者在未经获得辩护上所需一切的保证的公开审讯而依法证实有罪以前有权被视为无罪。 1966 年结合国大会在?和权利国际公约?中再次确认“凡受刑事控告者在未依

23、法证实有罪之前应有权被视为无罪。该原那么已成为国际社会的一项重要的刑事原那么。无罪推定原那么的本质在于确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。其主要内容包括三个方面： 1. 在被判决有罪以前犯罪嫌疑人、被告人有权被视为无罪不受刑讯享有辩护权。 2. 控方承当提供证据证明被告人有罪的责任控方假如提出的证据不能排除合理疑心不能证明被告人有罪被告人即为无罪。 3. 审讯由公开、公正的法庭进展。我国 96 年刑诉法第 12 条规定：“未经人民依法判决对任何人都不能确定有罪。对该原那么是否为无罪推定原那么学术界曾有不同看法但新刑诉法的诸多变化与此规定共同构成了无罪推定的完好意义如将公诉前被追诉人的称呼改为

24、犯罪嫌疑人取消收容审查制度取消免诉制度控方承当指控罪名成立的责任不再主动调查取证疑罪从无即对于证据缺乏不能认定被告人有罪的作出证据缺乏、指控犯罪不能成立的无罪判决严禁刑讯逼供等。此外我国已参加?与权利国际公约?公约中的无罪推定原那么当然对我国有效。?无罪推定原那么确实立对检察的刑事追诉无疑增加了难度进步了要求。一方面举证责任的要求搜集核实证据成了审查起诉阶段工作的重中之重假如稍有不慎指控证据缺乏检察就会败诉;另一方面、检察传统的取证手段和又受到了一些限制。如过去往往利用收容审查取代刑事强迫措施既可免受刑事诉讼法的约束又可通过对犯罪嫌疑人长时间人身强迫获取口供。收容审查制度的取消意味着诉讼外强迫

25、取证的途径被堵塞。又如为加强刑诉中的保障防止办案人员用刑讯逼供等获得证据人民在 1998 年?执行刑诉法假设干问题的解释?第 61 条中明确规定：“严禁以的搜集证据凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引、欺骗等的获得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据。这无疑会使侦控方在取证时要小心翼翼不得任意妄为。再者检察不再享有定罪处分权。过去检察凭借法律赋予的免诉权可以单方面自行给予犯罪嫌疑人定罪并免予起诉的处理对于指控证据缺乏的案件可以用免诉的直接实现对当事人的刑事处分既不用承当败诉的风险又可到达刑事追诉的目的。新刑诉法将定罪权统一收归取消了免诉制度使检察不可以绕开而直接给犯罪嫌疑人

26、定罪。这一切使检察的刑事追诉比过去显得困难得多。?第二对抗式庭审方式的推行。 96 年刑诉法对刑诉庭审方式作了重要变革旨在通过控审职能别离扩大被告人的辩护权从而实现审讯的中立和公正。由职权审问式庭审向当事人对抗式庭审转化的首要一步就是打破控审一体化的格。表如今： 1. 检察提起公诉时不再移送全部案件材料和证据; 2. 对公诉案件不再进展庭前本质审查。这两个方面改革的意义就在于斩断了产生有罪预断的程序途径将检察的控诉和被告人及其辩护人的辩护放在了天平的两边检控方在法官面前不再享有昔日的制度优势。另一方面对于不清、证据缺乏的公诉不再象过去一样地将案件发回补充侦查而是通过庭审直接作出证据缺乏、指控的

27、犯罪不能成立的无罪判决检察失去了可依赖的幸运过关的程序屏障。再一方面强化了被告方的辩护职能如律师从侦查阶段介入在审查起诉阶段当事人即可委托辩护人增设了法律援助制度法庭上辩护方享有与控方均等的诉讼机制等尽刑诉法对辩护职能强化的力度尚显不够但对于检察而言辩护方已长成为不可无视的诉讼对手。对抗性程序是一种公平的程序也是一种风险型程序由于抗争的公平性而使诉讼结果常常人难以意料、秘莫测。对抗式庭审方式确实立意味着检控方由于失去传统的强权而使败诉的风险明显增大。?第三证人制度不健全。主要表如今刑诉法对证人的权利保障重视不够保护措施不到位;证人回绝作证的义务不明违背作证义务的法律责任不详细;缺乏对证人的亲情

