知识产权海关保护法律制度.docx

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1、第七章 海关保护法律制度一】我国海关保护的现状和根本制度一、海关保护概述根据?海关法?、?海关保护?海关保护是指海关对与进出口货物有关并受法律、行政法规保护的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权施行的保护。海关保护是保护机制的重要组成部也是衡量一国保护程度的重要标志。自1994年9月1日我国海关开场承当保护工作海关保护制度初步建立以来经过10余年的艰辛努力和不断探究海关保护已经成为我国海关的一项日益重要的职责海关保护制度成为我国保护制度不可或缺的组成部。在这10余年里我国海关的保护工作经历了从无到有、从弱到强的开展历程。二、我国海关保护的范围及特点根据?海关保护?海关对的保护范围是商

2、标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。可见海关对的保护范围和主部门、商标、对的保护范围并不完全一致。海关保护的范围仅仅限于进出口环节限于海关监区这同主部门的全境保护范围上不一样同我国地区海关全区域执法的形式也不一样。此外根据TRIPS协议第五十一条世贸组织成员国应当对与出口货物有关的进展保护这是一项不可商榷的义务。而对于与出口货物有关的的保护那么不是一项必须履行的义务。但我国海关现行保护制度的范围那么涵盖了货物的进口和出口这是我国海关保护的特点之一。三、我国海关保护工作现状及面临的形势和存在的问题我国海关保护工作现状：1、海关保护的法律行政法规渐趋完善1994年我国海关开场保护时当时的

3、法律体系中没有海关保护的规定。于1995年10月1日公布施行 ?海关保护?标志着保护正式成为我国海关的一项职责,海关保护制度初步建立。2000年修订后的?海关法?在第四十四条和第九十一条分别对海关保护作出了规定。此后于2003年又根据我国参加世界贸易组织的形势要求及TRIPS协议成员国的权利义务对?海关保护?进展了修订并于2004年3月1日起施行。随着我国成功申办2021年奥运会和2021年世博会先后于2002年公布?奥林匹克标志保护?和2004年公布?世界博览会标志保护?上述两个也赋予海关保护的职权。为进一步打击进犯的行为2004年11月人民和人民检察院又发布了?进犯刑事案件详细应用法律假设

4、干问题的解释?。至此适应理需要的全新的海关保护法律体系根本形成。2、建立了一套行之有效的海关保护行政执法机制详细表如今以下几个方面1建立了便捷的备案制度。为了便于口岸海关及时理解与进出口有关的的法律状况我国海关自1995年10月1日起建立了海关保护备案制度并自行开发了备案和查询系统。备案制度极大方便了海关海关保护的行政执法维护了人的合法权益。2建立了主动保护与被动保护相结合的执法形式。在海关保护的过程中为了做到既保证海关可以及时制止侵权货物进出口又不至于因的海关保护而影响外贸我国海关根据有关法律行政法规通过不断探究逐步建立了被动保护和主动保护相结合的海关保护的执法形式。3、执法成绩显著。为打击

5、进出口环节的进犯活动保护合法进出口海关一直将查处侵权列为重点工作内容之一。据统计1996年至2005年全国海关共查获各类进出口侵权案件5569起2006年查获各类进出口侵权案件2475起。海关通过卓有成效的工作有效地维护了人的合法权益净化和维护了公平竞争的对外贸易秩序履行了TRIPS协议成员应该担负的义务。二我国海关保护面临的形势和存在的问题1、国际上对我国出口货物进犯的情况倍加关注。随着我国逐步成为一个贸易大国进出我国口岸或通过我国口岸转口的货物每年都在增长因此我国海关保护的情况越来越受到国际社会的关注。根据海关统计海2004前半财政年度查获的来自中国大陆的侵权商品的案值达3757万美元占其

6、查获全部进口侵权货物案值的58。2、较之进口货物而言出口货物侵权情况相对严重。尽我国海关在执法方面获得了很大的成绩但从目前情况看出口货物中侵权现象仍然比拟严重。造成这种情况的主要原因如下：首先国内以出口为目的的造假售假活动严重。其次海关出口查验率低。由于物流量日趋增加口岸通关压力大海关出口查验率一般比拟低难以查获更多的侵权货物。再次利保护意识薄弱。海关保护虽然实行被动保护和主动保护相结合的形式但均以权利人的备案或申请为保护的前提海关主动依职权拘留侵权货物的范围只限在备案的而且必须根据权利人提出的申请。因此对于许多发现进犯未在备案的的货物和权利人未申请拘留的侵权货物海关都被迫予以放行。3、国外和

