2022年公司法定代表人选任及变更的操作指引.docx

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1、精品学习资源公司法定代表人选任及变更的操作指引王荣洲律师公司的法定代表人是指依照公司章程的规定， 代表公司行使职权的负责人；我国法定代表人采纳的是“代表说” ，即法定代表人是公司的自然代表人， 与公司是同一个人格， 无须公司授权既可代表公司对内治理公司事务， 对外拥有代表权从事经营活动， 其行为的法律后果由公司承担， 即使是越权行为， 除非相对人知道或应当知道其行为超越职权，否就构成表见代表，其行为的后果仍旧由公司承担；法定代表人一般由大股东担任或者由大股东委派的人担任，法定代表人往往把握着公司的经营治理权， 从而实际掌握着公司， 又因其与公司的代表关系，导致其权限过大，假如不加以监督、掌握，

2、简洁 做出有损公司、 公司其他股东利益的事， 所以法定代表人的选任及变更是公司股东最为关怀的事之一； 本文主要以有限责任公司为例， 分析法定代表人选任及变更过程中涉及的法律风险及实务操作；一、公司法定代表人的选任1.1 选任主体选任主体解决的是由谁来选任公司的法定代表人；公司法定代表人的产生有三个途径： 股东会选任、 董事会选任以及依据公司章程规定的其他方式选任；1.1.1 董事长担任法定代表人的选任主体依据公司法第 44 条规定，有限责任公司董事长的产生方法欢迎下载精品学习资源由公司章程规定； 实务中， 公司章程可能规定由股东会直接选举产生董事长； 也可能规定由股东会先选举产生董事后， 再有

3、董事会依据肯定的规章选举产生董事长； 仍有可能规定由大股东直接打算董事长人选等等；通过上述分析可知， 有限责任公司董事长担任法定代表人可以由股东会选任， 也可以由董事会选任， 或者公司章程规定的其他选任方式；1.1.2 执行董事担任法定代表人的选任主体实务中，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司一般不设董事会，只设一名执行董事；执行董事是由股东会选举产生的，所以执行董事担任法定代表人由股东会选任；1.1.3 经理担任法定代表人的选任主体执行董事可以兼任经理， 这时经理作为法定代表人就由股东会选任；在实务中， 假如是由执行董事兼任经理的，通常是由执行董事担任法定代表人， 而不是由经理担任法定代

4、表人， 所以说在执行董事兼任经理的场合， 而仍旧规定由经理担任法定代表人的情形是很少见的；由经理担任法定代表人的场合主要用在设有董事会的公司；设有董事会的有限责任公司的经理是由董事会聘任或解聘，所以在这种情形下，经理担任法定代表人由董事会选任；1.2 选任范畴1993 年公司法第 45 条规定公司法定代表人只能由董事长担 任， 2005 年修正的公司法第 13 条作出了转变，答应公司通过章程在董事长、 执行董事或经理之间自由打算法定代表人的人选，从而欢迎下载精品学习资源扩大了法定代表人的选任范畴； 新公司法的规定其实并没有转变法定代表人制度的根本性质，仍旧爱护着法定代表人所具有的两个特点， 即

5、，法定性和唯独性；公司法属于私法，私法讲究私法自治，就法定代表人的选任法律应当给予公司更大的自主权法定代表人的选任范畴具体可分为： 在设立董事会的有限责任公司中，可以由董事长担任， 也可以由董事会聘请的经理担任；在不设董事会的有限责任公司中，可以由执行董事担任，假如聘请经理的， 也可以由经理担任；1.2.1 什么样公司会挑选经理作为公司的法定代表人这里的经理特指公司总经理， 并不是一般职权的一般经理； 经理是由董事会聘任，依照法律规定的职权，或公司章程的规定，或董事 会的授权， 具体执行董事会的决策， 并负责公司日常治理工作的高级治理人员；经理制度设计目的就是为了补偿公司机关无法事必躬亲， 或

6、经营治理等学问、 体会的不足， 而聘请专业人士帮助公司机关处理相关事务；一般公司都是由董事长或执行董事来担任法定代表人，在这些公司甚至都不设立经理职务； 那什么样的企业会挑选经理作为公司的法定代表人？ 从实践来看，那些大型的公众公司， 如上市公司，可能会挑选经理来担任公司的法定代表人；经理在现代公司治理体系中发挥着越来越重要的作用，上市公司一般都会聘请专业的职业经理人来担任公司的总经理；董事长是管战略，给公司定大方向的， 有时是在幕后运筹帷幄； 总经理是管业务经欢迎下载精品学习资源营的， 公司的日常事务得由总经理来治理； 对于这些公司而言， 由于总经理是公司的主要治理者， 由总经理来担任法定代

