2022年从赔偿与补偿的界限看大陆《国家赔偿法》的修改方向下.docx

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1、精品学习资源从赔偿与补偿的界限看大陆国家赔偿法的修改方向下三、方法论之反思赔偿与补偿的融合， 不禁引起我们的反思；为什么会这样 .笔者认为，这主要与传统讨论国家赔偿的方法有关：我们知道，国家赔偿发源于民事损害赔偿，因此其归责原就、赔偿程序、赔偿方法等一系列基本制度都带有剧烈的借自民法的痕迹；特殊在代位责任论之下，国家只是代替公务人员承担赔偿责任，因此，实际上公务人员承担赔偿责任的认定仍旧完全采纳民法中的规定，只不过将民法中的“权益侵害”改为“违法”，将“侵权人的过错”转变为“公务人员的过错”；在这种思维方式的影响下，国家赔偿完全不顾现实情形的进展，而严格使用“违法”和“过 错”的标准，在某种程

2、度上，产生了“以救济形式”取代“救济内容”的后果；可以说，在代位责任论下，国家赔偿法具有民法的特殊法的性质是不难懂得的，由于这里唯独的“公”的性质就是国家的显现，而从法律关系的角度来看，仍旧是公务人员与私人之间的关系，而并非国家与私人之间的关系；那么，强调违法性和公务人员的过错对于国家赔偿到底有什么意义呢. 一 违法性国家赔偿法上的违法性具有使公民向国家恳求赔偿正值化的作用，但是这种作用，却与国家赔偿的实际需要不符；由于审查行政行为的违法性是行政诉讼所要完成的内容，它的目的在于保证依法行政原就的实现，爱护某一特定社会的公共利益；因此，对于违法行为的制裁一般是行政诉讼中的撤销之诉，违法性可能引起

3、赔偿责任，但不肯定完成赔偿责任；由于赔偿责任的存在，更重要的是要有损害结果，当违法行为对当事人没有造成损害时，当事人只能提起行政诉讼，而并非赔偿之诉；另外，在某些情形下，出于公法上的特殊利益的考虑，国家的赔偿责任可能会受到限制，如出于保证司法活动的独立性，而对法官的错误判决的赔偿责任的限欢迎下载精品学习资源制；如出于国际法上的对等原就，对外国人的赔偿恳求权的限制等等；这些都构成了违法但并不承担赔偿责任的例子；此外，假如违法行为是由于受害人的过错所引起的，国家的赔偿责任仍可能全部或部分地免除；因此，违法性并非国家承担赔偿责任的要件，更主要的是有损害结果的发生；在代位责任论之下，实际上已经显现了将

4、损害结果等同于违法性的判定标准，如显现损害结果即推定公务人员违反了客观上所应尽的留意义务，由此即具有违法性，通过这种置换，那种行政诉讼上所要求的行为在客观上是否欠缺行政法所规定的实体性或者程序性要件的违法性的判定标准已经不存在了；这也就是日本一些学者认为国家赔偿上的违法性与撤销诉讼中的违法性是不同的缘由；或许更精确的说法是，国家赔偿中的违法性并非与众不同，而是根本就不需要； 二 公务人员的过错依据法国学者的看法，公务人员的过错与国家需要承担责任的公务过错是两个概念；一方面，仅有公务人员的过错，并不能构成国家赔偿责任；比如公务人员在执行职务的过程中的与职务无关的个人行为，公务人员即使存在过错，但

5、只会引起公务人员的民事赔偿责任，并不能由国家承担；另一方面，即使没有公务人员的过错，也可能引起国家赔偿责任；比如公务人员执行上级的错误命令，只要该错误不是特别明显的，公务人员的执行行为并不存在过错，但国家仍要向受害人承担赔偿责任；当然，公务人员的过错也可能引起公务过错，比如公务人员怠于履行职务，这就是公务人员的过错，也同时构成公务过错，但这并不能抹煞国家承担赔偿责任主要是认定公无过错的存在；笔者在这里借用公务过错的概念，并不是要承认国家赔偿实行过错责任，而是要强调国家赔偿的关键在于国家的自负其责，而与公务人员的过错无关；然 而，这也并非说一点不需要追究公务人员的过错，否就将降低公务人员对工作留