7、国内的主体要求保护的状况和海关保护的状况不平衡。目前在海关查处的侵权案件中进犯外国企业知名品牌的案件占三分之二以上。这是因为海关现场执法人员对国际品牌比拟熟悉而且外国权利人其的备案、宣传和协助海关执法方面比拟主动积极。相比之下而国内企业对通过海关制止侵权的积极性和意识相当薄弱现场海关工作人员对其的情况不甚理解均影响了对其权利的保护所以目前查获进犯国内的货物较少。四、我国海关保护制度评析一保护备案制度的评析根据?海关保护?的海关保护一般要有权利人的备案。而备案是由人向提出对其进展保护的备案申请；提交备案申请书及与其相关的其它附送如的权利证书及附属材料；由海关对人的备案申请进展审核是否批准批准后签

8、发保护备案证书；根据其它未提出备案申请的其它共有人的书面申请海关将向其颁发?海关保护备案证书?的副本其法律效力与正本一样。 鉴于上述海关保护备案实行一项权利一次备案的情况特别重要的是我国国内许多的利意识淡薄对自己持有的缺乏宣传和保护意识。针对这种情况笔者认为可以采用集体备案制度。即由有关的行业协会出面对本行业协会会员所持有的进展统一备案。如此一方面可以减少权利人的工作负担另一方面也可以充分发挥行业协会或专业协会的作用。二建立加工贸易特别是加工贸易中为境外企业贴牌消费的合法性的监控制度。改革以来我国的加工贸易蓬勃开展许多境外的企业逐步将其加工基地设在中国或委托我境内厂商为其贴牌消费。而海关对于消

9、费企业原料和成品的监控以及消费企业向海关的备案一般不包括受权的内容。加之许多境内消费厂商缺乏意识往往造成成品出境时因为有侵权嫌疑而被采取拘留的强迫措施。因此建立加工贸易特别是加工贸易中为境外企业贴牌消费的合法性的监控制度将的合法性作为加工贸易监控的一项内容非常必要。三对侵权明显证据缺凿的案件的查处制度评析。 根据?海关保护?海关对于有侵权嫌疑的进出口货物行使拘留权的前提是以人就需保护的在海关已备案或虽未备案但人发现即将进出口的货物有进犯自己嫌疑的向海关提出要求保护的书面申请否那么海关保护的行政执法行为无从启动只能依法放行。进犯的货物一旦被他国查获或遭早权利人的异议一方面会对货物的收发货人带来讼

10、累或行政调查另一方面也给我国保护造成负面的影响。因此应逐步改变我国海关保护的行为形式赋予海关以主动的行为查处进出口货物进犯的案件的职权完善海关保护制度。二】我国反淡化之边境保护在当今的知识经济时代国际贸易中贸易日趋重要其地位与货物贸易、效劳贸易已成鼎足之势。但国际贸易中面临的一个较新的法律问题淡化现象即由于对的假冒、仿冒、并行使用、并存使用、平行进口等行为使的显著性、区别性、竞争性日渐淡化。从八十年代末至今的反淡化一直是界关注的焦点。一些贸易较为兴旺的陆续制订了?反冲淡法?或?反淡化法?希望通过边境保护和国内保护相结合为提供完善的法律环境。21世纪初中国经济在世界经济衰退仍然保持着强劲的势头成

11、为国际与贸易的热点。但假如中国对于淡化行为的法律缺乏必将影响我国与商标有关的贸易及其他贸易形式。在入世的外因及国内知识经济开展的内因的驱动下在2001年10月27日九届全国人民常务会第二十四次会议通过了修改?商标法?的。在修改后的?商标法?中参加了有关的四条规定其内容包括：的认定；制止恶意抢注等。2003年6月相应的行政法规也进展的调整。但是却都未曾提及淡化问题更未对反淡化有关制度做出相应规定。而在理中对淡化行为的制止力度并不理想。在我国以往的商标权保护的理中做出过一些反淡化的行为但从理性认识的层次上看这一问题的执法与缺乏理根底和法律根据。但我国对反淡化的程度终将与世界持平。同时根据“依法治国

12、的方针的反淡化措施也应依法而行。鉴于此种情势有必要对我国初始未久的反淡化问题从国内保护与边境保护两个方面进展内：一、 反淡化保护的根据问题（一） 在国际法方面的根据根据1883年?保护工业产权巴黎公约?和?TRIPS协议?我国应遵循其中有关保护的有关规定：1、特殊保护原那么：是指对于由于权利人以外的别人在一样或类似的商品上采取了复制、仿制、翻译的文字或图案等易于产生混淆的行为一国的保护应在进出口环节上予以制止给予特殊保护。且不以此是否已在给予保护国注册及边境执法备案为先决条件。也就是说不是否在保护国注册缔约国要给予同样的特殊的保护。2、扩大保护原那么：TRIPS协议在巴黎公约的特殊保护原那么上

