2022年关于民商事案件法律适用若干问题的探讨.docx

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1、精品学习资源关于民商事案件法律适用如干问题的探讨近两年来，我院审理了大量的民商事案件，有部分案件基本上做到了事实清晰，证据的确充分，责任分明，适用法律正确，得到了上级法院的充分确定；但有部分案件虽然事实清晰， 但适用法律错误，被二审法院依法改判；我国宪法规定了人民法院审理案件必需“以法律为准绳”的原就，民事诉讼法也把“适用法律正确”作为案件处理正确的重要标准之一；因 此，争论适用法律问题，剖析审判实践中适用法律错误的缘由，揭示正确适用法律的一般规 律，不论在理论上仍是实践上均具有重要意义；本文正是在这方面作一些尝试性的探讨，以努力揭示民商事案件适用法律的规律性，以供同仁参考；一、关于适用法律错

2、误的情形与缘由 一 应当适用民法通就关于侵权的有关规定，却适用与案件性质不相符的司法说明；2002 年乐法民初字第 243 号案：第三人邢亚明酒后驾驶无牌证摩托车回家途中，将被告县供电公司正在架设中的横跨大路的高压电线碰断，被碰断的高压线打中路边的受害人巫植，经抢 救无效死亡；受害人巫植之妻等诉请被告和第三人赔偿；一审法院适用最高人民法院关于审 理触电人身损害赔偿案件如干问题的说明之规定，判决被告承担全部赔偿责任；二审法院改 判由被告承担 70%的赔偿责任，第三人承担 30%的赔偿责任；上述司法说明适用于因触电引起的人身损害赔偿案件；本案中仍在架设中的高压电线尚未通电，受害人巫植之死与触电无关

3、； 被告和第三人均有过错，应按过错之程度承担相应的民事责任；关键问题是适用的司法说明与 案件事实性质不符； 二 认定事实清晰，但适用法律错误；认定事实清晰是正确适用法律的前提条件；然而， 有些案件虽然认定事实清晰，但由于对法律规章的要素内容不懂得，对法条的精神实质不能准 确把握，同样导致适用法律错误； 2002 年乐民初字第 292 号案：唐海兰和黄修宇均系国营乐光农场中心学校同学；某日下课时，唐海兰跑出教室经过黄修宇身边，其左眼撞触到黄修宇搭欢迎下载精品学习资源放在伍桂全肩上的右手中的圆珠笔笔帽而受伤；经法定鉴定，唐海兰为7 级伤残；唐海兰诉请国营乐光农场和黄修宇赔偿；一审法院判决国营乐光农

4、场承担主要赔偿责任80%，唐海兰、黄修宇承担次要赔偿责任 各 10%；二审法院改判唐海兰承担主要责任，国营乐光农场承担次要责任，黄修宇不承担责任；一、二审法院认定的事实完全相同，但判决结果截然相反，缘由在于适用的法律不同；关键问题在于一审适用民法通就第133 条之规定认定唐海兰、黄修宇之父母的“监护责任已移转为校方”；这是注定一审错判的根源所在；要特殊指出，我国民法通就规定的监护制度是以肯定的亲属关系或者身份关系为前提条件的，法律对担任监护人的范畴已有特别明确的规定；监护责任不因未成年人到学校接受训练而发生转移；训练机构对同学损害事故的责任，在性质上是违反法定义务的过错责任，而不是民法通就第1

5、33条规定的监护人的责任； 三 错误适用民事诉讼证据规章的规定，违反证据采信规章，在使用单一证据的情形下， 直接用证人证言否定客观真实的书证； 2002 乐法民初字第 267 号案：原告孙亚琴凭被告陈秀凤借款时出具的金额为 1000 元之借据向被告主见债权；庭审中被告对借据无异议，但认为债务已偿清， 5 位证人到庭作证，证明被告已偿清债务；一审法院适用民事诉讼证据的如干规定第 2 条之规定，否定借据 书证 之效力，判决驳回原告的诉讼恳求；我们认为，在没有其他特殊情形下，借据 书证 的效力优先强于证人证言之效力；因此，应当依借据认定本案当事人双方的债权债务关系依旧存在；一审法院以证人证言来否定原

