2022年担保公司运营中的反担保法律实务.docx

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1、精品学习资源担保公司运营中的反担保法律实务（抵押）主讲：上海柏年律师事务所邱进前博士* 借款法律关系与抵押法律关系* 反担保抵押合同及抵押权* 抵押人* 抵押物* 抵押登记* 抵押权实现法律依据： 物权法、担保法及其司法说明、公司法、合同法等* 借款法律关系与抵押法律关系1、担保物权（物权法170 条）“担保物权人在债务人 不履行 到期债务或者发生当事人商定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权益，但法律另有规定的除外 ；”2、抵押法律关系* 担保公司：抵押权人* 借款企业 /第三方：抵押人* 担保公司与借款企业之间的托付担保合同为主合同；担保公司与借款企业/第三方之间的抵押合同

2、为从合同；* 反担保抵押合同及抵押权1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立2、反担保抵押人签订抵押合同的内部程序3、反担保抵押合同的独立性4、人保与物保的关系1、反担保抵押合同的生效及抵押权的设立* 区分两个概念：反担保抵押合同的生效；抵押权的设立；* 反担保抵押合同生效合同中常见的商定方式：本合同自双方 签字或盖章 后生效；本合同自双方 签字、盖章 后生效；本合同自双方 签字盖章 后生效本合同自双方 签章后生效；（签章的含义不清晰）柏年建议：尽量促使反担保抵押合同生效* 抵押权设立（物权法与担保法的规定不同）欢迎下载精品学习资源（1） ）不动产抵押（建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土

3、地承包经营权、正在建造的建筑物）（物权法17 条）抵押权自登记时设立；（2） ）动产抵押（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具）（物权法 188 条）抵押权自抵押合同生效时设立；假如办理了抵押登记，可以对抗第三人；* 抵押权（物权法 179 条）“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债权人不履行到期债务或者发生当事人商定 的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿；”1 担保物权2 不转移标的物占有3 优先受偿权* 抵押权的限制（ 1）（海商法 25 条）规定“船舶优先权于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿；

4、”（ 2）（航空法 22 条）规定“民用航空器优先权优于民用航空器抵押权受偿”（ 3）（税法 45 条）规定“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押、或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”（ 4）（合同法 286 条和 2002 年司法说明）建筑工程的承包人的优先权优于抵押权柏年建议：从现场、财务报表等核实判定是否存在拖欠工程款；2、抵押人签订反担保抵押合同的内部程序* 签订反担保抵押合同时，抵押人需要履行何种内部程序，才能使其所签订的抵押合同合法、有效；（这里以第三方作为抵押人为例探讨该问题）* 案例B 公司向某银行借款，有A 公司（担保公司）供应担

5、保，由C 公司供应反担保；C 公司规模巨大，实力雄厚， A 公司表示无异议，并与 C 公司签署了反担保合同；合同上加盖 C 公司公章；债务到期后， B 公司未能仍款， A 公司代为履行债务后，要求C 公司履行反担保责任， C 公司表示拒绝；法院审理后查明：（ 1） B 公司系 C 公司的股东（ 2） C 公司章程规定，公司对外担保必需经股东会表决通过，但本次担保未召开股东会；（3） ）代表 C 公司在担保合同上签字并盖章的，系公司总经理；（ 4） C 公司章程规定，公司对外担保不得超过50 万元，但本次担保债务为 100万元；* 法律规定：公司法第 16 条规定：“公司向其他企业投资或者为他人

6、供应担保，依据 公司章程 的规定由 董事会或者股东会、股东大会决议 ；公司章程对投资或者 担保的总额及单项投资或者担保的数额 有限额规定的，不得超过规定的限额；公司欢迎下载精品学习资源为公司股东或者实际掌握人供应担保的，必需经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际掌握人支配的股东，不得参与前款规定事项的表决 ；该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过； ”* 担保公司如何审查抵押人的内部程序（ 1）查看抵押人的公司章程，确定抵押人对外担保的决策机关：股东或者董事会；如公司章程明确规定对外担保无需经股东会或者董事会的，公司是否可以不经过股东会 /董事会，直接对外担保