13、更进一步对于的特殊保护从商品商标扩大到效劳商标从一样或类似商品扩大到非类似的商品或效劳。根据我国对于我国缔结或参加的国际条约在内国效力问题的理与理我国不能直接根据国际法在内国进展执法其执法应根据国内法在国内法的执行中表达国际法的原那么。3、?TRIPS协议?中对边境措施的要求?TRIPS协议?中的第三部专门对执法中有关边境措施的要求加以规定因此我国边境执法应采取有效措施在进出口环节上营造有利于技术创新和开展高科技实现产业政策的执法环境加强对的理和保护。（二） 在国内法方面缺乏根据?商标法?及其施行细那么?海关保护?及其施行等构成了我国保护法律体系的主要部。但修改的?商标法?虽然对增加了五项认定

14、条件但在?商标法?及其施行细那么和其他相关法律中并未明确表达出特殊保护与扩大保护原那么的详细执行措施也未规定反淡化在国内的详细推行方式。而?海关保护?及其施行细那么的保护范围是以?商标法?及其他行政法规为根据的中也根本没有提到保护的细化法律措施。二、 反淡化保护之前提与根据的界定（一） 的概念界定模糊在反淡化过程中执法的客体是但是？国际、国内迄今对词没有一个严格的、获得普遍成认的概念界定。另外世界组织WIPO的专家会对具有显著性的商标按照商标声誉与知名度由低到高分为五种：Well-know Marks、特别Exceptionally Well-know Marks、Famous Marks、声

15、誉卓著商标Marks of high reputation、高度Highly renowned Marks。其中是显著性与知名度最低的一种优于。与此相对在我国的法律和理中按照商标声誉与知名度由低到高排列为：知名商标、公众熟知的商标、。在我国是名牌中显著性与知名度的一种低于。但我国是WIPO成员国。那么我国在采取反淡化措施时将作为名牌中显著性与知名度还是最低的商标？作为法律保护客体的最低还是？笔者认为：对于概念首先应在国内法中予以明确界定再能谈得上与国际法相衔接问题否那么将缺乏与国际习惯做法接轨的根底。（二） 各国对的认定不一致由于世界各国的对概念界定不一对于的认定也是不统一的有的甚至没有这方面

16、的。在这个问题上关键在于：对于国外我国是按照国内原那么或予以成认？还是以国外官方机构或组织的认定结果直接作为商标权保护对成认的根据？以及在中国的与外国是否就属于国际？由于国内外认定的不统一我国没有去确认并宣布别国的范围。别国的认定结果也不可能直接成为我国执法的根据。因此我国负有给予国外特殊保护义务的同时却不能确定哪些国外的商标是保护的范围是不确定的。（三） 反淡化保护的先决条件由于工业产权的地域性某一商标在本国因注册而享有专有权这种专有权它国并不一定加以成认他国是否授予专有权应由该国商标权保护根据本国法而定。但对于有例外的规定。在我国参加的国际公约中规定：我国对保护负有不以此是否在中国注册及边

17、境执法备案为先决条件即不其是否已注册都给予同样的特殊保护的义务。我国反淡化理是：根据1995年2月协议的规定实际操作是凡经中国商标认定的即使未在中国境内注册原那么上也应予以保护。但根据?商标法?的精及2003年6月施行的?认定和保护规定?一件在我国得以成认与保护的先决条件是必须是注册商标没有在中国注册的在国内享有的保护仅限于恶意抢注。一国商标权保护无是还是行政毕竟是国内执法体系的组成部对本国国内法应当执行与遵守。假如在反淡化工作中缺乏充分的国内法根据进展反淡化措施就没有根据较难防止与执法相对人产生法律争议。三、 反淡化保护的对象由于商标权保护须采取反淡化措施要求其对执法范围有一个明晰的界限。因

18、此执法应注重明确界定淡化行为的范围划分淡化行为的种类。但国际上只有在贸易较兴旺的一些西方才有反淡化的立法而且由于学派与法系的不同对是淡化行为以及淡化行为的种类与行为形式？各派观点的分歧相当明显。学者从各自的观察角度做出了不同的解释。其一有的认为：淡化即未经所有人答应在不一样、非类似的商品上使用与一样或类似的商标。其二认为：淡化是指商标的显著性及广告效力的减弱淡化了在人们心目中的形象。在淡化行为的种类方面界各家之言也各有争立法上又对淡化行为的内涵缺乏明确的定义。有人认为的淡化行为包括：暗化、丑化、合资中买断、淡化为商品名称等。以上的观点有可取之处但从理上加以探究是不严谨准确的。笔者认为当前国际上