7、表人更符合实际需要，否就，如仍由董事长担任，由于董事长往往对公司具体事务不 甚明白， 有些公司的董事长甚至只是一个名誉的职位，这将导致董事长无法胜任法定代表人的职责， 这样会使法定代表人的设置成为虚名， 进而导致公司治理效率的降低和成本的增加； 但由经理担任法定代表人时肯定要谨慎， 经理担任法定代表人时选任简洁，变更难， 在经理拒绝协作的情形下，极简洁使公司法定代表人的变更陷入僵局；1.3 选任的禁止条件1.3.1 哪些人不得担任公司的法定代表人由于法定代表人与公司的代表关系， 其在公司的特殊位置， 导致有些人由于种种缘由不易或不能担任公司的法定代表人； 对法定代表人任职资格作出种种限制， 目

8、的在于爱护公司及股东利益， 保证公司利益最大化；法律对于不得担任法定代表人的情形做出了明确规定；1999 年企业法人法定代表人登记治理规定第4 条明确规定了以下人员不得担任企业的法定代表人： （一）无民事行为才能或者限制民事行为才能的； （二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的； （四）因犯有贪污贿赂罪、 侵害财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行 期满未逾三年的； 或者因犯罪被判处剥夺政治权益， 执行期满未逾五年的；（ 五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、欢迎下

9、载精品学习资源经理，并对该企业的破产负有个人责任， 自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表 人，并对该企业违法行为负有个人责任， 自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的； （八）有法律和国务院规定不得担任法定代表人的其他情形的；2005 年公司法第 148 条规定了担任董事、监事、高级治理人员的禁止性条件，由于法定代表人必定在公司担任董事或经理职务， 所以该条也是对担任法定代表人的禁止性条件；在实务中， 有些禁止情形公司登记机关是无从知晓的； 尽管法律已经明确规定担任法定代表人的禁止性条件， 但并没有要求公司登

10、记时提交相关的申请材料或者证明文件， 因此公司登记机关无法作出拟任法定代表人是否符合任职资格的判定； 但是假如显现上述禁止担任法定代表人情形的， 股东可以提出变更法定代表人； 实务中常被提起变更法定代表人的情形是现任法定代表人正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施；1.3.2 公务员可否兼任公司的法定代表人1993 年公司法第 58 条明确规定：“国家公务员不得兼任公司的董事、监事、 经理；”，2005 年修正的公司法删除了此规定，但 2006 年公务员法第 53 条明确规定：“公务员必需遵守纪律， 不得有以下行为：（十四）从事或者参加营利性活动，在企业或者其 他营利性组织中兼任职务； ”；

11、 公司作为参加经济活动最主要的商事主体属于营利性组织， 担任法定代表人属于参加营利性活动， 所以依欢迎下载精品学习资源据法律规定，公务员是不得兼任公司的法定代表人的；1.3.3 可否同时担任不同公司的法定代表人法律并没有对自然人担任不同公司的法定代表人做出禁止性规定，但公司的法定代表人作为公司的董事或经理， 公司法对公司的董事、高级治理人的行为是有禁止性规定的； 如，公司法第 148 条第 5 款就对公司董事、高级治理人员作出了竞业禁止的规定：“未经股东会或者股东大会同意， 利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；”依据该条规定可知， 公司的

12、法定代表人不得违反竞业禁止的规定在其他公司担任法定代表人， 假如法定代表人违反此规定， 公司对其因违反规定所得的收入可以主见归入权， 但竞业行为也并非肯定禁止的，只要事先经过公司股东会的同意， 或者事后得到股东会的追认仍是可以担任竞业公司的法定代表人的；二、公司法定代表人的变更2.1 变更登记的效力公司作为最重要的商事主体， 商事行为和民事行为一个主要区分就是商事行为更强调外观效力， 实行商事公示主义原就； 公示主义原就在公司法上主要表现在公司登记机关的登记制度中；商事登记具体可分为设权性登记和宣示性登记； 对于设权性登记， 假如未登记， 就不能产生创设权益或法律关系的效力； 对于宣示性登记，

