中小股东利益的保护.docx

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1、 论文独创性的声明 本人郑重声明 ： 所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人己经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得中国政法大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示了谢意。 签名： 3-丨八女丰 曰期 : 7 本人完全了解中国政法大学有关保留、使用学位论文的规定即： 学校有权保留所送交的论文，允许论文被查询和借阅，并可以公布论 文内容及可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 关于论文使用的授权 论文编号 : 上市公

2、司收购中中小股东利益保护研究 王小妹 中国政法大学研究生院 二六年三月 中国政法大学硕士学位论文 上市 公司收构中中小股东利益保护研宄 内 容 摘 要 上个世纪以来的五次上市公司购并浪潮极大地促进了生产力的发展。我国上市 公司收购始于 1993年深圳宝安公司在上海证券交易所以 “ 扫盘 ” 的方式买入上海延 中公司的上市股份。自 “ 宝安收购延中事件 ” 后，我国上市公司收购事件时有发生。 与此同时，立法部门也在坚持不懈地为规范上市公司收购做着努力。但是，就目前 来看，实践中上市公司收购中仍然存在很多问题，其中最为集中的就是中小股东的 利益得不到很好的保障。作为证券市场投资者的股份公司股东，其

3、既是股份公司赖 以存在的基础，又是证券市场赖以发展的源泉。如果股东利益得不到保障，投资热 情受挫，证券市场将难以健康发展。鉴于此，作者对上市公司收购中的中小股东利 益保护问题进行了研究。 本文主要采用了理论联系实际、比较法学、法律经济学等研究方法，从上市公 司收购的价值、中小股东利益保护的意义入手，推导出上市公司收购中中小股东利 益保护的重要性；通过与国外公司收购中的相关法律制度进行比较分析，提出了公 司收购中加强中小股东利益保护的立法建议。 本文包括引言、正文和结论。论文的引言旨在说明本文的研究意图，指出上市 公司收购中中小股东利益保护是当前迫切需要解决的问题。正文由三部分组成。第 部分是整

4、篇文章的基础，主要解决了两个问题：一是通过介绍上市公司收购及中 小股东利益保护的相关含义及起源，确立本文研究的概念体系、研究范畴与研究思 路；二是通过研究上市公司收购的价值、中小股东利益保护的价值、中小股东与上 市公司收购的关系以及上市公司收购中中小股东利益得不到保护的负面影响来说明 本文研究的意义。正文的第二部分从自愿要约收购、强制要约收购、协议收购、反 收购四个方面分析了我国上市公司收购中中小股东利益保护不利的原因。其中 ，对 于自愿要约收购，通过南方香江收购山东临工的案例，推导出我国目前的自愿要约 收购制度存在的缺陷并提出完善设想；对于强制要约收购，通过与证券市场发达国 家（尤其是美国

5、） 的强制要约收购制度的比较，说明了我国目前强制要约收购制度 的缺陷并提出了完善建议；对于协议收购，通过分析美国协议收购中董事和控股股 东的信赖义务，结合我国现有法律的相关规定，提出构建我国董事和控股股东的诚 信制度；对于反收购，通过与英、美等国的反收购制度的比较，提出了完善我国反 收购制度的建议。文章的第三部分主要分析了上市公司收购中的证券民 事赔偿与中 小股东利益保护的关系，旨在说明我国目前证券民事赔偿的困境并对现行法律的相 I 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研究 关规定予以评析，最后提出设立惩罚性赔偿制度和建立中小股东利益保护协会的构 想。文章的最后是结论，对全

6、文的论证思路和观点进行了总结，再次重申对上市公 司协议收购中中小股东利益保护的重要意义。 关键词：上市公司收购中小股东要约收购协议收购 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研究 ABSTRACT There were five waves of merger in the word since last century, it promoted the development of the productivity most. Corporate takeover as an important part of merger happened in China in 199

