2022年劳动法中若干法律问题分析研究.docx

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1、精品学习资源劳动法中如干法律问题讨论内容概要 1994 年 7 月中华人民共和国劳动法颁布，距今已十一年了； 1994 年至 2004 年对于中国的改革而言，是由有方案的市场经济向社会主义市场经济转化的关键时期，劳动法在这个转变时期扮演了一个特殊的角色，起到了很大的作用；由于我国社会发生了庞大变化，劳动法有些地方已明显滞后于现实，对社会进展造成了肯定的阻碍作用，急需加以修改，因此笔者对劳动法的调整范畴、劳动关系的多样化、劳动争议的解决机制表达一下看法和建议；劳动法是新中国成立以来的第一部特地保证劳动者合法权益的基本法律，是劳动保证法制建设中一个重要的里程碑；劳动法的颁布，有力地推动了劳动立法体

2、系的逐步形成，使劳动领域的各项工作逐步走向法治化，使劳动、工资、保险三项制度改革的成果在法治的轨道上不断得到扩大；当前和今后一段时间内，我国处于体制转轨和经济转型过程中，各种过去长期积存的一些深层次冲突和随着改革新显现的问题交错在一 起，使劳动法的贯彻实施面临着一些待解决的问题，笔者结合实践，提出一些看法和建议；一、劳动法的适用范畴须再扩大1、农夫工应受到劳动法的爱护；由于现行劳动法制定于上个世纪九十岁月初，所以仍是建立在从方案经济体制沿袭下来的城乡二元结构之基础上的，其其次条就清晰地说明，它的适用范畴并不包括“民工”；有人主见区分“劳动”、“劳务”、“雇佣”三个概念，认为民工不能成为“劳动法

3、律关系”的主体，只能成为“雇佣法律关系和劳务法律关系”的主体；主见在现行劳动法之外，再单独制定特地适用于民工的雇佣法；笔者并不赞同这种基于“身份识别”的分别立法模式，正确的解决之道应是修改现行劳动法，扩大其适用范畴，把民工也涵盖进去；民工是农夫仍是工人可以有争辩，民工是劳动者勿容置疑；劳动法颁布已经十年，但劳动法的阳光从未照射在民工身上；近年来，一场声势浩大的帮民工“讨工钱”运动引起了全国人民对民工群体的普遍关注，但所“讨”的也仅仅只是“工钱”，民工的超时加班、劳动条件、社会保证等欢迎下载精品学习资源劳动法制定的目的就是基于承认二者之间不公平的现实，给处于弱势群体的劳动者特殊爱护，进而保持社会

4、稳固；笔者曾留心过媒体的报道，发觉不论是用人企业、国家机关仍是媒体，在很多场合下都把民工称为“劳务工”，把他们的应得酬劳称为“劳务工资”；看来，很多人认为民工就是劳务工，与用工企业之间形成的是劳务关系，那么，农夫工与用人单位之间究竟是“劳务关系”仍是“劳动关系”.劳动关系是劳动者在运用劳动才能，实现劳动过程时与用人单位之间发生的关系；劳务关系就是当事人之间因供应劳务而发生的民事关系；劳动关系与劳务关系表面上看好象差不多，劳动者都付出了劳动，也都会得到酬劳，但是从理论上分析，劳动关系与劳务关系有着特别明显的区分：1、劳动力的支配权不同；在劳动关系中，劳动者的劳动力的支配权由用人单位行使，双方形成

5、治理与被治理的隶属关系；在劳务关系中双方当事人位置公平，所以由劳务供应方自行组织和指挥劳动过程；2、风险责任承担者不同；在劳动关系中，劳动者被单位雇佣供应劳动，只需要对劳动过程负责，并不对劳动成果的实现过程即经营风险负责，而用人单位享受劳动成果价值实现的结果，因此由用人单位承担风险责任；在劳务关系中，双方关系依据劳动成果的实现过程发生，因此劳务供应方应当自行承担风险；3、劳动酬劳的性质不同；由于劳动者处于从属位置，不承担经营风险，所以劳动酬劳具有安排性质，不完全和不直接随市场供求情形变动，其支付形式往往特定化为一种连续、定期的工资支付；而劳务供应方因公平的劳务关系而取得的劳动酬劳就是商品价格的