28、、职业道德的应有尊重使泛化的作证义务失却人性、道德根底。这些加上中国传统文化中的和合性因素导致知道案件情况的人愿作证的不多原出庭作证的就更不多。对抗式庭审方式也是一种直接、言词审理方式证人证言要在法庭上经过控辩双方的询问、质证、经过查实后才能作为定案的根据。证人不出庭其书面证言一旦遭到质疑就可能失去可信性和证明力。对于承当举证责任的检察来讲证人不愿作证或不愿出庭作证无疑成为其工作的一大隐患。?第四取证技术落后。原因有人、财、物多方面。就人而言侦查、调查人员素质偏低专业不精或知识更新不及时;由于地方财政投入普遍缺乏办案经费无法保障侦查、调查取证面临许多困难;由于前两个原因侦查、调查设施、设备陈旧

29、无力更新即使更换为新的设备也无才能操作如微机的配置已较为普及但能精通操作者不多;合适侦查调查取证需要的软件开发不出来等。?如上种种归结起来就使检控方不再靠免诉而要靠诉诸法庭实现对犯罪的追诉;不再靠去证明案件而要自己承当起证明犯罪成立的责任;不再寄希望于的偏袒而开场重视证据的搜集与运用;不再靠侦查、审查起诉阶段对犯罪嫌疑人采取刑讯等逼取口供而要主要依赖对其他证据的搜集来指控犯罪;无法强迫证人作证时就改采奖励的让证人作证。对污点证人作证的奖励莫过于对其某种犯罪不予追诉或对其从轻或减轻免除处分。与一般证人相比污点证人由于这种交易豁免而更容易为检控方所掌握、所驱使在某些案件中污点证人往往成为侦控方破案

30、和指控犯罪的杀手锏。可以说污点证人作证的交易豁免是在对抗制庭审方式为导向的新的诉讼机制下侦控兼顾实体和正当程序的必要选择。?四、背景下的法理根底?污点证人作证的交易豁免在国外和我国的早已存在它是现代证据规那么在理中的自然衍生。 1998 年 11 月美、德两国代表团在北京举行两国模拟法庭展示两个模拟法庭分别审理同一个案件。该案是一起持抢案被告人否认犯罪。两个法庭尽使用的程序和证据规那么不同但都使用了污点证人。被告人的前妻曾被迫参与作案在获得检察官对其不追诉的当庭承诺后在法庭上以控方证人身份作证。在为了打击权力和其他严重的刑事犯罪警方派出的卧底也常常以污点证人身份作证并获得豁免通过法律的正当程序

31、脱身。当然在和这样的法庭上污点证人承受的压力要大得多辩护律师会千方百计的对该证人的污点乃至人格进展指责和攻击意图削弱证言在陪审团和法官大脑中的证明力。?污点证人作证的交易豁免产生的法理根底是“任何人不得被迫自证有罪的法治原那么。任何人不得被迫自证有罪是现代法治如英、美、法、德、日等普遍遵循的一项证据规那么也是结合国倡导的国际刑事准那么之一。结合国?和权利国际公约?第 14 条第 3 款庚项确认任何人有权“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫成认犯罪。该原那么的核心内容是犯罪嫌疑人或被告人对自己是否犯罪问题所享有的沉默权或回绝供述权对此权利的保护任何不得采用强迫手段迫使犯罪嫌疑人、被告人作对他自己

32、不利的陈述否那么以强迫获得的这种证据无效。许多法律中都用不同的方式表述了这一原那么。如德国刑诉法规定：每个证人均可以对假如答复后有可能给自己造成因为犯罪行为、违背秩序行为而受到追诉危险的那些问题回绝予以答复。英国通过?法官规那么?对侦控的行为予以指导规定讯问和提讯犯罪嫌疑人前应当告知“除非你自己愿意否那么你可不必作任何陈述但是你一旦有所陈述便将录用作证据。在 20 世纪 60 年代通过米兰达案使联邦第五修正案“任何人不得被迫在刑事案件中对自己作证的原那么在侦查阶段得到实在推行形成了著名的米兰达警告。刑诉法第 146 条规定：“任何人都可以回绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。