19、的淡化应是指由于原所有人或合法持有人、使用人以外的其别人使用该标志的行为使公众对该标志的来源产生混淆；使该标志所具有的显著性区别性和竞争性产生冲淡或削弱。就的淡化行为种类方面笔者认为：应有广义与狭义两种理解广义的淡化行为种类包括：（一） 假冒即使公众将某人的商品当作另一人的商品带有欺骗公众的性质和潜在的影响的行为。假冒行为使所消费的和正牌从外表上看产生一样或近似的效果。“假冒所包括的范围要比一般侵权的范围广得多它横跨商标和不正当竞争两个领域。假冒行为对的危害已在本文前述中表现。（二） 仿冒属于严重商标侵权行为。即伪造标记使该标记与一个注册标记完全一样或无本质性区别对该标记的使用可能会造成混淆、

20、误认和欺骗。在假冒与仿冒之间有时难以划清界限侵权人的行为可能同时具有上述两种性质。很多法学家认为两者之间的区别在于：仿冒是一种性质恶劣的商标侵权行为也是一种更为明显、恶劣的假冒行为。目前世界每年有价值数百亿美元的仿冒商标商品透过边境执法的监充满着国际有些仿冒商品已进入高技术领域并造成严重后果。据有关部门报导：在的一些飞机上发现了仿冒的零部件在“波音客机上甚至发现的仿冒的飞机发动机。另外宇航部门发如今航天飞机上竟有仿冒的电子部件。但绝大多数的仿冒商品属于普通民用商品最常见的手表、收录机、照相机、化工及药品等。由于绝大部仿冒商品的质量低劣因此无疑会给一国正常的外贸秩序、消费秩序带来混乱；也可能最终

21、给真正的所有人造成无可挽回的损失因为仿冒商品可能彻底摧毁原的声誉。（三） 非竞争性商品的商标使用非竞争性商品的商标使用即两个不同的当事人就一样或近似的商标在不同种或不同的商品上的使用。可分为好心使用与恶意使用。对一般商标而言在不同种或不同类的商品上使用一样或类似的商标是允许的。但根据的扩大保护原那么非竞争性商品的商标使用却属于对的淡化。（四） 并行使用也称为附带使用往往是在同一制造商消费的商品上由不同的人使用一样或近似的商标。例如：甲收买乙消费的名牌但废旧的火花塞经修复后仍以乙的品牌重新并注明是经过翻新的。这种行为与其他的淡化行为的区别在于：其他淡化行为中争议双方的商标不如何相似但争议商标的载

22、体商品有不同的来源；但并行使用行为涉及商品的最初来源为同一人即该商品的商标所有人。（五） 平行进口平行进口是指原始真品通过未经商标所有人指定的进口商或销售商答应的渠道进口的现象。有人将平行进口称为平行贸易Parallel Trade。平行进口的商品不是假冒品而是带有商标的原始真品。因此又将其称为灰色商品。灰色商品的销售形成灰色。以上五种行为构成了广义的淡化行为。但国际上还存在着一种观点是的淡化仅指非竞争性商品的商标的使用。笔者认为的淡化行为应从广义上加以理解。这些行为种类在我国如平行进口、灰色等出现未久是一个非常棘手的难题虽有事例但无法律。根据我国的商标权法律保护制度我国在保护中应当在进出口环

23、节与关境或本法域内制止的淡化行为但如侵权商品非假冒品而是真品商标权保护是否应运用职权加以制止？还有我国制止使淡化的商品进出口或在境内制止使淡化的行为其所针对的是上述五种行为还是其中几种？这个问题在我国目前的法律体系中找不到答案。四、 各国反淡化的立法与理研究各国的立法与理世界上目前有三种立法形式（一） 以?反不正当竞争法?制止淡化行为、希腊等国主要通过反不正当竞争法制止淡化行为。如?反不正当竞争法?对一般商标的保护范围仅及于一样或类似商品而对高度那么扩大保护至非类似商品。希腊?反不正当竞争法?明文规定：“制止使用于不同商品上以利用的信誉和冲淡其显著性。（二） 以?商标法?对加以保护没有单独明确

