2022年BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题.docx

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1、精品学习资源BT模式下工程投资建设合同签订阶段应留意的法律问题来源：中华建设工程房地产大律师联盟发布时间： 2021-09-01查看次数： 2256以某市地铁 5 号线为例 BT 模式下工程投资建设合同签订阶段应留意的法律问题在 BT模式下地铁建设工程投资建设合同（下称BT 合同）的签订阶段，应当从两个大的方面把好法律关，以确保BT 合同的签约质量；一、与招投标连接，把握四个环节确保BT 合同的签约质量保证 BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的支配和布局，全部合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求，同时要求投标人作实质性响应；具体的关键问题是招投标与签订合同的相互连接

2、；在开展招投标工作的同时要考虑合同如何签订，将招投标过程与合同的签订紧密连接起来；以下是必需留意的四个具体问题：（ 1） BT合同招标应事先经建设主管部门批准，主管部门应以告知性备案方式进行备案依据财政部、发改委、建设部、中国人民银行四个部委于2000 年 1 月 4 日颁布的 6 号文件，规定在政府投资工程招投标过程中签订的合同需要提交政府主管部门备案，且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案；假如地铁5 号线接受 BT方式建设，在接受招标的方式完成招标的全部程序，确定中标单位并签订合同，整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准；BT工程存在较多新的状况，如投资的方式

3、、政府的监管、用地的方式等，工程建设经过有关部门的审批是关键；我国法律尚没有关于BT 用地方面的具体、明确的规定，所以建议在操作过程中要完善审批手续，具体落实政府告知性备案的具体程序；关于接受 BT方式建设，国家的法律层面现仍没有相关规定，只有建设部和发改委等行政部门的一些规章，但是这些规章并不是法律本身，其效力较低；因此建议在操作过程中完善需要政府审批部分的手续，需要明确政府以告知性的备案方式进行备案如何完成，具备怎样的条件才可以顺当审批，发包人要以政府的批文作为明确的法律依据；前不久，重庆市人民政府已颁布重庆市人民政府关于加强和规范政府投资工程 BT融资建设治理的通知，建议合同的设定参考该

4、方法的具体规定使本工程规范运作；（2） 准备 BT合同签约质量的关键是招标文件的质量欢迎下载精品学习资源实质性响应并相应提出要约；假如招标文件的提示不明，合同本身也会因此引起质量问题；例如， BT工程在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量；作为工程承包人，负有对工程的工程质量保修的义务；关于保修期限，招标文件应依据法律、法规的规定，要求投标人在最低保修年限以上明确保修年限；依据国务院的建设工程质量治理条例第 40 条规定，一般土建、装修、管道工程的保修期不少于2 年；有防水要求的墙面、屋面、卫生间的保修期不少于5 年；地基基础和主体结构的质量在整个设计年限即合理使用寿命内确保使用；

5、因此，BT合同中的工程保修年限的具体确定取决于招标文件的要求， 取决于招标文件提示投标人在不少于最低保修年限以上的年限进行投标，并对此作出实质 性的回应；（3） 招投标过程和合同之间的关系建议发包人在供应招标文件的同时供应一份由发包人起草的拟签订的合同样本，拟签订的合同样本代表发包人的看法，假如由发包人或托付中介机构起草，是一个站在发包人的立场上的样本；可以将拟签订的合同样本作为招标文件的附件，该样本为争辩稿，投标人可以在此基础上提出修改看法；由于招投标的过程和确定将来合同是交叉进行的过程，要特别重视招投标过程中相关问题的澄清，澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不确定的内容，加强澄

6、清可以明确具体合同条款；在此阶段，投标人的澄清文件要由其法定代表人签字并加盖公章， 并以此作为合同的组成文件；（4） 招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款；所谓缔约过失，简洁地说是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订，完成招标过程如中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失；在BT工程中，由于投标人原方案的投融资方案不能实现而导致的无法签约的情形经常发生，因此，招标文件应对此种情形下缔约过失一方应承担的赔偿责任，而且应当是严肃的赔偿责任作出明示并要求投标人作实质性响应，才有利于预防显现此类缔约过失情形；二、发包人为确保合同的签约

