2022年国际私法形成性考核册参考答案2.docx

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1、精品学习资源国际私法形成性考核册答案作业 1一、不定项挑选题1、ABC2 、C3、A4 、A5 、A6 、A7 、C8、C9、B10、A11、ABCD12 、CD13 、ACD14 、 ABD15 、CD16 、ABCD17 、ABD18、 ABC19 、BCD20 、BD二、简述题1、P57-58区际法律冲突是指一国之内不同法域，不同法律制度之间产生的法律冲突；我国区际法律冲突的法律特点表现为：（1） 我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括不同社会制度之间的法律冲突；（2） 我国的区际法律冲突表现为三大法系之间的法律冲突；（3） 我国的区际法律冲突仍表现为中心政府缔结或加

2、入的国际条约的效力范畴问题；（4） 我国的区际法律所表达的各法域的权益使单一制的中国带有某些复合制的特点；2、P3019 世纪，德国法学家费德里克夫尔冯萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推动到一个新阶段；他认为每一种法律关系在规律上和性质上必定与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个确定的“本座”，即一个他在性质上必需归属的法域；法院进行挑选时，应依据法律关系的性质确定法律关系的本座所在地，而该本座所在地的法律就是该法律关系所应适用的法律；对各种特定的涉外民事关系适用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情形不应拘泥于其为外国的法律；3、P49-50冲突规范：是指涉外民事关系应适用哪一

3、国法律来调整的规范；特点：（1） 冲突规范不直接规定当事人之间的权益与义务，只指出该民事关系应适用何国法；（2） 冲突规范和准据法相结合，才能最终确定当事人的权益与义务；三、论述题P30-31（1）第一对法律关系本座说进行说明，参见简答题2；（ 2）评论：萨维尼的法律关系本座说在国际私法进展史上具有里程碑意义；萨维尼一改统治了几百年的通过法律性质挑选法律的方法，代之以通过法律性质挑选法律的方法，这在方法论上是一个历史性突破，他制造性他提出明白决法律挑选中的连接 点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的进展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“

4、最亲密联系说”等无一不是在法律本座说基础上进展起来的，他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义国际主义的轨道上来；四、课堂争论报告P85P89欢迎下载精品学习资源传统国际私法追求的一个目标就是判决结果的一样性，特殊是自萨维尼法律关系本座说问世以来这，定一目标更为国际私法学者梦寐以求；各国冲突规范互不相同，彼此歧义：有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要制造条件，以期达到不论案件在哪一个国家审理，都将适用同一实体规范，从而得到同一判决结果，承认反致，接受反致，就有可能实现判决结果

5、一样性这一目标；现代国际私法追求案件解决的公平性和合理性，为实现这一目的，就要增加法律挑选的敏捷性，采纳反致就能够增加法律挑选的敏捷性；反致制度能够满意传统国际私法的要求，符合现代国际私法的价值观念，同时，它也是排除和限制，外国法适用的一种手段，所以对反致制度，应予以确定为宜；我国现行法律中对反致制度未作明确规定，但从某些司法说明可以看出我国对反致的态 度，我国法院审理涉外民事案件时，依据我国的冲突规范指引应适用外国法为准据法，该适用外国法为准据法，该外国法为该国实体法，不包括冲突规范，确立了我国不接受反致和转致的立场；作业 2一、不定项挑选题1、C2、D3 、A4 、D6 、D7 、D8 、

6、A9 、B10 、A11 、B12、 D13 、D14 、A15 、A16 、B17、CD18 、ABD19 、ABCD20 、BCDE二、简述题1、P120-121最惠国待遇是指一个缔约国依据条约的规定赐予对方缔约国的自然人或法人的待遇不低于该缔约国已经赐予或将要赐予任何第三国的自然人或法人的待遇；（1） 最惠国待遇的依据常常是一项双边或多边条约的规定；（2） 受惠国取得施惠国赐予任何第三国的优惠待遇，无需向施惠国履行任何申请手续；（3） 在最惠国条款中，一般都对最惠国待遇的适用范畴作出规定，即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇；2、P158萨维尼在批判“动产随人”原就之时，提出了与之相对的