7、3, that Shenzhen Baoan Company took over Shanghai Yanzhong Company in Shanghai List. From then on, affairs of takeover happen in China frequently. At the same time, lawmaking section tries best to normalize the act of corporate takeover. But in regard to current and practice, there are still a lot o

8、f problems, the most concentrated is the benefits of the minority shareholders，that can not get good guarantee. Minority shareholders as some of stock market investors are headspring and foundation that stock company depends on to exist, again the stock market depends on to develop. If the benefits

9、of the minority shareholders can not get guarantee, the enthusiasm of invest will suffer defeat. Finally, it is difficult to develop the stock market. Owing to this, author writes this article, research for how to protect the minority shareholders. The article, adopting the approach of comparative l

10、aw, law interpretation and science of economics, reviews and analyzes all the main legal issues concerning corporate takeover and puts forward some proposals and suggestions based on the actual circumstance of China. The article consists of three parts besides a preface and conclusion. In part one,

11、the concept of corporate takeover and minority shareholders are explained and reviewed. As a result, corporate takeover is needed, and it is important to protect the minority shareholders. In part two, the author talks about how to protect the minority shareholders by four forms of corporate takeove

12、r which are voluntary tender offer, mandatory tender offer, agreement takeover and resisting takeover. In part three, the author analyze compensation, suggest to draw up punish compensation rules and build an association to protect the minority shareholders. m 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研宄 目 录 弓丨 m

13、 . : . 1 第一部分上市公司收购及中小股东保护的历史考察 . 3 一、 上市公司收购的含义、起源和价值选择 . 3 (一） 上市公司收购的含义 . 3 (二） 上市公司收购的起源 . 9 (三） 上市公司收购的价值选择 . 10 (四） 小结 . 16 二、 中小股东利益保护的起源和必要性 . 16 (一） 中小股东利益保护的起源 . 16 (二） 中小股东保护的必要性 . 20 (三） 小结 . 21 第二部分上市公司收购和中小股东利益保护的制度分析 . 22 、自愿要约收购制度与中小股东利益保护的分析 . 22 (一） 自愿要约收购的概况和实例 . 22 (二） 我国关于自愿要约收购

14、的规定 . 23 (三） 小结 . 24 二、 强制要约收购制度与中小股东利益保护的分析 . 24 (一） 美国法关于强制要约收购的规定 . 24 (二） 我国法律关于强制要约收购的规定分析 . 26 (三） 小结 . 28 三、 协议收购与中小股东的利益保护的分析 . 28 (一） 我国上市公司协议收购与中小股东保护的分析 . 29 (二） 美国法关于目标公司董事和控股股东信赖义务的规定 . 31 (三） 关于构建我国协议收购中目标公司董事和控股股东的 诚信义务制度的思考 . 34 (四） 小结 . 35 四、 反收购措施与中小股东利益保护的分析 . 35 (一）我国反收购的状况 . 36

15、中国政法大学硕士学位论文 上市公司收狗中中小股东利益保护研究 (二） 英国对反收购行为的规制 . 36 (三） 美国对反收购行为的规制 . 37 (四） 对我国反收购立法的建议 . 37 (五） 小结 . 38 第三部分证券民事赔偿与中小股东利益保护的分析 . 39 一 、 证券民事赔偿制度之中小股东保护功能和我国证券民事赔偿的困境 .39 (一） 证券民事赔偿制度之功能及中小股东利益保护分析 . 39 (二） 我国证券民事赔偿的困境 . 40 (三） 小结 . 41 二、 股东诉讼制度的完善 . 41 (一） 股东诉讼制度和中小股东利益保护的分析 . 42 (二） 股东直接诉讼制度的完善 .