6、意的程度，不利于提高行政效率；因此有必要在行政机关内部对有过错的公务人员进行惩戒，但不管是让其承担物质上的财产缺失，仍是让其承担精神上的警告处分，均属于行政内部关系，与旨在处理国家与公民之间关系的国家赔偿不同；欢迎下载精品学习资源可见，违法性和公务人员的过错并非追究国家赔偿本身所需，而实在是民法思维在国家赔偿中的连续；所以，即使在发生违法性和公务人员的过错的内涵已经远远不同于其他法律的情形下，仍旧固守这两条标准来认定国家赔偿责任的存在，也实在是没有熟悉到自己思维意识中这一潜在的误区； 从国家赔偿法的趋势来看，应当是独立的公法，由于它所要实现的目标是单纯的私法所无法完成的，由于公法的关键是爱护公

7、共利益，更深一层的含义是调整公共利益与私人利益的关系；所以，国家赔偿法的意义主要在于判定公民在国家公务执行过程中的缺失是否属于特殊牺牲，假如属之，就要通过填补缺失来强调爱护私人利益；反之，就认定其为公民对国家应尽的牺牲义务，强调爱护公共利益；这一趋势也适用于行政补偿法；四、赔偿与补偿的界限对于国家赔偿法修改的意义在 2004 年宪法第 20、22 修正案通过之前，行政补偿在大陆只是一个一般法律上的制度， 然而在此之后，行政补偿已经成为一项宪法上的制度；因此，有的学者提出是否要考虑制定一部统一的行政补偿法，与此相呼应，一些学者提出了两种制定该法的思路，一种是单独制定，另一种是在现有的国家赔偿法中

8、增设一章作出规定即可；笔者并非在这里要支持某一种思路，而是认为，在行政赔偿与行政补偿的界限已经模糊的情形下，修改国家赔偿法仍是制定单独的行政补偿法都是没有什么意义的；我们是否需要跳出赔偿与补偿两分的模 式，而重新考虑一种方法；实践证明，笔者的“多虑”并非没有道理；第一，假如我们观看国外学者在其著作中对于行政赔偿和行政补偿的支配，就会发觉一种 不同于国内将两者单独分立的做法，德国学者毛雷尔在“国家赔偿法”一编下统摄“基本法第 34 条/ 民法典第 839 条规定的职务责任”和“财产损害赔偿”两章，其中的职务责任就是我们通常讲的行政赔偿，后者就包括我们讲的行政补偿以及具有德国法特色的准征收补偿、具

9、有征 收成效的补偿和应与补偿的财产全制约在内；对此，毛雷尔的说明是：国家赔偿法调整公民在 国家活动侵害其权益时而提出的损害赔偿、公正补偿、复原原状的恳求；日本学者室井力的欢迎下载精品学习资源做法是在“国家补偿”一章下统摄“缺失补偿”和“国家赔偿”两节；他的说明是：国家补偿 是指国家或地方公共团体的活动对国民造成的损害或缺失所给与补偿的制度的总称，它基本上 由缺失补偿和国家赔偿制度构成；另一位日本学者和田英夫的做法也是在国家补偿一章下统 摄国家赔偿和缺失补偿两节，他认为，以往近代自由主义的法治国家的传统学说，依据造成损 害发生的行为，划分出基于违法行为的损害赔偿和基于合法行为的缺失补偿两种类型，

10、 但是，现代社会福利国家的行政机能的不断扩大和复杂化，消解了上述差别显著的二元方式， 要求将填补被害者的损害置于社会公正负担的原就上，在包含结果责任和危急责任的一元的国 家补偿体系下，以新的观点重建理论，并进一步实现立法统一化；和田英夫教授的观点实际在室井力教授的著作中也有反映，他认为，国家赔偿制度是在现行宪法支配下形成的，进而人 们将这种制度和缺失补偿制度相结合，为探究国家补偿制度的体系化进行了有力的尝试；这种 尝试的意义有如下两种：一是想从两者共有的损害补救理念角度统一把握两种制度，贯彻这一 理念意味着贯彻对被害者的救济；二是尝试统一把握国家补偿，当然是为了突出原先不作为国 家赔偿制度或缺