13、未登记的并不影响权益的设立或法律关系的产生；公司法定代表 人的登记应当属于宣示性登记，而非设权性登记；欢迎下载精品学习资源2.1.1 对内的效力公司法定代表人的变更属于内部法律关系的变更， 应当遵循私法自治的原就，只要公司内部依据章程的规定形成变更的决议或打算， 就在公司内部产生法律效力，发生法定代表人变更的法律成效；2.1.2 对外的效力法定代表人的变更进行工商变更登记是向社会公众公示代表权变更的状态，从而提高交易效率，爱护交易安全及交易秩序；假如公司法定代表人的变更未准时进行工商变更登记的， 对外就不具有公示力，不能产生对抗善意第三人的效力， 假如善意第三人基于对公示信息的信任而为肯定的行

14、为， 该行为受到法律爱护； 也就是说公司法定代表人的变更没有办理工商变更登记的， 对内是有效的， 对外不能对抗善意第三人；2.2 变更登记的程序2.2.1 股东会或董事会作出决议公司变更法定代表人依据公司章程的规定需要由股东会或董事 会作出决议，所以想变更有效，决议本身得合法，因此股东会或董事会的召集程序、 表决程序以及决议的内容不得违反公司法及公司章程的规定；假如原法定代表人不能或者不履行职责， 致使股东会或者董事会不能依照法定程序召开的， 可以由半数以上的董事推选一名董事或者由出资最多， 或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召集和主持会议，依法作出决议；欢迎下载精品学习资源2.2.2

15、 申请变更登记公司法定代表人的变更，应当向原公司登记机关申请变更登记；工商行政治理机关为公司的登记机关；（1） ）申请变更登记的期限公司应当自法定代表人变更决议或者打算作出之日起30 日内申请变更登记； 假如未在上述期限内申请变更登记，公司登记机关不予受理，同时责令申请人限期重新作出变更决议或者打算，并在30 日内申请变更登记； 未在规定期限内申请变更登记的， 可能会遭受行政惩罚，情节严峻的，仍会被撤销企业登记，吊销企业法人营业执照；（2） ）申请变更登记需要提交的材料依据 2021 年公司登记治理条例 第 27 条规定： 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交以下文件：（一）公司法定代表人

16、签署的变更登记申请书； （二）依照公司法作出的变更决议或者打算；（三）国家工商行政治理总局规定要求提交的其他文件；”依据 1999 年企业法人法定代表人登记治理规定 第 6 条规定： 企业法人申请办理法定代表人变更登记， 应当向原企业登记机关提交以下文件：（一）对企业原法定代表人的开除文件； （二）对企业新任法定代表人的任职文件； （三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书；2021 年国家工商行政治理总局关于印发内资企业登记提交材料规范中对法定代表人变更登记需要提交材料有更为明确的规定；实务中，每个地方对于法定代表人的变更需要提交哪些材料可能欢迎下载精品学习资源会有所差异，

17、所以得事先到注册地的工商行政治理机关问清晰究竟需要供应哪些材料； 工商行政治理机关会供应具体的清单， 对于相关决议的形式也可能会有所要求， 有什么不清晰的也可以当场询问； 这样就防止了什么材料都自认为预备好了， 到工商登记机关审核时却由于不符合要求而被要求重做；这里有一点需要特殊说明的就是： 公司法定代表人签署的变更登记申请书中的法定代表人是指原法定代表人仍是拟任法定代表人？2021 年公司登记治理条例第27 条规定由法定代表人签署变更登记申请书， 这里的法定代表人并没有明确是原法定代表人仍是拟任法定代表人， 1999 年企业法人法定代表人登记治理规定第6条就明确规定了由原法定代表人或者拟任法

18、定代表人签署的变更登记申请书；在法定代表人变更中， 假如原法定代表人积极协作当然没有问题， 假如原法定代表人由于种种缘由， 甚至是有意不协作， 在这种情形下仍肯定要求原法定代表人签署变更申请书， 既不合理， 也缺乏可操作性，会使公司陷入僵局，甚至使变更变得不行能；所以原法定代表人 不能或不愿签署变更申请书时， 可以由拟任法定代表人签署变更登记申请书，实务中也是这么操作的；2.3 变更决议需要多少表决权通过假如公司章程规定法定代表人的变更权是由董事会形式的，董事会决议是依据“人数多数决”的原就实行一人一票的，而且董事会决 议实行一人一票是法律的强制性规定， 不能通过章程予以变更； 在这欢迎下载精