24、的淡化行为法国、德法虽然规定了商标的相对保护但在理中给以扩大保护其中德国仅给高度以扩大保护。如法国?商标法?规定注册商标并不能阻止别人使用同一商标于不同种类商品上但法国巴黎高等认为如遭损害将更易引起消费者混淆的来源于是地院商标之知名度越大那么对其保护范围越广。（三） 以专门的反淡化立法加以保护在在马萨诸塞州首立?商标反淡化法?以来已有个州公布同样的法规。其他的一些州也在普通法中认可了商标反淡化的法律。当然在各州的法律间是存在着不一致。为了消除各州立法的分歧国会于年通过了?联邦商标淡化法案?规定淡化的有关定义即相关措施。五、 对我国反淡化的展望（一） 在?商标法?中对的保护加以明确规定、 在?商

25、标法?中明确保护的根本原那么在我国目前的?商标法?对提供样的特殊保护。因此应参加其保护的原那么、权的范围国外认定在我国的效力等这样才能为的特殊保护指出最根本的方向与范围。、 建立防御商标制度防御商标是同一所有人将与其注册商标一样的商标在非类似商品上分别申请注册并经核准的商标以防止别人在不同类别的商品上使用其商标。防御商标是扩大保护的原那么为创设的制度。在、英国、等地区早有理。我国依?商标法?第条的规定同一商标申请人可以在不同类的商品上注册同一商标。在理中商标也已开场受理防御商标的注册申请。如商标核准北京四通集团以“四通和“商标在个和效劳上进展防御性注册。但此非成熟的防御商标制度也不能很好地处理

26、所有人的权利与别人的商标权间的平衡。（二） 以专门法细化的定义、等级等问题我国虽先有?认定和理暂行规定?后公布了?认定和保护规定?对的认定条件加以规定但作为专门法规对有关问题的细化是远远不够的。我国应制订专门法规对不同著名程度的商标加以分类和定义明确它们的等级及所赋予的保护范围商标权范围内国与外国的区别外国认定的在中国得到成认的条件等以细化一般法增加可操作性。（三） 最终制定专门的?商标反淡化法?在以上所述的三种立法形式中以专门的反淡化立法为最科学也是今后保护的开展趋向。但我国目前制订单独的反淡化法的法制根底还不成熟我国应从在?商标法?中规定反淡化措施逐渐过渡到制定专门的反淡化法。在该法中明确

27、规定淡化行为的定义种类及救济方式等问题。四反淡化边境执法的改良、边境执法的机构的总体协调问题我国反淡化的边境保护工作属于海关保护的范畴各边境执法根据?海关保护?制订了自己的工作细那么规定了保护工作包括反淡化在内的职能机构对内负责协调组织对外负责承受保护申请以及同有关部门联络配合的工作。希望到达本执法区域内保护工作理顺各部门之间的工作关系的目的。可是各边境执法在整体上缺乏统一的执法的程序规定。如天津海关明确了监处为保护工作的职能机构；深圳海关是以法律室作为负责机构负责资料整理、布控、调查、处分等工作。因此上形成了边境执法目前反淡化执法的职能机构操作上的不一致职权范围的划分以及与其他部门协调配合关

28、系的内容不明确条块关系并未理顺的现状。如不改变这一现状边境执法将不可能在边境上形成一个为提供全面、系统保护的执法环境。、边境执法的详细方面边境执法对于无是主动保护还是被动保护在对淡化行为的调查、处分过程中都要根据一定的情报与证据其中报关单是发现疑问的主要单证、线索之一。但在我国边境执法监中对报关单的指标设置中除“品名外没有申报“品牌的要求。目前这种只重品名、不重品牌的申报方式在相当程度上制约着边境执法反淡化方面职能的充分行使。由于当前进出口货运数量增长很快边境执法监任务日益繁重。在监时间、场地、设备、人力等方面压力较大的状况下要求边境执法在报关单不能提供线索只能翻找货物或其他票证的情况西进展查

29、验准确而高效地对的淡化行为进展把关是近乎严苛的。首先没有“品牌栏目现场审单人员很难从收发货人提交的报关单证现侵权迹象；其次不要求“品牌申报边境执法查验人员久无法有重点、有意识地对带有淡化行为嫌疑的货物进展查验。这种状态易造成查验的盲目性与查验的低准确率。虽然边境执法有?状况补充申报单?但它与进出口货物的常规申报不同在实际操作中边境执法控制了补充申报单的使用范围：只能是对民线具有侵权嫌疑的货物才可以使用补充申报。以便保障不影响对国际贸易造成障碍简化通关手续的前提。所以在报关单证与查验根据中对品牌的忽略会不可防止地造成反淡化边境执法中的破绽。、边境执法的环节我国边境执法目前采取对边境保护只限于进出