7、；柏年建议：股东会决议； 如何猎取最新的公司章程？（ 2）审查董事会或股东会决议的合法性：程序合法和内容合法（公司法 22 条）“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效；股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式 违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，恳求人民法院撤销；”* 确定董事会 /股东会成员* 确定董事 /股东的真实签名或盖章柏年建议：由公司加盖公章确认董事 /股东签名的真实性；* 决议中尽量完善表达会议通知、召集、召开、表决、结果的合法有效性且公司加盖公章确保其合法有效；（3） ）董事、高管擅自

8、以公司名义对外担保无效；（ 4）是否为股东或者实际掌握人供应担保：法律特殊规定是要股东会决议的，且回避表决；查看担抵押人的工商资料以核实其股东和实际掌握人；或者在实践中可以统一要求担保人供应股东会决议，且一样通过；* 借款企业自行供应抵押或质押的（1） 查看借款企业的章程（2） 依据章程，查看董事会或股东会决议3、反担保抵押合同的独立性* （担保法 5 条）“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同另有商定的，依据商定；”*（物权法 172 条）“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同；担保合同是主债权合同的从合同；主债权债务合同无效，担保合同无 效，但法律

9、另有规定除外；”*（物权法 178 条）“担保法与本法的规定不一样的，适用本法；”* 结论：反担保保证合同中商定其独立性是有效的；反担保抵押合同、反担保质押合同中可商定其独立性，但其商定与物权法冲突而无效；4、人保与物保的关系（物权法 176 条）“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人商定的实现担保物权的情形，债权人应当依据商定实现债权；没有商定或者商定不明确，债务人自己供应物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人供应物的担保的，债权人可以就物的欢迎下载精品学习资源担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；供应担保的第三人承担担保责任后，有权

10、向债务人追偿；”该规定与担保法不同（1） ）有商定依据商定（2） ）无商定的，债务人供应物保的，就先就物保实现债权（3） ）无商定的，第三人供应物保的，就债权人具有挑选权柏年建议：在物保合同和人保合同中均商定，担保权人具有挑选权；* 抵押人1、抵押人的主体资格2、担保公司如何核实抵押人的主体资格1、抵押人的资格* 有权签订抵押合同（民事行为才能）* 对抵押物具有处分权* 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定供应抵押2、担保公司如何核实抵押人的主体资格（1） 企业法人* 查看最近经年检的企业法人营业执照：年检；法定代表人* 分支机构的（仅对保证）企业法人分支机构：办事处、车

11、间、分公司等；须经企业法人授权企业内部职能部门：市场部等；未注册的办事处不得作为抵押人在核实企业法人的主体资格基础上，仍要核实分支机构的营业执照、授授权托付书（2） 事业单位和社会团体* 学校、幼儿园和医院以公益设施的财产订立的担保合同无效* 查看登记证、批准文书3、其他经济组织依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； 依法登记领取营业执照的联营企业；依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； 经民政部门核准登记的社会团体；经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；* 营业执照或登记证书4、自然人* 户口簿及个人身份证身份证：合同上写上身份证号码；填上地址；* 抵押物1、建设用地使用权2、

12、房屋3、在建工程欢迎下载精品学习资源4、机器设备和其他动产5、交通运输工具（物权法 180 条）债务人或者第三人有权处分的以下财产可以抵押 ：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建筑用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（增加）（四）生产设备、 原材料、半成品、产品；（详细化）（五）正在建造的建筑物、 船舶、航空器；（增加）（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产；（明确） 抵押人可以将前款所列财产一并抵押；（物权法 184 条）以下财产 不得抵押 ：（一）土地全部权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体全部的土地使用权，但法律规定可

13、以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的训练设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）全部权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产；1、建设用地使用权* 土地的全部权不得抵押* 土地使用权分类（1） ）按土地用途：农用地；建设用地；未利用地（2） ）按土地性质：国有土地使用权；集体土地使用权* 国有土地使用权抵押（1） 分类* 划拨地* 出让地（2） 需留意的问题* 如何查看土地使用权证（国有出让地土地证）权益人：与抵押人一样；且不存在共有人；如存在共有人，就需要共有人同意；土地使用权类型