6、一次性支付，商品价格是与市场的变化直接联系的，因此其支付的数额和方式往往是不定的；可见，劳动关系与劳务关系最大的区分在于前者是不对等的社会关系，后者是公平的社会关系；两者区分的关键后果就是前者受劳动法的调整，遵循“爱护劳动者的原就”；而后者受民法的调整，遵循“公平自愿， 等价有偿原就”；假如农夫工与用人单位形成的是劳务关系，依据上述标准，显现先工作，后付酬以及劳务酬劳随行就市的情形好像仍可以懂得；但稍有常识的人都可以看出，民工到用人单位做工所形成的社会关系完全符合劳动关系欢迎下载精品学习资源我们将对民工的爱护纳入劳动法爱护的范畴，只要劳动监察部门不折不扣地遵照执行，每年闹得沸沸扬扬的民工工资拖

7、欠的难题便会不攻自破，根本用不着殚精竭虑地去考虑所谓制度健全、法律完善的问题；然而笔者发觉司法上仍是有把农夫工当雇工的考虑，最高人民法院民事审判第一庭公开了新的最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律司法说明 征求看法稿 ，在网上和人民法院报上全文刊出；其中第三条 以下纠纷不属于劳动争议纠纷： 四 劳动者与不具备合法用工主体资格的单位之间产生的纠纷；第四条 不符合劳动法其次条规定的用工主体因服务或者供应劳务发生的以下纠纷，应当依据雇用关系处理： 一家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷； 二个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷； 三农村承包经营户、个人合伙与受雇人之间的纠纷； 四供应劳务的劳动者与建筑

8、施工或者其他劳务使用人之间的纠纷； 五外国企业或者其他组织在华常驻代表机构与雇用的中国公民之间的纠纷；本条是依据第三条第四项进行特地性阐述，即把貌似劳动关系实际是民事劳务关系进行了列举；也就是把保姆、帮工、学徒、暂时雇工、建筑民工、外企代表处雇员等供应劳务者与劳动者进行了区分；本条中特别值得留意是首次规范了一个概念：建筑工程中的民工与承包人或者包工头之间的关系界定为劳务关系，即供应劳务的劳动者与建筑施工或者其他劳务使用人之间的纠纷不作为劳动关系，这样实际上就把原先认为建筑民工与承包人或者包工头之间是以完成肯定工作内容的劳动合同关系区分出来，定义明确为民事劳务合同关系；假如脱离了“用人单位”这个

9、范畴，就无法清晰地界定劳动法上的“劳动者”；现行劳动法就是通过列举 “用人单位”的方式来划定“劳动者”的外延的；劳动法第2 条规定，用人单位主要是指企业和个体经济组织，事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立劳动合同关系的，也可称为“用人单位”；相应的，只有欢迎下载精品学习资源上述“用人单位”的共同特点是：依法招用和治理劳动者，形成劳动关系，支付劳动酬劳的社会组织；在1994年制定劳动法时，只有这五种社会组织符合“用人单位”的要求；然而，随着市场经济的进展，市民社会的壮大，各种新型的社会组织如雨后春笋般涌现，劳动法列举的五种组织明显已经不能涵盖全部“用人单位” 的外延；正由于并不认为新型的社会

10、组织属于劳动法上的“用人单位”，所以至今其从业人员仍游离于劳动法之外，成为劳动者队伍的边缘群体；明显，解决问题的最好方法就是将非正规就业组织、民办非企业单位列为劳动法上的“用人单位”，以此让它们的从业人员成为受劳动法爱护的“劳动者”；2、保险代理人的性质，与保险公司的关系；依据中华人民共和国保险法第 125 条、第 132 条和第 133 条之规定， 保险代理人是依据保险人的托付，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范畴内代为办理保险业务的单位或者个人；同时应当具备保险监督治理机构规定的资格条件，并取得保险监督治理机构颁发的经营保险代理业务许可证，向工商行政治理机关办理登记，领取营业执照，