30、口货物的规定。对途经我国的过境、通运和转运货物中表达的淡化行为由于其收发货人、起运地和到达地均不在我国境内所以在通常情况下我国边境执法不对其采取措施。我国的这一规定符合国际上通行的作法。同时我国边境执法对在进口和出口环节予以同等的保护。而包括、欧洲和在内的大多数或地区的边境执法一般都不对出口货物施行反淡化措施。这是我国边境执法的反淡化的一个重要特色但这也对我国边境保护在质与量方面提出了新的挑战。综上所述的反淡化的国内保护与边境保护是我国法律保护体系中的重要环节。反淡化措施将有助于我国涉外经济开展中的名牌战略、名牌工程的实现；也将对我国与商标有关的贸易起到重要的促进作用有利于我国经济的振兴。当然

31、在任何一个反淡化保护体系的形成总要经历一个从无到有从疏缺到完备的过程我国的保护的立法与执法也不会例外。希望通过对反淡化的执法现状的分析与探究对此方面立法与执法的完善提出一些粗浅的看法。三】边境保护制度考察在时代贸易的重要性日益显现。经济开展的全球化使贸易早已跨越了国界与关境。例如近年来的外贸逆差逐年上升1999年到达2676亿美元但在领域却年年出现顺差盈余250亿美元其中从1996年开场其产业中的核心产业即软件业、影视业等的出口额已经超过了农业、机器制造业的出口额。协会把这当作已进入知识经济的重要标志。 郑成思：?中国入世与保护?法学?2002年第4第68页但与此同时由于科学技术的飞速开展既创

32、造了大量的技术和信息也使得技术和信息的复制极为简单容易。全球因侵权所造成的损失每年可达上千亿美元侵权货物贸易占世界贸易总量的58 陈旭东：?海关监新重点?中国海关?2002年第31页。在这种开展形势下产业的安康开展迫切需要以有效、快捷边境保护措施为一国的经济开展和权利人的经济利益提供完善的法律保障。边境保护保护程度的优劣、层次的上下不仅关系到的国际法治形象和权利人私人利益而且对正常及整个经济环境至关重要。否那么把关不严怎得国内的清清寰宇？经济的需要法律的产生和开展因此边境保护制度逐渐从其他有关的法律中别离出来获得了相对完好的法律形式。严格地说边境保护制度是指在某一单独关税区Separate C

33、ustoms Territory内以海关为主的边境执法在进出境环节上在法定的权限内对国内法所规定或成认的应受边境保护的按照法定的程序提供保护对特定的有的货物或物品进展监的制度体系的总和。它是以海关为主的行政和权利持有人及进出口人为法律关系的主体以进出口环节上具有因素的商品之涉外贸易关系作为调整对象用行政手段为主辅以其他手段对侵权的跨国交易进展规制的一种法律制度。应当强调的是本文所研究的边境保护并非是指国境上的执法是以单独关税区为阐述的是指关境上的进出境环节所进展的执法。在当今世界上以为代表的少数兴旺在知识经济的大道上昂首阔步地前进并享受其带来的宏大资源与利益使已在早些年呈现衰萎迹象的经济肌体奇

34、迹般地重获新生。假如说以蒸汽机为代表的英国是工业的“领头羊的话那么以电脑、软件产业为代表的那么可以当之无愧地充当知识的“排头兵。 刘剑文主编：?知识经济与法律变革?法律2001年2月第一版第5页因此在文中将较成熟的边境保护制度的关税区的立法作为考察对象。一、边境保护制度的法律渊源一在国内法方面对边境保护的根本法律渊源是表如今之中。第一条第八款规定：国会有权通过保障作者和创造人对其作品和创造的有限的排他权促进科学和实用技艺的进步。从而规定了国会有权制定保护和专利权的立法。23现行的的法是1976年法1978年1月施行。从此开场对实行单一的联邦保护制度。目前为止此法已经过屡次修订补充编入?USC第

35、十七篇。1980年12月计算机程序正式列入法保护范围。?1984年半导体芯片保护法?被列入现行法第9章。1998年为了适应信息数字化技术的开展国会通过了?千年数字化法?。这是对1976年法的又一次重大修改。1976年法规定除法律规定的例外任何人未经依本法获得的所有人受权在进口该所有的印刷制品或音像制品将构成对或作者权利的进犯 ?法?第501、602节；并规定了侵权的刑事责任 ?法?第506节和对侵权物品的处理问题 ?法?第509节、第603节。的专利制度的立法根据同样也是的条第8款。1790年制定了第一部?专利法?。现行专利法是1952年公布的。专利法为联邦法各州无权阻止、控制联邦法的执行。专