14、：出让仍是划拨；划拨地不得抵押，除非经批准；* 核实权益不存在瑕疵：不存在已有抵押或被查封（房地产登记处）* 签订国有建设用地使用权抵押合同* 到土地治理部门（上海为房地产局登记处）登记，并取得“土地他项权益证明书”* 地上建筑物需要一起抵押；且到房地产局办理登记；* 户口欢迎下载精品学习资源关于房地产一并抵押（物权法 182 条）“以建筑物抵押的，该建筑物占用范畴内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押；”可能存在的问题 ：土地抵押了，办理了抵押登记，但地上的房产未办理登记；或者房产抵押了，办理了抵

15、押登记，但未办理土地的抵押登记；依据该规定，土地办理抵押登记，房产未办理抵押登记的，抵抵押权及于房产；房产办理抵押登记，土地未办理抵押登记的，抵押权及于土地；柏年建议：一并核实土地和房产的抵押登记；上海地区的情形：房地合一，可以一并核实；房地分开地区：从土地局核实土地登记；房产局核实房产登记；集体土地使用抵押权（1） 集体土地的分类* 农用地：耕地、草地、林地、农田水利用地、养殖水面等* 农村建设用地：宅基地、农村公共设施用地、乡镇企业用地* 未利用地（2） 可抵押的集体土地* 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（物权法180条）；* 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其

16、占有范畴内的建设用地使用权一并抵押（物权法 183 条）（3） 担保公司需留意的问题* 权属证明：土地承包经营权证或者林权证等证书* 土地性质：是否属于荒地（即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等）* 评估需经土地治理部门确认* 签订合同并办理登记；登记机关目前尚不明确；2、房屋 分类：依据土地性质对房产进行划分（1） 住宅：上平方等（2） 商业用房：商铺、写字楼等（3） 工业用房：厂房、仓库等如何核实房产证（图片）* 权益人，是否有共有人* 房屋是否存在已有抵押或处于被查封、扣押等状态* 个人的房产最好有两套以上，便于执行* 关于夫妻共同财产问题；案例：王先生以其房产为某一借款供应房产抵押；王先生供应的

17、房屋产权证上显示的权益人是王先生本人，该产权证上权益人一栏并未记载王太太；后 来，经查该房屋是王先生以共有财产在婚后所购买的；问题：该抵押是否有效？依据物权法规定，不动产全部权以登记簿来确定；婚姻法明确夫妻婚后取得的财产是共有的；柏年建议：供应婚姻证明，且要求其配偶签署同意抵押的声明；欢迎下载精品学习资源签订抵押合同办理抵押登记，登记机关为房地产局登记处3、在建工程：房屋主体工程动工建设至取得房屋产权证前法律依据担保法司法说明第 47 条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有 效；”实践：以司法说明为准；需留意的问题*

18、抵押人有权处分在建工程：查看批准文件和证书确定权益人* 在建工程合法合规性审查：“国有土地使用权证”；“建设用地规划许可证”；“建设工程规划许可证”；“建设工程施工许可证”和环境影响评估报告表（书）* 签订反担保抵押合同* 办理登记：依据城市房地产抵押治理方法第2、3、30 条规定，在建工程抵押由房地产治理部门办理房地产抵押登记；* 在建工程的权益瑕疵：核实是否已有抵押或者被法院查封* 工程款优于抵押权实现的风险提示：担保公司如何评估？4、机器设备和其他动产：机器设备、原材料、产品或半成品抵押需留意的问题* 权属证明：购买合同和发票；清单* 签订合同* 办理登记，取得“企业动产抵押物登记证”，