11、并缴存保证金或者投保职业责任保险；保险代理人仍应当有自己的经营场所；然而现实中，保险代理人不具有从事个人保险代理业务的资质，没有自已的经营场所，没有办理工商登记并领取营业执照，所以不是真正的个人保险代理人，保险代理人必需接受保险公司的培训、考核，必需接受保险公司的工作支配和岗位变动，听从保险公司的治理和约束，保险公司为其供应了工作环境，工作条件，为其支配了工作岗位，以工资的形式向支付酬劳 , 为其供应了工作环境，工作条件，为其支配了工作岗位，双方的关系明显是一种治理与被治理，支配与被支配的劳动关系；因而保险代理人实际是保险公司的员工；对于这一点保险公司是不愿承认的，平常无事时仍无所谓，一旦显现

12、事故就对保险代理人极为不利；笔者已经办理了一起保险业务员起诉保险公司要求工伤待遇的劳动争议案件；之所以产生争议，就是在保险业务员与保险公司是否是劳动关系上双方产生了不同的看法，保险公司拒不承认是劳动关系；由于在我国保险代理人制度仍为发育成熟， 导致名义上保险代理人是独立于保险公司并与之是公平的，实际上却被保险公司当成员工来治理，这样保险代理人被公司当成员工使用，却享受不到员工的待遇，这是极不公正的现象；刘群曾经是平安保险公司高级业务主任，刘群认为，当下多数保险代理人境况尴尬：“保险公司和我们签的是个人代理合同，而非劳动合同；从欢迎下载精品学习资源合理的；作为代理人，假如我们缺勤、迟到早退或违反

13、一些规定，保险公司都要扣我们的工资，有时仍要依据它的有关规定降级；这说明我们是你公司的员工吧 .假如是公司的员工，为什么每月都从我们工资里扣 5%的营业税 .这又不合理了；这说明我们不是独立的个体；”这样的治理同时对保险代理行业的进展也不利，在中国，个人代理人并非保险公司的雇员，无法享受社会保险和公司福利；代理人的收入只是佣金，没有基本保证，不仅现在的生活不稳固，而且年迈后也无保证，所以很简单造成他们开展业务时的短期行为；一些保险代理人急功近利，误导或诱导消费者投保，产品售后服务又跟不上，最终造成保险纠纷，使保险代理人的社会形象频频“打折”， 与保险公司进展的长期战略相悖；建议将个人代理人一部

14、分转化为保险公司职工；一部分归属于保险代理公司，把保险代理人纳入劳动法的适用范畴；这样有利于保险代理人队伍行业自律治理，有利于保险监督治理机构加强对保险代理人进行系统的监督治理，促使保险代理人走上公平有序的轨道；二、劳动关系应多样化加入 WTO后，随着国际资本的流淌和国际服务贸易的进展，劳动力的流淌不断加快，我国的劳动关系将出现出很多新的特点；用人单位对劳动力的使用越来越具有“雇佣”的性质；目前我国的劳动合同制度与国际通行惯例仍存在诸多不适应的地方；如劳动法中并没有对劳动者和经营者进行严格的定义，实践中就显现了高级治理人员算不算劳动者的问题，我国也应建立所谓“雇主理论”，明确劳动法的适用范畴；

15、对于劳动合同的形式问题，我国劳动法规定“建立劳动关系应当订立劳动合同”，又强调“劳动合同应当以书面形式订立”，这种传统的合同形式越来越不能适应劳动力快速流淌的需要，我国应借鉴各国通行的口头合同及相应的治理模式，用更加便利的形式促进劳动力的流淌；又如事实劳动关系、多重劳动关系、跨地区人才流淌放松管制的问题，应在立法层面上获得解决，使实践中大量存在的这类问题有法可依；在笔者曾经办理过的一个案例里，当事人从原单位退休，再到保险公司工作，之后发生了工伤事故，保险公司否认双方存在劳动关系的一个理由是当事人的劳动关系在原单位，一个劳动者怎么可以同时有两个劳动关系；在办理此案过程中，笔者就此欢迎下载精品学习

16、资源在，如宪法第四十二条规定，中华人民共和国公民有劳动的权益和义务；劳动是一切有劳动才能的公民的光荣职责；劳动部关于实施如干问题的看法第一条规定：“职工在两个或两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费；”法律勉励劳动者充分就业，答应退休人员再次被用人单位聘用，劳动部关于实行劳动合同制度如干问题的通知第13 条规定：“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、酬劳、医疗、劳保待遇等权益义务”；仅有这些仍不够，劳动部的规定效力较低，在修改劳动法时应对此类问题加以明确；另外涉外劳动关系的法律适用空白；特别遗憾，劳动法作为