36、利法将专利保护的种类划分为三种即创造专利狭义的实用技术创新是指凡创造或发现任何新颖而有用的制造、机器、制造品物质的组成或任何新颖而适用的改良。外观设计专利、植物专利。专利法规定除本法规定的例外任何人未经受权在专利有效内在进口任何该专利创造将构成专利侵权 ?专利法?第271节。此外关税法第337节受权国际贸易会调查进口贸易中的专利侵权案并可下达制止进口由海关执行。的商标法主要是以州法为主联邦法与州法并存。现行联邦商标法是1946年公布又称为?兰海姆法? 由于当年该法的草案是由时任众议院专利会的兰海姆提交国会。所以该法又称为?兰海姆法?被编入?第三十五篇。其立法根据的联邦中的商业条款该法产生后经历

37、了屡次修改。1984年针对从事假冒货物的交易国会又制定了?商标假冒法?。1996年1月总统克林顿签署了?联邦商标反淡化法?这是加强对特殊保护的重要举措。目前各州商标法在不同程度上参照了1992年9月修订的?州商标示范法案? ?法汇编?,参阅?与不公平竞争法规汇编? Selected Intellectual Property and Unfair Competition: Statutes, Regulation Treaties, 1995 edition, West Publishing Company 1995Model State Trademark Bill。在联邦商标法中并没有把注

38、册仅仅限于对商标该法使用了范围很宽的词“标记或“标志包括可依法予以注册的商标、效劳标志、集体标志、证明标志。此外是一个典型的将商权作为商标权的邻接权的不仅在商标法中商的地位和保护问题而且两权地位平等、可以在先权排挤在后的对方权利。商标法规定海关制止进口任何进犯商标权的货物 参见?5篇024节条Importation of Goods Bearing Infringing Marks or Names Forbidden。此处商标侵权是指与任何国内或厂商或国外厂商的名称完全一样或使人误认假如该国厂商根据条约、公约或法律享有公民类似的权利；或者与依本法规定的注册的商标完全一样或使人误认或使公众认为

39、是在而实际是在国外消费的货物。此外该法的第43节b款还规定制止进口任何带有虚假原产地标志或商品说明的商品。24对外贸易法与关税法是海关进展边境执法的主要根据之一。首先根据1930年关税法337条款规定凡外国所有人、进口商、受托人和代理人对其输入的在进口或境内销售时采取不公平竞争或行为而导致或足以导致摧毁或严重损害境内有效而健全经营中的产业或阻碍此类产业的建立或限制、独占了交易该不公平竞争方式和行为将被视为。得采取适当措施以维护公平竞争使得国内制造之和进口处于平等的竞争地位。该条款自产生以来已经屡次修订。经1988年综合贸易法修订后的337条款成为阻止外国进犯的的进入以防止其对产业造成不正当损害

40、的贸易保护措施。根据该条款假如原告认为被告从事了违背337条款的不同平竞争行为可向国际贸易会提出控诉经调查如认为原告控诉成立且采取措施不会损害公共利益那么国际贸易会得发出全面制止进口和停顿销售或二者同时发出。制止进口由海关负责执行。这两项禁得以全面制止涉案进入或对已进入的制止销售。为了对提供更快速更有效的保护国际贸易会在调查开场之后至调查完毕之前就可先行公布暂时制止进口其效力与全面制止进口一样以提早冻结涉案进口并防止进口商自知必定败诉于全面制止颁发前大量进口。第二关税法规定海关制止进口外国商品假如该商品或标签、标志、印记或包装带有某种由公民或在设立或组建的、社团所有的商标、或由已定居domic

41、iled的人在专利与商标注册的商标并且这种注册证书的复本归档在除非该商品在进口时已获得商标所有权人的书面同意 参见19 USC 1526 a；并还规定了两种除外情况即限额之内个人所用的非卖品和由并在联邦公报上公布的商品种类及其限额 参见19 USC 1526 d。关税法第499节那么规定受权海关拘留与检查进犯的进口货物；第595a节受权海关没收侵权的进口货物处分侵权人。2002年3月1日修订的联邦9编海关职责第一章海关33节商标、厂商名称和 参见USA. Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties, apter I-United St

42、ates Customs Service, Department of the Treasury Part 133-Trademarks, Trade Names, and Copyrights2节特殊种类的货物。 参见USA. Code of Federal Regulations Title 19-Customs Duties, apter I-United States Customs Service, Department of the TreasuryPart 12-Special Classes of Merandise Revised as of April 1, 2002是海关