11、失补偿制度救济对象的被害存在，从而有可能把基于结果责任的国家补偿制度 的问题作为理论上的问题提出；然而，虽然室井力教授熟悉到了这一点，但他随后又确定了 国家赔偿和缺失补偿存在不同；可见，他对这一融合的思想的贯彻是并不完全的；但是，到底 理论上已经显现了融合二者的呼声；其次，现实中的国家赔偿和缺失补偿体系的杂乱、无序、交叉、冲突促使建立统一的体系，从而更加有力地保证受害人的权益；毛雷尔教授承认，现有的国家赔偿法已经成为“一堆多层次、遍布漏洞、难以提纲挈领的材料”；从德国国家赔偿法的体系来看，狭义的国家赔偿部分有有基于违法过错的职务责任、无因治理中的赔偿恳求权、行政法债务关系中的赔偿恳求权、危急责

12、任恳求权、公法上的返仍恳求权、针对财产权缺失的基于违法有过错的准征收补 偿、 针对非财产缺失的基于违法有过错的准牺牲侵害补偿，缺失补偿部分有针对财产权缺失的基于合法征收的征收补偿、针对非财产权缺失的基于合法行为的牺牲恳求权、针对非财产损欢迎下载精品学习资源失的基于违法但无过错的准牺牲侵害补偿、针对财产权缺失的基于合法行为的应予补偿的财产全制约、针对财产权缺失的基于合法行为的征收性侵害补偿、无因治理中的补偿恳求权以及社会国家目的上的衡平补偿、方案保证给付恳求权，另外仍包括作为国家赔偿和缺失补偿救济手段之外的后果清除恳求权和社会法上的形成恳求权；日本法上的国家补偿的体系包括国家赔偿 因公权力违法行

13、为而造成的赔偿责任和公的营造物的设置或治理上的瑕疵所造成的赔偿责任 、缺失补偿 针对财产权的缺失补偿和针对非财产权的缺失补偿 、基于结果责任的国家补偿 违法无过失行为的国家补偿、合法行为的结果责任的补偿、危急责任的补偿 ；可想而知， 面对如此复杂的救济途径和手段，对于没有受过专业法律训练的受害人来说，无疑是人为制造了救济的障碍；假如由于受害人对救济途径的挑选错误而驳回其诉讼恳求，明显是极不公正的；再次，到底是以国家赔偿来统摄，仍是以国家补偿来统摄，是各国的习惯问题，甚至只是一个用语问题； 关键的是探究由国家来承担责任的性质；国家承担责任第一是由于国家的公务活动侵害了公民的合法权益，这里的侵害不

14、仅包括合法的侵害，仍是违法的侵害，合法权益不仅包括财产权、人身权，也包括非财产、非妊娠的其他权益，不仅包括法律上所规定的权 利，也爱护应受法律爱护的事实上的利益，总之，从结果上来看是国家的公务活动导致了公民的合法权益的无法正常行使的状态，也就是说，在国家的公务活动与这种状态之间有相当的因果关系； 但是，从保证人权的角度来看，这种侵害并不被答应存在，由于公民第一会以自己的合法权益对该种侵害在实施之前产生一个防备的恳求权，即要求国家不作出该种侵害；这种不作为恳求权就表现为行政诉讼上的撤销之诉，即以该行为不具有合法性为由要求国家准时舍弃该行为，从而准时防止侵害的发生；但假如这种防备侵害发生的恳求权不

15、适用，或者是由于国家依据公共利益的要求公民对侵害临时忍耐，或者是由于在公民行使不作为恳求权之前侵害已经发生，那么，对此，公民将产生后果清除的恳求权，后果清除的恳求权与防备恳求权并不一样，防备恳求权是恳求国家不作为，不实施将导致侵害合法权益的行为，而后果清除恳求权欢迎下载精品学习资源是要求国家作出一个积极的行为，来排除已经产生的侵害，从而将公民的合法权益复原到侵害发生前的正常状态；如清除在私有不动产上的违法建筑的设施，或者撤销一个损害名誉的声明等等； 假如后果清除恳求权行使的不充分或者不能行使，那么，公民将产生一个赔偿或补偿的恳求权，为了防止不必要的歧义，笔者将之称为补救恳求权，它是针对只复原了