33、意大利刑诉法也明确规定在开场讯问前应告知被讯问者“他有权不答复提问。任何人不得被迫自证有罪被认为是实现程序公正实现犯罪嫌疑人、被告人保障的最根本要求。?在许多情况下污点证人作证就可能损害自己沉默权或回绝作证权。因为污点证人的犯罪极有可能与被指控者的犯罪纠缠在一起当污点证人指证别人的犯罪时就可能会同时暴露自己的犯罪将自己也置于不利的将受到追诉的境况。如本案中行贿与的对合关系证人费上利欲说明被告人林世元具有的就必须先说明自己的行贿行贿的暴露就使自己处于被追诉的危险状态。因此在西方污点证人往往以回绝提供不利于自己证言的法定特权在保护自己的同时也附带遮掩了别人的犯罪。为了获得犯罪证据同时又不违背法律的

34、规定不损害污点证人享有的特权侦控方不得不在两者间寻求平衡：用豁免污点证人的犯罪的来换取该证人对有关案件的陈述帮助侦控方实现对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和起诉。?然而对污点证人豁免的范围终究应该有多大是一个较难把握的问题。在根据对污点证人豁免的范围理上将这种豁免分为利用豁免派生利用豁免和交易豁免三种。最初联邦法律污点证人作证豁免的规定仅仅是对污点证人所成认的犯罪的部豁免这种豁免首先包括对污点证人证词本身的直接利用因此称为利用豁免。这在本质上是一种辩诉交易。 12 年在康塞尔曼诉希区柯克一案中认为联邦豁免权的法律由于将证人置于易于受到伤害的境地即官方可以根据来自其强迫证词中的证据对其进展追诉是有缺陷

35、的因此规定证人不得根据来自其强迫证词的证据而受到追诉。这里豁免虽适用于污点证人被迫供认的全部罪行但却是以该证人的证词与正在追诉的别人的犯罪有关系为前提的假如该证人的证词与正在追诉的别人的犯罪没有关联那么该证人对犯罪的成认就可能导致对他的追诉。这种豁免称为派生利用豁免。在 16 年布朗诉沃克和 1956 年乌尔曼诉合众国案中在判决中明确规定对污点证人的豁免只是针对控告的危险而非针对声誉伤害的危险或由此导致的其他代价。交易豁免是范围最为广泛的一种豁免它制止就污点证人作证所涉及到的任何事项对其加以追诉无该污点证人的证词与正在追诉的别人的犯罪有无关联。在卡斯提加案中要求假如污点证人事后因其犯罪而受到指

36、控控方必需要举证证明控告所用的证据与该污点证人在此前因证明别人犯罪而认罪的证词无关。也就是说检控方也不得以污点证人作证中成认的自为犯罪为线索而搜集其他证据来指控污点证人。 19 年通过墨菲诉纽约临水社区会一案规定在某个州或联邦诉讼中被授予作证豁免权的证人不得在另一种体系中曾因作证而成认的犯罪证词受到追诉。在这些豁免污点证人的犯罪并非是对污点证人作证的恩赐或奖赏而是对其回绝自证有罪特权的尊重和认可。法律并不允许对可诉犯罪不予追诉但未发现的犯罪那么另当别。只有污点证人自己对犯罪的不情愿陈述而无在先的其他证据那么该犯罪被视为未被发现即只要非该污点证人的自愿有关其自为犯罪的披露不产生诉讼效果。无侦控官

37、还是法官对污点证人的犯罪都可以装作不知道。当然这里实际上有两种情况其一无在庭审前或庭审中污点证人在揭露别人犯罪时不可防止地暴露了自己的尚未被人所知的犯罪那么根据许多的做法无时隔多久检控方都不得以此种非自愿的自白作为证据对污点证人进展指控检控方甚至也不能以此证词为线索获取其他证据而对该污点证人进展指控。其二假如污点证人自身受追诉在先而提供其别人犯罪的证词在后也即在自愿供述自己犯罪行为的同时又揭露了别人的犯罪行为那么其认罪的供述通常会被按照辩诉交易或交易受到较轻的指控或处分。?五、对我国污点证人作证交易豁免的利弊权衡?首先可以肯定的是与新刑诉法的制度预设和现行刑事政策呈现某种程度一致性的中国污点证