43、详细施行边境保护的法律根据。其详细内容将在边境保护的详细措施中表达。二在国际法方面：25缔结或参加的有关的国际公约中有关对成员方边境执法的要求都是边境执法时应当履行的国际义务。在这些国际法中?TRIPS协议?和?北美贸易协议?对边境保护制度的影响尤为重要。由于?TRIPS协议?中边境保护的内容本文前面已做阐述在此将对北美贸易协定作一总括性的介绍。北美贸易协定 全称为North America Free Trade AgreementNAFTA于1994年开场生效施行成员国包括美、加、墨三国。此协定覆盖了二千万平方公里的面积涉及到近四亿的人口是世界、最富有的贸易区之一。自其成立以来美、加、墨三国

44、致力消除区内、商品及效劳业贸易障碍促进建立争端解决机制的同时也对的保护及其程序和边境执行措施问题作出了详细的规定。北美贸易协定的第十七章是有的规定其内容完全以?TRIPS协议?为架构统一各缔约国之间有关的规定并加强的保护。其主要规定的原那么为：更广泛的保护原那么；国民待遇原那么；设立最低保护原那么；在协定、加、墨三国承诺对提供充足且有效的保护同时保证此等保护措施不应造成贸易障碍。该章以更广泛的保护及国民待遇为原那么对各种作品、卫星讯、商标、地理标志、专利、工业设计、集成电路布图设计、商业机等提供了高的保护以增加贸易并减少被或假冒的损失。为了到达此目的协定对各国边境保护措施的要求也作出了详细的规

45、定 NAFTA , Article 1718 Enforcement of Intellectual Property Rights at the Border , Paragraphs (1) to Paragraphs (14)。在贸易区内贸易理中电脑软件、电影、音乐、药品、农化及电脑晶片等都因为上述第十七章所规定的包括边境保护在内的保护措施而大量获益。?北美贸易协定?718条Enforcement of Intellectual Property Right at the Border规定了在边境上的保护其详细措施及程序与?TRIPS协议?边境保护部根本一致只是将有关的义务扩展到出口环节

46、。其详细内容在此就不在赘述。二、边境保护的范围一边境保护的主体范围权利人特别是商标权人、商权人、人以及进口人是边境保护法律关系的主体。而另一方主体是承当边境执法的海关海关隶属联邦。海关下辖各职能部门中的条法Office of Regulation Rulings处Intellectual Property Rights Bran负责施行海关对的保护。对施行边境保护是海关的六项任务之一海关有权对是否构成商标或侵权问题作出本质性的。二边境保护的客体范围26在对商标和商的保护方面：对于商标的保护以联邦注册为前提而对于商已至少使用以区分交易者或制造者六个月以上虽不能在专利与商标注册但可以在海关备案。商

47、的海关备案在海关上。在对的保护方面任何创作的有形表现形式包括文学作品、音乐作品、戏剧作品、哑剧作品、舞蹈作品、建筑作品、美术、绘画作品、雕刻作品、电影及其他视听作品等都可以成为边境保护的客体。对于地理标志不仅受到商标法等国内法的保护在北美贸易协定中也对地理标志的保护提出了要求 NAFTA Article 1712: Geographical Indications。由于专利保护的特殊性海关对专利侵权可以采取的行动是有限的。而对于微量进口也就是对于进出境的客而言他们所携带的个人物品和行李中的侵权物品不是海关的边境执法的范围。三边境保护的环节对进出口货物而言对外贸易中的保护分为进口贸易与出口贸易两

48、个方面。但出口贸易中保护不是边境保护主的职责范围海关对的保护主要属于前者范畴详细包括：根据国际贸易会的“337条款禁而采取的详细行动；根据当事人恳求对进口贸易中的侵权行为所进展的调查。三、边境保护的方式及详细措施一边境保护的方式1、商标、商、方面1对于商标、商或的边境保护海关在一般情况下是按照备案前置依申请而保护的方式进展的也就是我国所说的被动保护。2海关对商标权和存在着依职权的保护方式主动保护Initiated Enforcement：当一个商标或在联邦注册后海关可以在没有在海关备案没有权利人申请的情况下向全国海关发出对侵权货物的戒备对进展主动保护。海关还可以根据商标和权利人的备案所提供的信息而采取主动保护的措施。2、专利方面：海关对专利的保护有两种程序：执行禁：是执行国际贸易会根据1930年关税法第337节对进口货物的重大专利侵权案作出的。这是比拟单一的执序。27专利监测：是根据专利权人的要求对进口货物中有