6、始书证的证明效力，不符合最 高人民法院规定的民事诉讼证据采信规章，显属适用法律错误；除上述情形之外，仍有因适用法律错误而将本是预付款而认定为定金，进而错判双倍返仍 定金；将本是质权关系而认定为典权，进而错判权益人可将标的物出租；将本是狭义的无权代 理认定为表见代理，进而错将效力待定合同判定为有效合同；将本是融资租赁合同错定为一般 租赁关系，进而错判出卖方对标的物质量暇疵不承担责任，等等；缘由何在.除有些法官责任心不强等因素外，主要是未能把握法律规章的精神实质和适用法律的方法与规章；实践证明，欢迎下载精品学习资源适用法律错误，不但导致案件被二审法院改判，而且在肯定程度上影响了一审法院的公信度和裁

7、判权威；因此，对如何正确适用法律的问题，应当引起高度重视；二、关于适用法律的基本方法与要求我们总结多年的审判体会，将适用法律的基本方法归纳为- 查清案件事实，以其表现的法律关系性质，走进法律体系，查找相应的法律部门，在法律部门中查找相应的“子法”，在 “子法”中挑选相应的法律规章，依据法律规章的规律结构，挑选、确定应当适用的条文；基 本要求是：司法公正；法律面前人人公平；以事实为依据，以法律为准绳；依法独立行使审判 权；下面重点争论适用法律的基本方法； 一 查清案件事实，为正确适用法律供应事实条件；案件事实，是法院经过庭审程序依法查证属实的情形；主要包括当事人之间发生民事法律关系的时间、地点和

8、内容；产生纠纷的时间、缘由、经过、情节和后果；特殊是对民事法律关系的主体、客体、内容必需查清，对任何一项要素内容没有查清，将可能导致适用法律错误；例如，三亚市某股份公司经理甲，因单位房改急需款项，遂将个人全部的本公司股票质押给冲坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5 万元；借期届满乙诉请主见质权实现债权；由于我们忽视了甲的公司经理身份，没有查清这一事实环 节，直接适用担保法第 64 条、第 78 条第 1 款、第 81 条、第 71 条规定判决质押合同有效；其实，甲为股份公司经理，将本人全部的本公司的股票质押为法所严禁；公司法第 147 条第 2 款规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的

9、本公司的股份，并在任职期间内不得转让；”据此，应认定甲乙之间的质押合同无效；从结果上来看，假如没有查清 案件的主要事实或者全部事实，是不行能最终正确挑选、确定应当适用的法律规范的；在审判实践中的一般作法是边查清事实，边查找与事实相应的法律规范；在查清事实的基础上，挑选、确定应当适用的法律，也可在法律规范的指引下查清事实；如审理有限责任公司股东转让其出资方面的纠纷案件，要在公司法第35 条、第 36 条的指引下查清股东转让其欢迎下载精品学习资源出资是否已经全体股东过半数同意；其他股东是否主见优先购买权；受让的出资额是否已记载于股东名册等等；查清事实和适用法律，两者互为联系，相互结合，不宜分开；

10、二 走进法律体系，依据法的调整对象和调整方法，选准法律部门；法律体系是一国的现行法律规范依据肯定的标准和原就划分不同的法律部门而形成的内部和谐一样而有机联系的整体；目前，我国的法律体系由多个法律部门构成；包括宪法法；行政法；民法；商法；经济 法；劳动与社会保证法；自然资源与环境爱护法；刑法；诉讼法；各个法律部门均由详细的法律规范构成；如民法法律部门由民法通就、合同法、婚姻法、继承法、收养法、商标法、专利法、著作权法等构成；作为法官，明白法律体系，对于正确适用法律解决纠纷具有重要意义；只有明白法律体系，才能在法律体系中走进法律部门的大门，挑选我们应当适用的法律规范；然而，法律部门众多，而且“子法