38、人作证交易豁免因其创新性而值得赞赏因其实用性而值得推行。作为一种取证手段污点证人作证交易豁免意味着在中国千年相延、屡禁不止的刑讯逼供在理中有了某种替代方式用鼓励和奖励的无如何要比用精或肉体摧残的更为文明更为人道更有利于保护证人和犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利。对于一种注重实体追求的制度污点证人作证的交易豁免可以在一定程度上保证在一些难以取证的案件如行贿案中获得追诉和定罪的关键证据从而有利于查明案件真象实现刑诉法所规定的准确及时的惩罚定罪分子、保障无罪的人不受刑事追究的任务。从刑事政策的高度看追诉、审讯、惩罚犯罪都不是目的目的在于实现对犯罪者的教育和改造使其以安康的行为和心态重归社会保持社会秩

39、序的安宁和稳定。污点证人作证的交易豁免既可以分化瓦解犯罪者之间形成的有形无形的角色阵营促进一部犯罪者的转化又可以发现并鼓励一部弃恶从善者表达宽严结合、区别对待;抗拒从严坦白、立功从宽的政策。?然而中国污点证人作证的交易豁免本身的性质了它的先天缺乏。转型刑事本来存在的理念、制度与详细程序的矛盾由于这一新制度的介入就显得更为复杂也可以说中国污点证人作证的交易豁免是在旧的理念和制度挤压下适应新诉讼机制需要而长出的一棵幼苗它本身就表达了各种矛盾和冲突。?首先仁慈公民作证义务与污点证人作证奖赏之间的矛盾。按照我国刑诉法的规定知道案件情况并可以区分是非、可以正确表达的除当事人以外的自然人都有作证的义务我国

40、没有赋予任何人回绝作证的特权因此仁慈公民对所知道的案情向陈述是一种没有回报的义务法律对权利的规定也仅仅是支付其因作证而支付或减少的费用保护其不受打击报复而对于后者又常常难以兑现。给污点证人作证以奖赏如同本案中对费上利的不起诉对林世元的从轻改判就使这种作证不再是义务而变成了一种权利。污点证人可以通过作证获得利益假设不作证也不会额外失去。这种反差反映了立法和在此问题上的非理性化。?其次区别对待与法律正义之间的矛盾。法律正义主要可分为实体正义、形式正义和程序正义三种形式。实体正义指立法者或者对实体上的权利、义务和责任进展分配和确定时所表达的正当性、合理性。形式正义是指对实体法所确立的规那么的公平适用

41、。形式正义要求对一样的情况予以一样的对待它详细包括两项内容： (1) 对一样情况下的案件作出同样的处理对不同的案件那么作出不同的处理。 (2) 在适用某项法律规那么时应当对一切人一视同仁不偏不倚。程序正义是法律程序在详细运作过程中所表达的正当性。从法律正义的角度看我国刑法对行贿者和者在法律责任规定上的过大差异在实体上是非正当的。行贿和间具有共生共存的天然依存关系。其社会危害性都是不言而喻的。人因其职务上的作为或不作为而使或公众利益受损行贿人那么因这种受损的结果而获取一定的不正当利益。假如说罪的法定刑高于行贿罪表达了对工作人员犯罪从重处分的刑事政策还符合社会正义理念的话那么刑法第 390 条第

42、2 款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的可以减轻处分或者免除处分的规定就呈显出重打击罪轻惩罚行贿罪的不正常倾向。在上实体法规定的非正当性又表达为对形式正义的违背。如本案中根据同样的证据和危害结果林世元因罪被判刑;而行贿者费上利却未因行贿而受到追诉。这种处理结果无如何难让世人得出公正的结它违背了“对一样情况下的案件作出同样处理的最根本的形式正义的要求。再者对行贿者减轻处分或免除处分应如何把握 ? 是否可以将本该判的行贿人免除处分 ? 本案对行贿人费上利的处理似乎说明了检察裁量权的无限性。当裁量权的行使损害了法律的原那么和正义时裁量就滑向了法治的对立面。?第三立功受奖与法律面前人人平等之间的矛盾