16、部分原状或者原状根本无法复原的情形而言的，这时，就只能通过支付相当于不能复原的原状价值的金钱的方法来补偿受害人的缺失；留意，这里的缺失仅指不能通过复原原状的缺失而言，并不是泛指整个侵害结果；所以，假如把防备恳求权 不作为恳求权 作为第一位的权益爱护手段的话，那么，后果清除恳求权将是其次位的权益爱护手段，而一般以国家赔偿和补偿形状显现的补救恳求权只是第三位的权益爱护手段；但这是否意味，存在传统上权益爱护手段的使用优位原就，即必需按次序来行使权益爱护手段，笔者认为，是不存在的；由于传统上的权益爱护手段的使用优位，主要是考虑到将国家赔偿关系作为私法关系，而由一般法院管辖，同时，进行违法性判定的行政诉

17、讼由行政法院管辖，那么，为了防止一般法院和行政法院在关于违法性的认定上作出不同的判决，因此，人为地规定权益爱护手段行使的先后次序，从而保证行政法院判定违法性，然后一般法院依据行政法院的违法性判定再判定赔偿数额；这在以违法性作为国家赔偿责任构成要件的情形下当然是可以懂得的；但是，假如从受害人的角度来看，受害人提起行政诉讼的缘由在于通过国家撤销，阻挡侵害结果的发生；但是，假如侵害结果已经产生，受害人此时明显最期望能够尽量复原原状或者得到金钱上的补救；所以，受害人挑选何种权益爱护手段是依据其自己对形势和最符合自己利益的判定，而假如硬性的规定，受害人只能依据先后次序实行权益爱护手段，甚至不提起第一位权

18、益爱护，就不能直接提起后面的权益爱护，既对公民权益的救济不利，也不符合司法效率的原就；在这一点上，由于我们国家实行的行政诉讼和国家赔偿均由一个司法机构 法院行政庭 来审理的做法，故不存在第一位优先于其次位的问题，同时国家赔偿法第 9 条第 2 款规定了国家赔偿可以在提起行政诉讼的同时提出，这也是一个好的立法例；由于到底受害人对于侵害欢迎下载精品学习资源结果何时发生的时间是不好把握的，同时，关于后果清除恳求权和补救恳求权之间的关系，对于是否能够复原原状最好仍是由法院来判定较好，由于复原原状有时会涉及到公共利益的问 题，比如有的违法建筑的拆除是可以的，但假如该建筑造价过高，一味地拆除将导致公共利益

19、的庞大缺失，在这种情形下，基于公共利益的考量，是不予复原原状的，但这个判定只能由法院来斟酌，并在不能的情形下同时作出赐予金钱补偿的判决，而不能由于当事人复原原状的恳求被驳回，就不再答应恳求金钱补救或者要求当事人再次提起补救恳求权；所以，将后果清除恳求权和补救恳求权作为同一位阶的权益爱护手段也是可以的；至此，国家赔偿和行政补偿的性质已经特别清晰，都属于公民对于国家公务活动带来的侵害结果的一种恳求权，与撤销之诉的恳求权属于不同阶段的权益爱护手段，受害人可以依据侵害发生的阶段和最有利于自己权益救济的考量而挑选使用；五、大陆国家赔偿法修改的方向大陆国家赔偿法的缺陷主要在于赔偿范畴过于狭窄，对受害人的救

20、济不够；同时，由于实行严格的法条主义，司法机关在适用国家赔偿法的过程中，对其中的一些要件进行狭义说明，从而限制了国家赔偿法发挥作用的领域；例如现有的行政赔偿仅涉及侵害人身 权、财产权的作为，对于侵害其他合法权益的作为以及不作为没有规定，刑事赔偿也仅涉及与刑事案件有关的赔偿，至于民事、行政案件中司法权所产生的赔偿就没有涉及；另外，立法赔偿和基于国家全部或治理的公共设施的瑕疵所产生的赔偿问题，国家赔偿法都没有涉及；但是无论从宪法第 47 条仍是从国家赔偿法第 2 条中的“国家机关和国家机关工作人员”来看，明显应不限于行政机关和行使侦查、检察、审判、监狱治理职权的机关及其工作人 员；作为立法机关的全