19、登记机关为工商局；* 海关监管货物抵押：未办完税和许可证等海关手续或三资企业中的进口减免税货物；查看对外商投资企业减免税进口货物解除监管证明；如无该证明就需经海关同意；处理抵押物时，需先完税；5、交通运输工具：船舶、航空器、车辆船舶（1） ）船舶的权益人查看海事局颁发的“船舶全部权登记证书”；“船舶国籍证书”；渔政渔港监督治理局颁发的“渔业船舶全部权登记证书”；“渔业船舶国籍证书”抵押人与借款人要一样；“船舶抵押权，是是指抵押权人对于抵押人供应的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权益”（海商法11 条）共有船舶抵押，需2/3 以上份额同意；（2）

20、）出租人在出租船舶上设定抵押须征得承担人同意（3） ）船舶抵押特有的风险：船舶优先权、留置权、抵押权海事恳求人对船舶全部人 /光船租凭人 /船舶经营人提出的海事恳求：*船长/船员的工资和保险*船舶在营运中的人身伤亡赔偿欢迎下载精品学习资源*船舶吨费 /引航费/港务费/其他港口规费*海滩救助的救助款项*营运中的侵权赔偿* 油污损害赔偿核实是否存在优先权，如存在就要求抵押人先结清留置权* 船舶修理费用* 船舶保险和油污损害责任保险* 抵押合同* 抵押登记：船舶抵押权登记证书航空器民用航空器国籍登记证书、民用航空器全部权登记证书抵押合同、民用航空器抵押权登记证书登记机关为民用航空主管部门车辆行驶证、

21、保险单抵押合同、抵押登记登记机关为车管所抵押登记 1、强制登记2、自愿登记3、同一物上的抵押权受偿次序1、强制登记（物权法 187 条）“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记；抵押权自登记时设立； ”（建设用地使用权、建筑物和其他地上附着物、土地承包经营权、在建工程）2、自愿登记（物权法 187 条）“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记， 不得对抗善意第三人 ；”（生产设备、原材料、半成品、产品、正在建造的船舶、航空器、交通运输工具

22、）3、同一物上的抵押权受偿次序（物权法 199 条）“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照以下规定清偿：（一）抵押权已登记的，依据登记的先后次序清偿；次序相同的，依据债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，依据债权比例清偿；“欢迎下载精品学习资源抵押权实现1、物权法简化抵押权实现程序2、抵押权行使期间1、物权法简化抵押权实现程序（担保法 53 条）“债务履行期届满抵押人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院 提起诉讼 ；”（物权法 195 条）“债务人 不履

23、行到期债务或者发生 当事人商定 的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人 协议以抵押财产 折价或者以 拍卖、变卖 该抵押财产所得的价款优先受偿；协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内恳求人民法院撤销该协议；抵押权人与抵押人 未就抵押权实现方式达成协议 的，抵押权人可以 恳求人民法院拍卖、变卖抵押财产 ；抵押财产折价或者变卖，应当参照市场价格；”实现的情形：债务人不履行到期债务发生当事人商定的实现抵押权的情形 协商折价、拍卖、变卖协商的时间节点是显现实现抵押权的情形； 协商不成的，可恳求法院拍卖、变卖抵押财产；依据该规定，如抵押人无异议的，无需经过法院的诉

24、讼程序，可以直接要求法院拍卖、变卖；这规定与担保法不同；如抵押人提出异议，比如抵押期间已过或者抵押权无效等，就需经过诉讼程序；禁止流押（物权法 186 条）“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人商定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人全部；”* 物权法明确是在债务履行期届满前，与担保发的规定是在签订担保合同时更为严格，明确；* 该规定的目的： 1）防止高利贷； 2）爱护抵押人的其他债权人的利益；* 关于抵押合同中商定在抵押权实现的情形显现，有抵押权人处置抵押物；如抵押权人直接将抵押物归其全部，就可能构成流押而无效；如抵押权人对抵押物进行折价、变卖的，可能有效；2、抵押权行使期间（司法说明 12 条）“当事人商定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力；担保物权所担保的债权的诉讼时效终止后，担保权人在诉讼时效终止后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持；”（物权法 202 条）“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予爱护；”他项权证： 显示担保期间等欢迎下载精品学习资源欢迎下载