43、。对污点证人为利益检举揭露别人的犯罪并为控方作证的行为予以奖励单从我国一向倡导的刑事政策本身而言似乎无可非议但这种政策导向是正确的吗 ? 犯罪者检举揭露别人犯罪积极与犯罪作斗争是有益于、有益于社会的行为法律将其定性为“立功或“重大立功并因此给其从轻、减轻或免除处分的奖励假如是正确的话那么同样是为利益作出过宏大奉献的人如战斗英雄、劳动模范犯了罪是否也可因其为利益立过功或立过大功就可受到从轻、减轻或免除处分的宽待呢 ? 因为两种立功只是时间先后不同发生的社会领域不同本质都是一样的都是为利益作出了奉献。法律面前人人平等原那么是我国的原那么也是刑法、刑诉法的根本原那么之一。多年来我国反复强调任何人无其

44、身份、地位无对的奉献大小在法律面前一律平等任何人都没有超越于法律之上的特权。那么从法律的规定到理的运作给检举揭露犯罪的“立功者以优于其他立功者的特殊待遇是否与此法律原那么相违犯 ? 就对的奉献而言本案中的费上利未必就比林世元的奉献大两人所受的处分却相差悬殊。假设单说从轻、减轻或免除处分是对真诚悔罪者的宽宏并无不当但检举揭露别人的犯罪在许多时候与悔罪并无必然的联络何况刑法对揭露犯罪立功的规定并未涉及悔罪问题因此就更值得重新检视。?第四为利益作证的交易豁免与对抗式庭审方式之间的矛盾。污点证人作证的交易豁免虽有迎合对抗式审讯方式需要的动因却又与该审讯方式之间存在冲突。原因在于它只是应侦查、检察控诉犯

45、罪的需要而产生与对抗式审讯方式所需要的控辩双方平等武装的格不相一致而且它的实行会进一步导致控辩双方力量的失衡。控诉方可以用污点证人作证豁免的鼓励污点证人作证获取控诉证据;而相对应的辩护方那么无奖励证人作证的特权在获取辩护证据上显然困难会大得多。另一方面用交易方式获得的控诉证据有多大的性也值得疑心。特别是象行贿这样的案件除了行贿者与者的言词之外难以有其他更有力的证据予以佐证当双方言词不相一致如本案费上利和林世元之间言词出现矛盾时法庭如一味地相信并采纳污点证人的证词就极可能造成错案。因为在关系自己生命财产等重大利益的关键时刻污点证人为求自己的解脱或少受损失诬陷别人转嫁罪责的可能也难免存在如没有旁证

46、证实其言词的性而予以采纳的话很可能会掉入污点证人的圈套。而这对辩护方不仅在程序上不公平也可能会严重损害被告人正当的实体权益。?作为一种应理需要而产生的运作方式污点证人作证的交易豁免肯定会在理中继续顽强的留存。因此如何消除上述矛盾使其与整个制度保持协调一致就是必须解决的首要问题。不难看出上述矛盾和冲突皆因污点证人作证豁免的交易或奖励性质而引起。对污点证人作证的奖励违背公民作证的法定义务违背法律制度中的实体正义和形式正义违背法律面前人人平等原那么不利于对抗式审讯方式的正常运作因此是有害无益的。?笔者建议用“任何人不得被迫自证有罪原那么来消除现存的矛盾和冲突。根据我国参加的?与权利国际公约?的规定我

47、国实际上也承当有实行该原那么的条约义务。将“任何人不得被迫自证有罪原那么作为我国污点证人作证豁免的根底即可以保证污点证人毫无顾虑地如实提供其知道的犯罪有利于侦控发现并证实犯罪、追诉犯罪;又可表达刑事诉讼对、对人的主体性的尊重;可以实现法律原那么、制度与详细程序的协调一致;还可以在此原那么根底上对已受追诉并能真诚认罪悔罪者给予从宽处理。如根据任何人不得被迫自证有罪原那么本案中检察对费上利的行贿犯罪不起诉即是正当的因为行贿是费上利在证明林世元犯罪的情况下非自愿提供的有关行贿的书证是由费上利的证言引出的因此这些证据均不得成为检察用以指控费上利犯行贿罪的证据。但此案的处理由于缺乏该原那么的支持而导致法理上的难以自圆其说。因此在我国刑事中实行任何人不得被迫自证有罪原那么。不仅有利于发挥污点证人作证交易豁免的优势与长处而且有利于克制其现存的缺陷和缺乏是完善并保证这一制度安康有效运行的最正确选择。具有重要的理意义和现实意义。