7、“动产三分说”即把动产分为三类：（ 1）不能确定其所在地的，这类动产常常处于变动状态，故应适用当事人住宅地法；（ 2）能够确定其所在地的，这类动产应适用物之所在地法；（3）全部者在住宅地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外临时寄存的随身行李，对这类动产可以依据具体情形，或适用当事人住宅地法，或适用财产所在地法；萨维尼的“动产三分说”，将动产分为三类，按其能否确定所在地，提出了敏捷的法律适用标准，由单纯的动产物权适用属人法过渡到适用物之所在地法，其学说在理论上为物权不分动产与不动产均适用物之所在地法奠定了基础；3、 P199-204当事人确定合同准据法的方式包括（1） 意思自治原就（2）

8、 客观标志原就（3） 最亲密联系原就三、案例分析题欢迎下载精品学习资源1） 中国法院有管辖权；本案合同纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应对给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在合同中并未商定管辖法 律，大连市土产进出口公司就合同纠纷在合同履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权；2） 关于法律适用；本案双方当事人未在合同中商定法律适用条款，因此，依据民法通 就第 145 条规定，本案应适用与合同有最亲密联系的国家的法律；由于本案合同签订地在中国，起运港在中国，而且依据CIF 价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货物越过船舷以前的风险，故本

9、案中与合同由最亲密联系的国家是中国，应适用中国法律；四、课堂争论P205（ 1 ）（要点）美国的“合同要素分析法”是指法官通过对合同各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而确定准据法； “量”的分析，法官将与合同有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地； “质”的分析，法官在挑选法律时，应当依据各种直接因素的相对重要程度，来确定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用；（2）大陆法系国家的“特点履行”法，是大陆法系国家用来制定最亲密联系地的一种理论和方法，它要求法院依据合同特殊性质，以何方的履行最能表达合同的特性来打算合同的法律适用，它与

10、最亲密联系原就相结合，使合同准据法的确定，具有了确定性和可预见 性；在确定合同特点性履行的标准上，法学理论与实践始终存在分歧，归纳起来主要是两种观点：第一种观点认为，既然在双方合同中，一方当事人要支付货币来履行义务（如价款、佣 金），即所谓金钱履行，而另一方就为非金钱履行（如交货、供应劳务）；在一般情形 下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简洁，也是全部合同的共性；而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同；这种复杂性正是我们对合同的种类和特点加以区分的依据；以买卖合同为例，买方的义务是支付货款，领受货物，卖方的义务是交货；这里，卖方的交货义务就表达了这个合同的特点，从而打算该

11、合同是买卖合同而不是劳务合同或保险合同；所以卖方的履行就构成了合同的“特点履行”；综上，将合同中非支付金钱的一方所进行的履行确定为特点性履行正是这一主见的内容；采纳这一标准在大多数情形下确能合理地找到与合同有最亲密联系的法律，且简洁明白，易于把握与操 作；但在无货币介入的合同关系中，就显得无能为力了；其次种观点认为，客观上并不存在确定合同特点性履行的标准，确定合同的特点性履行， 并不是专指明合同本身固有的不行转变的性质，而是要通过考察合同的功能，特殊是合同妄想实现的详细的社会目的，考察合同各方面相互间的关系，从而将最能表达社会功能的一方当事人的义务确认为特点性履行；这种观点实行的是一种弹性分析

12、的方法，即认为确定合同特点性履行应当详细合同详细分析，在分析过程中，即要考虑各方当事人的详细利益，更要考虑合同所起的社会作用；这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采纳第一种做法确定特点履行方；总之一个比较自由 ,一个比较保守；作业 3一、不定项挑选题1、 A2 、 C3、B4 、D5 、 B6 、 B7 、 B8 、 C9、 B10 、A11 、 A12 、 A13 、 B14 、A15 、 A16 、欢迎下载精品学习资源D17 、C18、B19 、B20、 A二、简述题1、涉外婚姻的实质要件：双方自愿男女两性的结合已达法定婚龄禁止近亲结婚禁止重婚禁止患有肯定疾病的人结婚