17、一个基本法律，并未规定涉外劳动关系的法律适用的内容；涉外劳动关系的适用是指劳动关系的主体、客体、内容具有涉外因素时对于法律的挑选，是冲突法律规范；涉外劳动关系表现形式有：外国公司雇用中国人在外国工作、外国公司雇用中国人在中国工作、外国公司在华代表处雇用外国人在中国工作、中国公司雇用外国人在外国工作、中国公司雇用外国人在中国工 作、中国公司雇用中国人在外国工作而形成的关系；近年来，涉外劳动关系的问题日显突出，特殊是外国人到中国工作和中国人到外国工作的数量增多；劳动法要确定准据法，仍要考虑不同劳动法律规范对于劳动者权益的影响；三 劳动争议的解决依据现行立法，劳动争议处理机构分为三类：第一类是企业内

18、部的劳动争议调解委员会，它设立于部分企业内部，由职工代表、用人单位代表和工会代表组成，调解结果虽目前公认具有合同的效力，对劳动关系当事人有肯定的合同约束力，但却不具有法律意义上的强制执行力，可以说调解是法律程序外的程序；其次类是劳动争议仲裁委员会，它按行政区划设立在各级劳动行政治理机构之侧，虽然它由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表组成，并承担了几乎全部劳动争议初级裁处的压力，但它同样存在欢迎下载精品学习资源度、丰富处理程序的紧迫感；第三类是司法机关即人民法院的两级审判体系，对经过劳动争议仲裁程序后的大量劳动争议承担着一次再一次的重复审判工作，使处理劳动争议的审判人员疲于应对不

19、断增加、大量积压的劳动争议案件；我国现行处理劳动争议案件的程序为一裁二审制，向劳动争议仲裁委员会提出申诉是司法解决劳动争议案件的必要前置程序，一裁二审只流于形式的程序机制；由于劳动争议仲裁委员会对劳动争议案件无终审裁决 权，劳动争议案件的当事人对仲裁裁决不服的，可以在法定期限内向人民法院提起诉讼，人民法院是司法机 关，仲裁委员会是行政机关，故交民法院既无权维护劳动争议仲裁委员会的裁决，对于认定有误的仲裁裁决亦无权改判或发回；此种程序的设置使得对仲裁委员会没有监督机制，导致仲裁程序形同虚设；另外，劳动争议案件处理经过一裁二审，审理期限比一般民事案件长，涉案当事人在此过程中诉讼成本加大，使劳动者的

20、合法权益不能得到准时有力的保证；并且劳动争议仲裁制度，带有剧烈的行政颜色，这是由于我国的劳动争议处理机构基本建立在各地劳动行政机关之下，隶属劳动行政机关的行政领导；劳动争议的常任工作人员，包括很多仲裁员均来自劳动行政治理机关，形成了固有行政机关工作作风；依据劳动争议处理条例的规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表和用人单位方面的代表组成，劳动行政部门负责人法定为劳动争议仲裁委员会主任，劳动争议仲裁机构设在劳动行政部门；劳动争议仲裁委员会实际上是一个人不具有法人民事行为才能的机构，劳动行政部门独家办案就成为了必定；依据劳动争议处理条例之规定，劳动争议仲裁委员会并不直接处理劳动争

21、议案件，而是实行仲裁员、仲裁庭办案制度；重大案件仲裁委员会仍须向人民政府报告；由此可见，劳动争议仲裁委员会的所谓“三方机制”是被架空的，实际上是很难发挥三方制衡的公正裁决作用的；再者，政府作为一个行政机构承担着司法的职能，很明显是有悖于宪法精神的；从我国现行的“行政许可法”的精神中也不难体会到，政府干预或影响劳动争议处理的行为必需适应执政素养和才能的要求而革除；欢迎下载精品学习资源不少人提出了改革裁审体制的设想和建议，笔者支持建议修改劳动争议案件的受理程序，参照一般民事案件的仲裁程序，将先裁后审改为或裁或审，即由用人单位与劳动者在劳动合同中协议挑选由仲裁或诉讼解决劳动合同争议，对仲裁裁决不服的