11、”又浩如烟海并存在着“千丝万缕”的联系，如何挑选法律部门 .要明确，一般划分法律部门的主要标准是法律的调整对象和调整方法；调整对象和调整方法基本相同的法律规范就可归入同一法律部门；因此，上述标准同样可作为我们挑选法律部门的标准；如民法的调整对象是公平主体的财产关系和人身关系，调整方法是承担民事责任或者民事制裁；审理民事案件，依上述标准就可找到民法法律部门；在法律部门中进一步挑选相应的“子法”；如权益质押案件，直接挑选担保法；融资租赁合同案件，直接挑选合同法；土地承包经营权流转案件，直接挑选土地承包法； 三 依据法律规章的规律结构，挑选、确定应当适用的法律条文；法律规章是实行肯定的结构形式详细规

12、定人们的法律权益义务以及相应法律后果的行为规范；法律规章诸要素规律联结方式就是法律规章的规律结构；法律规章由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成 学称“新三要素说” ；法律规章中有关适用该规章的情形部分就是假定条件，一般包括适用条件和主体条件；法律规章中规定人们如何详细为之方式或范型部分，谓之行为模式，包括可为模式、应为模式和勿为模式；法律规章中规定人们在做出符合或者不符合行为模式的要求时欢迎下载精品学习资源应承担的相应结果部分，谓之为法律后果，包括合法后果与违法后果；我们审理民商事案件适用法律的时候，应当把案件事实所反映的法律关系性质、主体、内容、客体等要素内容与所要挑选的法律规章规律结

13、构“三要素”的内容结合起来考虑，凡是两者相吻合的，均可挑选、确定适用；反之，不应适用；在实践中所要留意的是应当把法律规章与法律条文区分开来；规范性的法律文件 如法典均以条文为构成单位；法律条文分为规范性条文和非规范性条文；规范性条文直接表述法律规 范 法律规章和法律原就 的条文；如民法通就第 4 条，规定了自愿、公正、等价有偿的民事活动原就；合同法第 107 条规定了承担违约责任的无过错责任原就；非规范性的条文是不直接规定法律规范，只规定某些法律技术内容的条文；如土地承包法第65 条；因此， 法律规章是法律条文的内容，法律条文是法律规章的表现形式；由于，并不是全部的法律条文都直接规定法律规章，

14、也不是一个条文都完整地表述一个规章，所以，我们在适用详细的法律条文时应当考虑相关法律条文所表述的法律规章内容之间的相互联系点，这样可以防止漏选、错选法律条文；三、关于民商事案件法律适用冲突问题民商事案件法律适用的冲突，是指法院在审理民商事案件的过程中，发觉对同一事实或法律关系，有两个或两个以上的法律文件作出了并不相同的规定，法院适用不同的法律规定就产生不同的裁判结果；在审判实践中常见到冲突情形主要是一般法与特殊法的冲突，新法与旧法的冲突和层级法冲突三种情形；法律和司法说明对法律冲突的适用均有详细明确的规章，即一般法与特殊法发生冲突时优先适用特殊法，新旧法相冲突时，新法就优于旧法和法不溯及既 往

15、；属层级冲突时适用效力等级高的法律规范；即使如此，由于法官对法律关系性质的熟悉不一和对法律的懂得程度不同，对同一案件在发生法之冲突的情形下适用何种法律规范也经常存在较大的分歧；下面举一例，试作分析；欢迎下载精品学习资源甲村委会经全体村民一样同意并报镇政府批准，将本村集体全部的靠海285 亩沙地于2003 年 5 月采纳招标方式向外发包；乙、丙、丁等植树专业户参与竞标；乙中标；5 月 7 日， 乙收到中标书；甲要求乙按招标书和乙的投标文件之内容另行签订土地承包合同书，乙以合同已成立为由不同意再签订合同；7 月 8 日，甲将 285 亩沙地以公开协商方式发包给丙，并签订了土地承包合同；乙发觉上述情