16、 42 (三） 股东群体诉讼制度的完善 . 42 (四） 代表诉讼制度的完善 . 44 (五） 小结 . 44 三、 关于设立惩罚性赔偿制度和建立中小股东权益保护协会的思考 . 45 (一） 关于设立惩罚性赔偿制度 . 45 (二） 中小股东权益保护协会的建立 . 45 (三） 小结 . 47 结 . 48 主要参考文献 . 49 U 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收抅中中小股东利益保护研宄 引 上市公司收购是证券市场发展到一定阶段的产物，自从 19世纪末美国发生了 历史上第一次大规模企业兼并浪潮以来，全世界范围的公司并购愈演愈列。企业并 购有助于企业增强自身实力，追求协同效应，实现规模经

17、济，最终达到提髙自身竞 争力的目的。其中，上市公司的收购是企业并购的核心。世界经济发展到今天，企 业要增长、提高自身的竞争力，必须依靠外部的融资，其中最为直接的融资手段就 是上市。上市公司通过大量发行股票聚集社会闲散资金，使得上市公司的收购牵扯 到众多的利益主体。 我国证券市场虽然起步发展较晚，但是随着证券市场的发展，在短短的十几年 中上市公司收购频频发生，也呈现出了各种精彩的案例。据统计，从 1993年到 2001 年底，我国的上市公司股权转让累计发生近 5200多起，涉及上市公司 800多家 , 其中第一大股东变更近 24多家，占上市公司总数的四分之一左右。 由于我国的 股权结构比较特殊，

18、证券市场上上市公司所有发行上市的股票当中，直至 2001年 , 大约有 60%为国有股或者社会法人股等非流通股，而真正完全流通的，可以自由地 按照市场价格买卖的仅 40%左右 。自从股权分置改革实施后，国有股和法人股占 比逐渐下降，至 2005年 6月沪深两市上市公司共 1391家，股本之和 7485.83亿股， 国家股 1809.88亿股，国有法人股 1891.92亿股，国有股总数 3701.8亿股， 占总股 本 49.45%。 从以上数字可以看出随着股权分置的改革，非流通股占比会越来越少 这就意味着要想收购一家上市公司，通过要约收购的方式购买证券市场上的流通股 从而达到取得目标公司控制权的

19、难度较大。当然，随着股权结构的变化，这种情况 也会有所好转。因而，我国己经发生的上市公司收购当中，绝大多数采用协议收购， 少部分属于行政划拨性的收购以及管理层收购。 目前，我国上市公司收购中的问题 还比较多，对于上市公司收购的争论也没有停止过。从历史的角度看，我国证券市 场起步晚，仍处在发展的初级阶段。证券市场整体上秩 序混乱、监管不严、从业人 员素质较低、计划经济的思想还有相当影响；从法律角度上看，公司收购涉及目标 公司控制权的转移，上市公司作为公众公司牵扯到众多的利益主体，因此需要完善 2002 2 8证监会网站公布 . *资料来源： “ 中国证券监督管理委员会统计月报 ” ， 2001年

20、 4月 10日。 *参见刘雁飞 “ 股权结构与公司治理 ” ， Http:/. 资料来源：东方高圣投资顾问公司著：交易致胜一上市公司并购实物中国金融出版社 2000年 7月第 1 版，第 5_6页 . 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研究 的法律制度对上市公司收购进行规制。而我国由于实践经验少，立法比较粗陋，使 得我国证券市场秩序混乱，信息披露不及时、充分；内幕交易、操纵市场的行为盛 行。中小股东的利益缺乏法律保护，其利益受到损害的问题尤为突出。我国证券市 场发展至今也不过十余年历史，但是己演绎了无数悲欢离合的故事。从郑百文事件 到银广厦风波，证券市场给中小股东留下了永

21、远的痛。中国证券市场要发展必须解 决中小股东的利益保护问题，尤其是在上市公司收购中中小股东利益保护问题。上 市公司收购，表面上看是收购方与目标公司股东之间关于股权和控制权的转让 ，似 乎与中小股东关系不大，但是由于目标公司控制权的转移对于中小股东利益的影响 较大，因而若中小股东对于目标公司控制权的转移没有任何发言权，显然对于中小 股东来说是显失公平的。中小股东的投资热情受挫，使得我国正在发展初期的证券 市场更会举步艰难。任何对中小股东利益的漠视行为都将付出沉重的代价。例如美 国证券市场发展初期，由于收购制度的不完善，证券市场秩序混乱，内幕交易，操 纵市场盛行，从而导致了 1929年美国股市大崩