7、质量必需坚持的合同内容（1）关于确保 BT 合同切实履行的履约担保欢迎下载精品学习资源由于 BT工程一般履约周期长，投资量巨大，因此，确保BT合同的正常履行的担保措施， 不仅可以设定投标人供应抵押、质押、定金、留置等物的担保，也可以设定保证等人的担保；为确保 BT 合同的正常履行，仍可以考虑保证人的同业担保方式；保证人的同业担保的操作，是以代为履行的方式在招投标时便确定入围人为履约保证人；假如在实际履约过程 中显现中标人没有才能连续履行，由履约保证人依据商定方式代为履行；其操作要点是在 评标过程中应严格依据招投标法相关规定确定两个入围人，一个入围人为中标人，另一个 入围人即为履约保证人；在招标

8、文件中需要明确假如中标人不能连续履约，履约保证人必 须在限定时间内进入现场连续施工；（二）设定分阶段的工期、质量标准由于 BT合同履约周期长，整个合同的工期质量的目标要分阶段来设定，只有承包人在建设过程中均能依据阶段、节点工期完成并且保证质量才能确保最终完成整个工程；对 BT承包人的工期和质量的把握，在于把握阶段的进度方案；设定阶段的进度方案分为两个方面，形象进度和节点进度；形象进度一般是指一个工程或者一个工程的一个标段的基础、结构以及装修配套完成的时间进度；由于每一个标段都存在形象进度的问题，因此，形象进度的完成时间确定要严格把握；节点进度指每一形象阶段的具体施工任务要求完成的进度方案；只有

9、每一个标段的节点进度和形象进度同步完成，才能确保整个工程的按期完成；在合同中对质量标准的把握和工期要求是一样的；因此，合同对于形象、节点进度的工期、质量标准都要赐予明确的商定；同时要给形象和节点进度方案的工期、质量以合同的约束力，应当商定任何一个阶段没有完成进度都是根本性违约并要承担相应的违约责任；由于只有保证完成每一标段的节点进度、形象进度，才能保证整个工程的最终完成；合同不仅应当商定分阶段的工期、质量的要求和标准，同时仍要相应商定其合同的约束 力，即合同应设定根本性违约条款；假如赐予了相应的整改时间，中标人仍然不能依约履行合同，就属于根本性违约，发包人有权解除合同，并由履约保证人连续履行；

10、招标文件仍应对上述阶段和节点方案要求明示投标人给出完整的施工组织设计，该组织设计文件应对工期和质量两个方面作出具体的方案，明确投标人如何并以什么措施保证工期和质量；建议施工组织设计以合同附件方式商定，并赐予其合同的约束力，要求中标人的总工程师和法定代表人签字并加盖公章，使之成为合同的组成部分，具有与合同同等的效力；欢迎下载精品学习资源价格条款在 BT 合同中是一个重要的条款，从利益把握来讲，一般发包人会接受固定价格的方式；关于固定价格在实践当中的处理有两个具体问题，第一个是固定范畴以内的如何包 干，其次个是固定范畴以外的如何调整；确定固定价格以内范畴的关键是设计的深度，价格的多少主要由设计深度

11、确定；在BT条件下假如设计也由中标人完成，那么设计文件的确认就成为一个价格及其调整的关键的前 提；从法律层面上看，要确定固定价格第一要确定固定范畴以内对应的设计文件的具体内容；同时要特别留意防止合同中产生歧义，防止签约双方对同一个条款做出不同的懂得；所以对固定范畴以内的对应的设计已明确部分的标准、要求、范畴都要做明确、具体的商定；假如 BT合同的价格是固定的，依据现有的法律，施工过程在固定范畴之内的款项和价格是不予调整的；我国现行法律和国务院的行政法规对工程造价的相关问题，如如何计价、计价方式、计价标准等并没有具体规定，目前只有财政部和建设部共同颁布的关于建设工程价款运算的现行方法，该方法只是