21、国人大、作为元首的国家主席、以及作为最高行政机关的国务院，都是 在宪法第三章“国家机构”下所名列的机关，这些机构的侵权，也可以作为国家赔偿的范畴； 而且从现代国家赔偿法的进展趋势来看，立法赔偿和司法赔偿在一些国家都得到了程度不同的欢迎下载精品学习资源承认；所以，大陆宪法上的国家赔偿的规定，实际上已经容纳了建立最广义的国家赔偿制度的进展空间，也使日后待国家客观环境成熟后，有逐步地推行范畴更广义之国家赔偿制度的可能性；国家赔偿有扩张的需要，在行政补偿方面，大陆一般法律中的补偿规定也早已突破了宪法第 20、22 修正案所规定的征用、征收补偿的范畴，不仅存在应予补偿的财产全制约的规定， 笔者总结了一下

22、，大致分为以下六种类型：1 对私人财产权使用或收益的禁止与限制；如防沙治沙法第 35 条，国务院关于加强和完善文物工作的通知第2 条、种子法第13 条、石油自然气管道爱护条例第13 条；2 财产权的公益利用；如广播电视设施爱护条例第 14 条、电力供应与适用条例第16 条、石油地震勘探缺失补偿规定第4 条；3 对私人财产权使用造成阻碍；如乡镇煤矿治理条例第11 条；4 对阻碍公益的私人财产权的除去；如民用航空法第59 条、电力设施爱护条例第24 条、城市房屋拆迁治理条例第 2 条；5 紧急避险对私人财产权的侵害；如海洋倾废治理条例第36 条、蓄滞洪区运用补偿暂行方法第9 条、防洪法第 7 条；

23、6 废止行政处分对公民的财产信任利益造成损害；如海疆使用治理法第30 条、国务院关于实施西部大开发如干政策措施的通告第 3 条、划拨土地使用权治理暂行方法第30 条、矿产资源法第 36 条；基于结果责任的征收性侵害补偿在大陆立法上也有先例，如人民警察使用警械和武器条例第 15 条；甚至完全依靠公正负担的法理的衡平补偿，实际的立法中也多有反映，如人口与方案生育法第 26 条、国务院关于进一步加强动物防疫工作的通知第 2 条、防沙治沙法第 31 条、劳动法第 70 条、水生野生动物爱护实施条例第 10 条、陆生野生动物爱护实施条例第 10 条、野生动物爱护法第 14 条、消防法第 37 条、人民警

24、察法第 34 条；如此，建立统一的行政补偿法就不行能不将这些现象都囊括在内；在国家赔偿和行政补偿制度都急剧扩张的情形下，更简单产生其适用范畴上的交叉和冲突，此时，假如再以僵硬的标准来刻意区分两种救济途径，无疑是对受害人的熟悉水平的一种欢迎下载精品学习资源过高的要求，甚至有以“诉讼形式”打算“诉讼实质”的嫌疑；须知，国家赔偿和行政补偿在 本质上都不过是一种对公民合法权益的补救恳求权 如从广义的角度看，后果清除恳求权也可以包括在内 ，从受害人的角度来看，他只关怀自己的不公正的“特殊牺牲”如何得到救济和填补，而并非国家到底是实行赔偿或补偿的手段，所以，正如日本学者和田英夫所说，确立一 个名曰“国家责

25、任法”的统一法典或许是真正的需要；否就，无论是在国家赔偿法中增加“行政补偿”的内容，仍是制定单独的行政补偿法，都仍旧没有摆脱人为地划分国家赔 偿和行政补偿各自领地的思维模式，对此，笔者认为，国家责任法将以补救恳求权和后果清除恳求权为核心而构建，它将取代传统国家赔偿责任和行政补偿责任的不一样，将是一种自己责任、主要责任、直接责任、无过错责任；它的性质属于公法，与民法上作为私主体的国家在民事关系中承担损害赔偿责任不同，后者不受其调整，与其既非特殊法与一般法的关系， 也不是互补的关系，而是并行存在；它的构成要件应包括：1、 执行公务的活动，以此来与国家的民事赔偿责任相区分；2、 损害事实的存在，这是公民提起补救恳求权的前提；3、 损害构成“特殊牺牲”，这是给与公民补救的正值化理由；4、 执行公务的活动与损害事实间存在相当的因果关系，这是国家被追究责任的理由；欢迎下载