22、溃 上市公司收购中中小股东利益无法得到充分保护，使得人们对上市公司收购的 各项制度产 生了置疑。那么上市公司收购是否就真的不可采用呢？不然。上市公司 收购在我国具有特殊性，为我国国有企业改革和建立现代企业制度做出重大贡献， 也为国有股的流通开辟了一条新路。上市公司收购制度在我国现阶段应用过程中虽 然有这样、那样的问题，但究其根本，在于我国的公司收购制度还不完善，而并非 公司收购制度本身之错。我国现在正处在证券市场发展的初期，中小股东的利益保 护更显重要，只有完善相关法律制度，中小股东的利益得到切实保护，才能使我国 证券市场在现有的经济条件下迅速发展。完善公司收购制度，保障中小股东利益， 使公

23、司收购各项制度正常发挥作用，是本文写作的目的和作者的心愿。 参见高如星、王敏祥：美国证券法，法律出版社 2000年 1月第 1版，第 1页。 2 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收购中中小股东利益保护研究 第一部分上市公司收购及中小股东保护的历史考察 一、 上市公司收购的含义、起源和价值选择 (一）上市公司收购的含义 毋庸置疑，在我国市场经济的不断发展过程中，上市公司收购在配置资源、产 业结构调整和建设现代企业制度中发挥着日益重要的作用，我国法律、法规和实务 也逐渐賦予了上市公司收购日益丰富的含义。 1、我国上市公司收购含义的演变 (1) 股票发行与交易管理条例对上市公司收购含义的规定。我国

24、关于上市 公司收购的早期立法是国务院 1993年 4月 22日发布的股票发行与交易管理条例， 其第四章规定了上市公司收购的内容，提出了收购一词并对收购问题作了规定。该 章总共有7个条文，对收购一词规定了两种含义 . 第一种含义规定于该条例的第 46条，是指将任何大陆公民个人持有上市公司 发行在外的普通股的千分之五以上的部分，由该上市公司在经过证监会同意后，按 照原买入价格和市场价格中 较低的一种价格 “ 收购 ” 。这种收购对收购者来说具有惩 罚性。这种收购不转移上市公司的控制权，本质上是上市公司作为发行人购回自己 发行的股票的行为，减少了上市公司的资本，其目的是限制公民个人拥有股份或股 票。

25、具有惩罚性的收购是计划经济体制下的一种管理措施，它违反了证券市场的公 平原则，节制了个人资本对二级市场的进入，是左倾思想在立法上的一种反映，不 符合市场经济的基本原则，不利于充分发挥个人资本的作用，因此已被 1998年证 券法废弃。 与上述收购含义相同的是股票发行与交易管理暂行条例第 41条、 1993年 公司法第 149条和 2005年新公司法第 143条的规定。其中，股票发行与 交易管理暂行条例第 41条规定：未依照国家有关规定经过批准，股份有限公司不 得 “ 购回 ” 其发行在外的普通股。 1993年公司法第 149条则规定公司不得 “ 收 购 ” 本公司的股票，但为减少公司资本而注销股

26、份或者与持有本公司股票的其他公 司合并时除外。新公司法第 143条又规定公司不得收购本公司的股份，但有下 列情况除外：一是减少公司注册资本；二是与持有本公司股份的其他公司合并；三 是将股份奖励给本公司职工；四是股东因对股东大会作 出的合并、分立决议持异议， 要求公司收购其股份的。显然，上述第 41条的 “ 购回 ” 与第 149条和第 143条的 “ 收 购 ” 本质上都是公司购买自己的股票，只是在禁止购买自己股票的原则下，可以购 3 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研宄 买自己的股票的例外原因不同。根据新公司法第 3条的规定，公司是企业法人， 有独立的法人财产，享有法