12、行政规章，并无法律强制效力；对于合同中的固定价格，最高人民法院的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明第22条有一个原就的规定：“当事人商定依据固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；”但此规定不涉及到固定价格范畴以内的具体条款的具体商定；因此目前对于如何在合同中把握固定价格范畴内的包干，主要依靠操作实践中的体会来商定；（四） BT合同固定价格范畴以外的调整问题BT合同的设计一般是会变化的，由于签订合同时对应的设计发生变化，那么即使是固定价格的合同，超过固定范畴以外也是可以调整价格的；履约过程当中，产生固定价格以外的价格变动的主要缘由是设计变更；设计变

13、更的概念应当在合同中确定范畴，例如施工变更是否属于设计变更？假如双方商定施工变更不属于设计变更，那么可以在合同中商定，施工方案变更不予调整价格，除非由原设计单位进行的设计变更；合同中也需明确，价格调整的前提为施工过程中在已确定的范畴之外的设计变更，其它情形不予调整；固定价格范畴内和固定价格范畴外的界线要有明确的界定；BT 合同可以商定只有经发包人认可的设计变更才是固定范畴之外的，才可调整价格；施工变更和非发包人认可的变更均不属于设计变更，均不行调整工程造价；欢迎下载精品学习资源第一类是技术变更，此类变更不予调整价格；其次类是经济变更，此类变更是在招投标文件和合同中规定的固定价格部分之外的突破原

14、有价格的变更，是可以调整价格的，在地铁5 号线工程中也不行以防止会显现这一类变更，因此建议合同要作明确的商定；第三类是由技术变更变为经济变更的变更，合同应明确商定对此类转变的变更性质的确认，发包人具有最终的准备权；在实践中，仍有一类市场价格波动引起的风险即市场风险，合同对此也要预作应对；发包人的计策是在合同中设定一个风险系数，即明确商定因市场的材料、设备和人工费用涨价明确合同商定的调整范畴；在固定的价格范畴以内的价格给出一个风险系数，即在合同总价中除了工程本身的价格之外仍包括了这个风险系数的价格，超出这个风险系数的部分才由发包人承担；用风险系数来让投标人承担商定比例和范畴的市场风险，是一个具有

15、现实操作性的方法；因此， BT合同假如接受固定价格的，要在合同中明确固定价格以内和固定价格以外的范围，并要在合同中商定固定价格以外的调价规章和方法；铁路建设的价格应当会有行业基本的价格标准，该标准是一个市场的平均成本，而实行固定价格正是招投标和市场竞争的结果，这才是工程招投标的本质意义；（五）承包方式的监督我国法律规定投资建设的总承包人可以对工程进行分包，但分包必需事先经发包人认可；因此招标文件中需要提示投标人明确工程是否会分包，哪些部分需要分包；发包人应当在招标文件和合同中明确全部的分包合同原件都要交一份给发包人备案，投标文件和合同中没有提及的分包内容未经发包人同意不答应分包；法律规定总包和

16、分包均要对发包人负连带责任；在投标文件中明确需要分包的部分工程， 只有经发包人同意才可分包；分包方式仍包括劳务分包；招标人可以要求承包人把工程分包和劳务分包的合同原件都要交发包人备案，以预防发生违法承包和层层转包，以及以劳务分包的方式进行转包；（六）合同中争议的解决方式多方主体的 BT 合同在履约过程中很有可能发生争议，解决争议的方法通常有仲裁和诉讼；由于仲裁具有保密性、不公开性，建议BT合同选择仲裁的方式解决争议；由于选择发包人所在地的仲裁机构相对便利，建议选择当地的仲裁机构进行仲裁；例如在深圳，可供选择欢迎下载精品学习资源择后者并在招标文件中要求投标人承诺；假如事先在合同中有明确商定，产生争议时即可由中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会仲裁，且仲裁也不影响合同的连续履 行；欢迎下载