22、不能向人民法院起诉；全国范畴内当属北京市劳动争议仲裁委员会近年的改革步伐有实质性表现；北京市劳动争议仲裁委员会设立的特殊劳动争议仲裁庭，首开了由劳动争议双方挑选仲裁庭组成人员的先河，目前受到了社会的关注；他们引入具有实践体会的法律工作者 包括律师、工会干部、专家学者等作为兼职劳动仲裁员，扩充仲裁队伍，增强了其社会性、民间性的特点；这种改革给我们描画的将来劳动争议仲裁体制是一个独立的具有民间性质的仲裁机构为主导，终局裁定劳动争议案件，与审判机构相伴并存的劳动争议处理体系；裁审分别，一裁终局，分流了大量的劳动争议案件，提高了工作效力，削减了积压劳动争议给社会造成的担心定因素，这一改革设想不失为适应

23、我国国情的一种新型模式；广东省拟设立一个独立的劳动争议仲裁机构，更大胆创新，将是极富意义的尝试，但是需要有法律的依据和法律的保证；劳动争议仲裁制度是由中华人民共和国劳动法确立的，广东省将设立一个独立的劳动争议仲裁机构，从法律的角度看，是否具有充分的依据.再者，这样的机构与现行的劳动争议仲裁委员会是怎样的关系.假如撤销现行的劳动争议仲裁委员会，很明显是有悖于现行劳动争议处理条例及劳动法律精神的；另外，这样独立的劳动争议仲裁机构与人民法院的关系又当如何处理呢.这样的独立的劳动争议仲裁机构其公信力又从何而来呢 .全部这些问题都必需解决；因此，创新劳动争议仲裁制度仍需要有法律或立法的支持；这其实也是法

24、律创新的一个悖论；上位法不进行修改必定就给下位法的创新带来障碍；由此可见，修改中华人民共和国劳动法和中华人民共和国企业劳动争议处理条例必需提到议事日程；从记者的报道来看，广东劳动和社会保证厅拟设立的相对独立与行政和司法的劳动争议仲裁机构，好像指的是在不废止现在劳动争议仲裁及其它处理制度的同时，另设一个特地性的机构；假如是这样的话，这种创新会为劳动争议处理制度的改革带来一缕春 风，或许会起到启动劳动争议处理制度创新作用；这样的劳动争议仲裁机构可以由当事人自愿挑选，当事人可以挑选现行的劳动争议仲裁制度解决纠纷，也可以挑选独立于现行劳动争议仲裁制度的仲裁机构；劳动争议的处理不同国家有不同的处理制度，

25、但是，几乎是全部的国家的劳动争议仲裁都是独立于政府行政机构即不受政欢迎下载精品学习资源市场经济国家接轨，也需要建立起符合国际规章的劳动争议仲裁制度；给劳动争议当事人多一些挑选也是符合执政为民提升执政才能的总体要求的；独立于政府行政或司法机构的劳动争议仲裁机构其公信力确定是要受到实践考查的；这样的机构无论是在人员组成上，仍是在办案程序和效率上，都应当是具有全新社会形象；其权威性不是来自权力而是来自公正廉明和高效；广东劳动和社会保证厅的这一设想假如能够得到广东省人民代表会的支持，有省人大的立法程序的保证，必将有利于推动国家劳动争议处理法的早日出台；笔者认为，处理劳动争议应当调动各方面的积极性，同时充分表达自愿、中立、公正、公正的原就；从国内外的胜利体会看，淡化处理机构的行政性、突出其民间性有利于提高劳动争议处理机构的社会威信；在组成调处机构的成份上，笔者认为应完全转变目前以政府主管行政机关唱独角戏的局面，充分引入三方性的原就， 特殊是加强工会和企业行业协会的作用；摆脱行政体制的束缚，不但不会减弱劳动争议处理工作的社会功能， 仍会因其转向社会化而扩大社会影响，给予其更强的生命力；尽管在当前立法和司法体制上仍没有一套适应这种制度的有效组织结构和治理方法，但假如能够远瞻社会进展，尽快建立和完善这一体系就尚为时不晚；欢迎下载