27、人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 而股票是虚拟资本， 公司将虚拟资本发行给投资者持有，投资者将真实资本 交给公 司换得对虚拟资本的持有，投资者通过持有虚拟资本享有公司的股权，公司得到真 实资本作为公司承担财产责任的物质基础。如果允许公司购买自己的股票实际上就 是公司用真实资本换回虚拟资本。这就造成公司真实资本的减少，也就降低了公司 对外承担财产责任的经济能力。这对公司的债权人和交易对方构成了潜在的损害。 这也正是法律一般会对公司购回自己的股份予以严格限制的原因。 综上所述，我国股票发行与交易管理条例规定的上市公司收购的第一种含 义实质上是公司买回自己发行的股票。为了避免概念上的

28、混乱，明确概念间的区别， 应该把公司买回自己发行股份的行为统一称之为股份购回，不管购回股票或股份的 原因是什么，包括原公司法第 149条规定的减资或合并时的购回，也包括任何 其他原因的购回，如股东行使异议权时将股票卖给公司。这种购回本质上不影响公 司的控制权变动，交易的主体是发行股票的公司和该公司的股东。我们用股份购回 或股票购回这一概念，是为了与在证券市场上存在的作为证券商融资行为的证券回 购（有时是回购股票，有时是其他债券）相区别。证券回购是证券商先将证券卖出， 并期限届满时再购买回来的融资行为。 第二种含义规定于股票发行与 交易管理暂行条例第 48条至第 52条，是指 持有发起人以外的普

29、通股达到 30%时，法律规定该股票持有人发出要约，按照法律 规定的一种比较髙的价格购买该公司的股票，从而取得上市公司控制权的行为。如 第 48条规定发起人以外的任何法人直接或者间接持有一个上市公司发行在外的普 通股达到 30%时，应当自该事实发生之日起 45个工作日内，向该公司所有股票持 有人发出收购要约。与上文所界定的购回不同，收购情况下，买入一个上市公司的 股票的主体不是发行股票的公司本身，而是其他投资者，该投资者向该公司所有股 东公开要约购买股票， 条件是必须先获得公司发行在外的普通股的 30%。这种通过 收购要约进行的收购称为要约收购，进一步研究就会发现第 48条所指的收购应该称 之为

30、强制要约收购，是收购人的强制性义务，而收购人收购股份的目的的是获得对 该公司的控制权。 最初人们对收购的理解似乎就是这种强制要约收购。 但 “ 宝延事件 ” 发生后 , 人们对收购的理解更进一步，把没有达到强制要约收购条件而大比例地获得一个上 市公司股票的行为，也称之为收购，作为广义收购来研究。 这种收购可以称之为市 虚拟资本是指以有价证券形式存在并能给持有者带来一定收入的资本 参见殷召良：公司控制权法律问题研究，法律出版社 2001年 6月第 1版，第 66页。 如协议收购，自愿要约收购. 4 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研宄 场收购，这是在达到强制要约收购的条件

31、前，在证券市场上取得一定比例的某上市 公司的股份从而达到取得该公司控制权的目的。 此外，随着恒通公司在证券市场通过协议收购棱光公司的国家股成为第一大股 东、取得棱光的控制权后，协议收购概念逐渐流行，并成为我国收购上市公司的一 种主要的用得最多的收购方式。 (2) 1998年证券法对上市公司收购含义的规定。 1998年的证券法总 结了股票发行与交易管理暂行条例的经验和我国证券市场的多年实践，在第四 章专章规定了上市公司的收购。其变化在于在收购方式上除要约收购外还明确规定 了协议收购方式，使协议收购有了明确的法律地位 ，收购的含义更加丰富，对待收 购的法律政策更加宽容，以适应资产重组、调整国家产业