19、品学习资源种情形下就不涉及到表决权的问题； 只有在公司章程规定是由股东会来行使法定代表人变更权时， 才涉及到表决权的问题； 那股东会决议究竟需要多少表决权通过才能变更法定代表人？法律并没有规定变更公司法定代表人的股东会决议需要多少表 决权通过， 这个由公司的章程自由规定； 股东会决议具体可分为一般决议和特殊决议； 一般决议是指股东会在决议公司一般事项时，获得简洁多数赞成即可以通过的决议； 所谓简洁多数， 在有限责任公司中指全体股东过半数表决权； 特殊决议是指股东会在决议公司特殊事项时，获得肯定多数赞成方可通过的决议；所谓肯定多数，在有限责任 公司中指全体股东三分之二以上的表决权；对于需要特殊决

20、议的事项，公司法第 43 条有明确的规定，“股东会会议作出修改公司章程、 增加或者削减注册资本的决议， 以及公司合并、分立、 解散或者变更公司形式的决议，必需经代表三分之二以上表决权的股东通过； ”变更公司法定代表人并不包含其中，所以变更法定代表人属于公司一般决议的事项，在公司章程没有特殊规定的情形下，只需全体股东过半数表决权通过即可；2.4 公司法定代表人的变更是否需要修改公司章程这个问题是公司法定代表人变更时常常会遇到的问题；依据公司法第 25 条及中华人民共和国企业法人登记治理条例施行细就第 18 条规定，公司的法定代表人是公司章程必需记载事项，但是法律并没有规定必需要在章程中记载法定代

21、表人的姓名；2.4.1 假如公司章程中未记载法定代表人的姓名欢迎下载精品学习资源假如公司章程中未记载法定代表人的姓名， 只是在公司章程中规定：公司的法定代表人由董事长、执行董事或经理担任，并不写明法 定代表人的具体由谁来担任； 这种情形下公司法定代表人的变更就不涉及到公司章程的修改；2.4.2 假如公司章程中记载了法定代表人的姓名在这种情形下假如公司法定代表人变更的， 必定涉及到公司章程的修改， 修改公司章程属于股东会特殊决议的事项， 需要全体股东三之二以上表决权才能通过；这里就显现了一个特别麻烦的问题： 法定代表人的变更属于股东会一般决议事项， 只需过半数表决权通过即可， 假如公司章程中记载

22、了法定代表人姓名， 变更法定代表人时必需变更公司章程，但变更公司章程需要三分之二以上的表决权才能通过； 这样就导致拥有过半数表决权但不到三分之二表决权的股东， 在公司原法定代表人不予协作的情形下想变更公司法定代表人变得不行能； 所以公司在制定公司章程时肯定要谨慎考虑， 是否有必要把法定代表人的姓名记载于公司章程中，假如在章程中记载了法定代表人的姓名， 将来在变更公司法定代表人时就可能陷入僵局；2.5 变更登记的救济假如变更法定代表人的股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、 行政法规或者公司章程， 或者决议的内容违反公司章程的，原法定代表人可以自决议作出之日起60 日内恳求人民法院撤销

23、；假如已经依据上述决议办理了法定代表人变更登记的，凭人民法院的欢迎下载精品学习资源撤销判决向公司登记机关申请撤销变更登记；这里需要特殊说明的是， 原法定代表人向法院提起撤销之诉来爱护自己的权益， 必需在股东会或董事会决议作出之日起60 日内提出；这里的 60 日是不变期间，逾期不提起的，就决议有效；本文从法定代表人的选任以及变更两个方面分析了法定代表人选任和变更过程中法律风险， 指出了风险之所在， 通过反向推导也就知道实务中应当假如来操作， 尽量防止风险； 有限责任公司的法定代表人实际掌控着公司的经营治理权， 公司的营业执照、 公章都由其实际掌握， 仍有等同于公司公章效力的签字权，权力过于集中就可能显现侵害其他股东， 或公司利益的事； 公司的法定代表人一般也把握着公司章程的制定， 他完全可以在公司章程中依据自身的股权情形设计一些条款，使得公司法定代表人的变更陷入僵局，甚至变得不行能； 公司章程作为公司“宪法” ，股东应当充分重视，通过各个股东之间的博弈制定出能符合自身利益的公司法定代表人选任及变更制度；【作者简介】王荣洲，上海峰京律师事务所副主任，复旦高校硕士；作者博客：王荣洲的思维田地；欢迎下载