13、我国涉外结婚适用婚姻缔结地法，涉外离婚适用法院地法；2、我国继承法第36 条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住宅地法律，不动产适用不动产 所在地法律，外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或在中华人民共和国境外的中国公 民的遗产，动产适用被继承人住宅地法，不动产适用不动产所在地法律；民法通就第149 条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住宅地法律，不动产适用不动产所地在法律；中华人民共和国与外国订有条约，协定的按条约协定办理；3、（ 1）外交送达（ 2）领事送达（ 3）中心机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（ 6

14、）个人送达（ 7）公告送达三、论述题1、要点：死者遗产继承法律适用公约于1988 年 10 月在海牙国际私法会议第16 届大会获得通过，该公约有五章31 条；其主要内容有：（1） 公约的适用范畴除遗产处分方式、处分遗产的才能、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权益、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约；即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用；（2） 公约采纳了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不行分割的整体，规定适用统一的准据法；这一准据法原就上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住 5 年时间

15、；在其他情形下，继承担死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更亲密的联系；（3） 意思自治原就公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制；一是当事人的指定只限于其指定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律；二是这种指定的形式必需是明示的；（4） 继承准据法的适用范畴准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处；准据法的详细适用范畴包括:A. 确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权；B.因行为而引起的继承权的剥夺和丢失；C.在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返仍或说明赠与物品、特留份或遗物的义务；D.可处分的遗产部分，

16、不行剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；E.遗嘱处分的实质有效性；公约排除了反致但规定答应转致；6 分欢迎下载精品学习资源2、要点：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范畴和对特定涉外民事案件行使审判权的资格；世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要实行以下原就：1）属人管辖原就属入管辖原就是指以当事人国籍为标志确定管辖权涉外民事案件的当事人，不论是原告仍是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖 权；实行属人管辖原就的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家各国对与人身有关的案件，特殊是离婚、监护、亲属、继承等案件，原就上承认当事人本国法院

17、享有管辖权；（2） 属地管辖原就；属地管辖原就是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素由该地域所属同法院行使管辖权；属地管辖原就可详细分为：A、以住宅、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的B、以物之所在地为联系因素确定管辖权作为确定管辖权联系因素的物有两种，一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，种是为被告全部但与诉讼案件无关的财产以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认C、以诉讼缘由发生地为联系因素确定管辖权；诉讼缘由发生地上要指契约案件中的契约成立地、契约履行地侵权案件中的侵权行为

18、地各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地侵权行为地法院管辖（3） 协议管辖原就；协议管辖原就是指双方当事人依据意思自治原就，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理，默示协议管辖指当事人之间未达成书画协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另方当事人参与诉讼井进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：A，协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议；B，当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明C

19、、当事人之间的协议必需有效，必需符合有关国家的法律规定 D、协议管辖仅限于一审法院E、当事人协议挑选的法院须是与案件有实际联系国家的法院 F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更（4） 平行管辖原就；平行管辖原就是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以挑选其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权（5） 专属管辖原就；专属管辖原就是指为爱护本国公共秩序，爱护本国当事人利益，一国主见某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权四、案例分析题1 答： 1）在中国，依据民政部发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自

20、愿离婚仍是一方要求离婚， 一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律成效； 2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼由原告住宅地或常常居住地的人民法院管辖；因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权；依据中华人民共和国民法通就欢迎下载精品学习资源第 147 条的规定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判 .2、不承认边、王二人的分居协议是按巴西法律作出的巴西不准离婚的法律与我国婚姻法有关规定相抵触，承认和执行边、王二伯分居协议有悖于我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力；一国法院及一国驻外使馆承认与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议；作业 4一、见期末复习指导案例分析，任选一二、答题建议：可从书本任选几中国际私法经典专著加以介绍欢迎下载