32、结构的需要。 1998年证 券法规定的收购含义较为丰富，其主要表现在 .该法第 81条 “ 通过证券交易，投 资者持有一个上市公司已发行的 股份的 30%时，继续进行收购的，应当依法向该上 市公司所有股东发出收购要约。 ” 中的 “ 继续进行收购的 ” ，有两层含义：第一 层含义是，到达 30%的法定比例之前的购买股份的行为也构成收购，这使收购的法 定意义得以扩大，即通过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行的股份满 5%的股东（个人或机构 ） 继续通过证券交易买入股票的行为，都构成收购。由于收 购的目的是企图获取被收购公司的控制权，因此该法在实际上是推定，凡通过证券 交易所的证券交易持有

33、一个上市公司已发行的股份满 5%的股东（个人或机构 ） 继 续通过证券交易 买入股票的行为都是为了获得公司的控制权。至于能否获得控制权， 则要看被收购公司的股票的分散程度而定。在理论上，这样的收购称之为市场收购。 当然市场收购还可以作广义的理解，一切在市场上获得控制权的收购行为都可以称 为市场收购，包括通过证券交易所的市场交易获得一个上市公司已发行的满 5%以 前的购股行为、通过场外市场交易获得控制权的购股行为等，只要所购得的数额能 够达到控制公司的程度。第二层含义是，达到30%的法定比例后也不是一律都要强 制收购，只有在收购人选择继续收购的情况，才依法应该向所有股东发出收购要约。 这是该法强

34、制收购的一个重要变化。它充分尊重收购人的自主决定权，把是否采取 强制收购决定权完全交给收购人自己决定，由此带来一系列的具体变化，如没有规 定收购价格，没有规定收购的数量，完全由收购人自己根据获得控制权的需要、市 场供求状况以及目标公司控制权竞争情况而决定。这实际上是让市场机制充分发挥 作用、要求政府部门远离市场的 一 种表现。在这一点上，证券法的市场化政策取向 表现得非常明显。所谓 “ 继续进行收购的 ” ，在此时应该理解为继续买进目标公司的 股份，不管采取什么方式。也就是说，只要通过证券市场的交易购得 30%的股份， 至 1998年 6月，我国境内上市公司股权协议转让共发生 400多笔，涉及

35、上市公司 535家。参见慧红梅等 “ 上 市公司股权协议转让实证研究 ” ，载 中国证券报， 1999年 2月 5日。 中国政法大学硕士学位论文 上市公司收构中中小股东利益保护研究 再继续买进任何一份股份都要采取向所有股东发出收购要约的方式。 (3) 新证券法及其它立法对上市公司收购含义的规定。 2002年国务院颁 布的上市公司收购管理办法第 2条规定，上市公司收购是指收购人通过证券交 易所的股份转让持有一个上市公司的股份达到一定比例或者通过证券交易所股份转 让活动以外的其他合法途径控制一个上市公司的股份达到一定程度，导致获得或者 可能获得对该公司的实际控制权的行为。该定义将我国上市公司收购定

36、义的范围扩 大到了目标公司“ 控制权 ” 的转移而非仅限于 “ 控股权 ” 的转移，控制权的转移可 通过股权委托管理协议或其他方式实现，不一定通过股份转让方式实现。 新证券 法没有给上市公司收购下定义，但该法关于收购的核心内容仍然是收购人取得或 力争取得目标公司的控制权，从该法关于 5%和 30%的股份比例反映了控 制标准的 思想。 2、英美法中与收购相关的概念 在英美法中，公司收购是一种复杂的企业行为，牵涉到一系列相互关联而又有 区别的名词和术语，在不同的语言和法律背景下，这些名词和术语体现出复杂多变 的特征。 (1) tender offer。 英美法中的 tender offer 词与我