16、形后，要求甲解除与丙形成的合同关系，遭拒绝；乙起诉，要 求甲承担违约责任；对本纠纷应适用何种法律规范，有三种不同看法；第一种看法认为，法院 应支持乙的恳求；由于乙的投标行为是要约行为，甲发出的中标书实际上是承诺行为；依据合同法第 24 条之规定“承诺通知到达要约人时生效”；承诺生效时合同成立；双方形成的合同关系，主体、内容、客体均符合法律要求，故应认定合同有效；甲擅自将沙地重新发包 给丙，属严峻违约行为，应承担违约责任；其次种看法在附和第一种看法的同时，认为甲已侵 害乙的土地承包经营权；第三种看法认为，甲虽然已明确承诺且承诺已生效，但双方合同尚未 成立，法院不应支持乙之恳求；笔者赞同第三种看法

17、；理由是：其一，本纠纷争议的实质焦点 在于甲的承诺已生效是否意味着甲、乙之间的合同成立；对此，招标投标法和合同法 的规定发生冲突；由于本案采纳招标方式签订合同，依照特殊法优于一般法的适用规章应挑选 适用招标投标法的特殊规定；其二，招标投标法第45 条、第 46 条规定，中标人确定之后，招标人应向中标人发出中标通知书；中标书发出对招标人和中标人具有法律效力；招标人 和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，依据招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；依照上述法律规定可知，招标投标法对中标通知书的规定，有两点不同于合同法关于承诺的规定： 1 合同法规定承诺通知到达要约人时发生法律效力，而招标投

18、标法规定中标通知书只要发出即发生法律效力；2 合同法规定，承诺生效时合同成立，而招标投标法规定，中标书发出虽然承诺发生法律效力，但在书面合同订立之前，合同尚未成立；事实上，乙中标后，并没有与甲签订书面合同；而且，农村土地承包法 自2003 年 3 月 1 日起施行 第 45 条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合欢迎下载精品学习资源同；”故应适用招标投标法的上述规定，认定甲、乙之间的合同尚未成立；既然如此，就谈不上甲违约或侵权的问题了；当前，在基层法院审理案件中适用率相当高的法律主要是民法通就和合同法，土地承包法和海南省集体经济承包合同治理条例；这些法律、法规的规定在某些方面发生冲

19、突，适用时要引起留意，列举如下：1、关于认定民事行为效力的规定；民法通就第58 条第3 项规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情形下所为的民事行为无效；与此不同，合同法第 52 条第1 项、第 54 条第 2 款规定，一方以欺诈、胁迫手段订立的合同，行为并非当然无效，而只有该行为的结果损害国家利益时，该行为才确定无效；假如一方虽然以欺诈、胁迫的手段签订的合同，但是并没有造成国家利益的缺失，就应当按可变更或可撤销的合同处理；在这一问题上，应当依据新法优于旧法的适用规章，适用合同法的规定；2、关于狭义无权代理的规定；民法通就第 66 条第 1 款规定：“本人知道他人以本

20、人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意；”合同法第 48 条第 2 款规定： “被代理人未作表示的，视为拒绝追认；”这一点与民法通就规定的“不作否认表示的，视为同意”正好相悖；我们认为，对于民法通就与合同法的碰撞，以狭义无权代理行为签订合同的，应适用合同法的规定；3、关于承包合同转让所得利益的安排问题；海南省农业集体经济承包合同治理条例 第 23 条第 2 款规定：“承包合同转让产生增值的，增值部分按原承包合同的商定处理；原承包合同没有商定的，按增值部分的30%归发包方；”土地承包法第36 条规定，土地承包经营权流转 包括转让 之收益归承包方全部，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴；法规与法律发生冲突 层级冲突 ，应当适用法律；欢迎下载精品学习资源欢迎下载