37、国上市公司的强制要约收购 和自愿要约收购概念有一定的联系，相当于要约收购中的收购要约。布莱科法律字 典中对 temleroffer的解释是 ，一 个公司直接向另一个公司的股东所作出的购买其 所持有的后一公司股份的要约，这种要约有时候附有约人将接受的最低和最高价格。 要约通过报纸广告告知股东。如果要约人能够获得股东名册（如果不是善意的要约， 通常得不到 )，也可以通过统一邮件的方式告知全部在册股东。这种要约的目的是获 得后一公司的控制权。收购要约可以用来绕开将要被并购 （ acquisition)的后一公司 的管理层的抵制。与take-over bid相同。在美国 ， tender offer由

38、州和联邦的证券法 调整，如 Williams Act, 14(e)， 15U.S.C.A. 78n(e)。 所以 ， tender offei与我国证券 法规定的收购要约在实质上是一样的 。 Zohar Goshen认为 tender offer是一种直接向 股东作出的要约，请求股东售出他们的股份给购买者以换取该购买者提出的对价。 由于 temleroffer绕开了管理层，因而威胁了他们的职位，其结果使得管理层被迫有 效地管理公司。 不过，在公司资本结构重组时，也可以用 tender offer的形式请求 公司债券持有人将其持有的公司债券转换成现金或利息更低的债券或股票或这三种 股份转让涉及到

39、股东持股情况的变化，股权委托管理股东持股情况不变，股份转让和股权委托管理都可能引 起公司控制权的转移 Henry Campbell Black, M A., Blacks Law Dictionary, fifth edition, West Publishing Co.l979,P.1316. Zohar Goshen Controlling Strategic Voting： Property Rule or Liability Rule? 70 Southern California Law Review,765(1997). Henry Q Mannc, Mergers and the

40、 Market for Corporate Control, 73 J. Pol. Econ.110,113(1965). 6 中国政法大学硕士学位论文 _ 上市公司收构中中小股东利益保护研究 东西的组合。 在法律上 ， tender offer 词没有 得到明确的定义。证券交易委员会认 为，从这类交易活跃性和保持灵活性的需要来看，对 tender offer下个定义既不恰当 也不必要。研究人员草拟的联邦证券法典所下的定义认为 ， tender offer是指直接指 向 35个以上的人的购买证券的要约，或者出卖证券的要约请求。 由此可见 ， tender offe有如下特点：一是具有夺取公司控

41、制权的目的。二是绕开了目标公司的管理层 直接向股东发出要约。 (2) takeover。一 般认为， takeover是个含义更广的词，但本质上涉及控制权 或经营管理权的转移，通常译为接管或接收。 布莱科法律字典中对 takeover 的解释是，指取得控制权或经营管理权，不必涉及绝对的财产权的移转 。 Zohar Goshen认为在公司的 takeover方面，有许多方法，包括完全购买公司的控制权、要 约收购、吸收合并、股票累积和投票权重组、购买投票权等。 3、公司收购的方式 对于上市公司收购的方式， 2005年的新证券法第 85条规定，投资者可以 采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市

42、公司。要约收购和协议收购是上 市公司收购的两种最基本方式。随着社会经 济的不断发展，上市公司收购将不断完 善，上市公司收购的方式也将不断创新，因此证券法规定投资者可以采取其他 合法方式收购上市公司。新证券法则明确规定了收购的几种方式：第一，凡通 过证券交易所的证券交易持有一个上市公司已发行的股份满 5%的股东（个人或机 构）继续通过证券交易买入股票的行为是收购，我们把它称之为市场收购。证券法 对于此意义上的收购更着重于对收购行为和过程的规范，而不在于着眼收购人的竞 争控制权的目标和结果是否实现。第二，通过证券交易所的证券交易持有一个上市 公司已发行的股份满 30%的股 东（个人或机构 ）， 继续进行收购的，要依法进行强 制要约收购。但这种强制收购已与原股票发行与交易管理暂行条例所规定的强 制收购有所不同，前者收购满 30%后，如继续收购，才有强制收购义务，后者只要 收购满 30%就有强制收购义务。第三，根据新证券法第 94条的规定，采取协 议收购方式的，收购人可以依照法律、行政法规的规定同被收购公司的股东以协议 方式进行股权的转让。但该法对协议收购人