2022年国民待遇制度与我国外资法律对策研究四.docx

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1、精品学习资源国民待遇制度与我国外资法律计策讨论四 三 改善国民待遇，逐步对外资法调整与重构的建议1、逐步统一国内法制目前以三个外资企业法为主干的外资法框架不适应加入WT0以后的新的国际经济贸易规章体系，以企业是否含有外资成分形成对市场主体进行标准治理的两套不同法律体系在规律上已经违反了国民待遇的基本原就；今后似可考虑实行企业组织法的统一，实行修订公司法的 方式，适当吸取外资企业法中比较先进的公司制度；如授权资本制与法定资本相结合的制度， 公司合并与分立制度等内容，而后将外资企业中调整公平主体之间的经营治理活动的内容；例 如企业设立、终止、内部治理机构、经营治理活动、法律责任等，直接适用公司法；

2、此外， 另行设立一部统一的外国投资法，用于标准和调整有关国家对外国投资的引导、监督和治理例 如外资的准入、投资方向、资本构成、投资比例、审查批准、投资期限、外资待遇、征收补偿、外资爱护、争端解决等国家宏观调控与治理事务；2、依据 WTO规章，修改政府行政法规，保持中心与地方在立法和政策上的统一性，防止显现地区差异，产生新的 TRIMs.事实上， 自 1998 年以来， 各地已经纷纷以对外商投资企业逐步实行国民待遇为主旨，开头修改当地法规，在有限的范畴内向WTO规章靠拢；其国民待遇的主要调整内容通常是增大内销比例或完全取消内外销比例 ; 统一外资企业与内资企业的服务性收费标准 例如在供水、 电、

3、暖、气，保险、用工、广告费用标准，外籍人员住宿、物业购置、就医、子女就学、交通费用等方面; 银行贷款内外资一视同仁 ; 简化外资审批程序或实行内资企业的 “登记制” 等等；目前的问题是立法要在中心高位阶法律统一创制、统一修订的原就指引下，有方案有层次地进行外资法律法规的清理与修改，防止各地在立法修订和法规实施上显现偏差，以爱护全国法制统一，保欢迎下载精品学习资源证有关 WTO的法律制度在全国范畴内统一实施；例如，近来一些地方和部门依据“国民待遇”原就，开头用内资企业主要是国有企业的治理方法来对待外资企业，要求外资企业遵守地方或各部门自行制定的规定和收费方法，否就就实施强制性罚款等现象，给吸取外

4、资带来潜在的消极影响；这实际上是对外资国民待遇的曲解和模糊熟悉所致，应当予以订正； 四 趋利避害，防止负面影响东道国关于国际投资待遇问题的立法与法律调整，应适应于本国经济基础、 经济进展水平， 以及与经济全球化连接的进度；在我们走向WTO国际多边经济体系的过程中，应防止将国民待 遇肯定化的倾向；实施外国直接投资的国民待遇，要从爱护本国经济在国际经济格局中猎取最大利益为动身点，从宏观层面来把握其进程；在中国以进展中国家加入 WTO的前提下，遵守 WTO的相关规章，并充分利用规章赐予的条件，趋利避害，是我国调整外资法中国民待遇问题存在的新课题；我国FDI 对国民待遇法律制度的调整应当实行“渐进式”

5、并轨的方式；1、在概念上精确懂得国民待遇原就是正的确施国民待遇制度的基本前提；事实上，“肯定的”国民待遇在国际法中不行能存在， 这是国家和国家之间利益冲突的肯定性所打算的；对此， 澳大利亚前总理马尔科姆 .弗雷泽在北京的一次演讲中曾有过尖锐的论断： “长期以来， 人们早已取得共识，即一个完全公正竞争的市场是不行能存在的；同等数量的供应商、同等数量的购买商、相同的经济实力，这种情形不行能存在；这是反托拉斯法之所以产生的缘由，也是需要 推动公正贸易行为的缘由”；所以，国民待遇要求的只是东道国赐予外国人与内国人公平的待 遇，并非肯定同样的待遇；在国际经贸往来中，国民待遇既不排斥东道国赐予外国人以肯定

6、优 惠，也答应东道国在实施时存在某些例外；WTO立法体系中关于国民待遇的诸多条款，无一例外表达出东道国在授予外国人国民待遇的同时，仍旧可以施以某些优惠或限制，使他们与内国人存在肯定程度的差异； 关键是，国民待遇的基本实质和精神要求将这种优惠或限制存在于“合欢迎下载精品学习资源理的”范畴内，而合理范畴的缩小或扩张，就正是国际投资法得以在国际经济利益冲突中进展的原动力；因此，即使某国在投资领域实施了国民待遇，也并不等同于实现了无差异待遇；例如，代表西方发达国家高标准投资爱护和极力提倡投资自由化的多边投资协定 MAI ，仍旧答应缔约国实行例外措施爱护其国家基本安全利益；在成员国严峻收支不平稳、货币政

7、策或汇率政策困难时， 可以免除遵守该协议的规章 ; 在金融服务、 税收等方面， 成员国可以实行 “审慎措施” ， 而并非全方位无条件的开放等等；在投资优惠方面，欧盟就尽力主见地区经济一体化组织之间相互赐予的优惠待遇应游离于 MAI 之外，而美国就反对欧盟的看法，担忧使美国商业由此处于不利的竞争位置；由此可见，肯定化的国民待遇，只是理论王国里的精妙理想，即使存在这样一个终极目标， 也将是一个特别漫长的过程， 需要与国际经济的进展进程如影随形， 逐次推动；2、我国作为进展中国家， 要留意到在当前国际投资自由化浪潮中， 不宜脱离本国实际情形， 盲目追随自由化潮流；在市场开放和投资约束方面过早实行高标

8、准的规章，以舍弃治理外资的政策工具为代价，吸引新一轮外资进入中国是不切实际的；东道国肯定要有才能调整和指导外国投资，才能最大限度地爱护本国经济主权和经济利益；东南亚国家过早实行资本自由化导致的金融危机，应当引起我们深刻的反思；投资规章只是构成投资环境好坏的重要组成部分，但绝非全部，也往往不是最主要的因素；经济本身是否具有活力，是否具有剧烈与长久的市场需求和利润回报，才是打算投资走向的最根本因素；我国以往连续数年成为全球其次的引资大国充分说明白这一点；从以往历史看，外国直接投资领域的规章无论是双边仍是多边规章，都以单方面约束资本 输入国 东道国 的政府行为，为外国投资及投资者供应有利待遇和有效保

9、证为主要目的和内容；正因如此， 在 FDI 规章从双边向多边过渡的过程中， 两个利益集团的斗争和冲突是不行防止的；学习文档 仅供参考欢迎下载精品学习资源充分利用多边协定中对进展中国家的特殊规定，更多地争取进展中国家的利益，趋利避害，对真正实现全球经济的公正竞争是特别重要的；从我国利用外资的现状而言，坚持投资开放进程的渐进性和逐步达标的原就是必要的；在实施外资国民待遇的进程中，应当重视与国情相适应；第一，应与中国经济体制改革进程相适应：我国目前正处在由传统方案经济向市场经济过渡的转型时期，很多经济治理法律法规仍明显地留有方案经济时期的痕迹；例如内资企业仍旧按全部制分类，分别由不同的法律调整，有着

10、不同的法律位置，在资金、物资、信贷、税收、劳资等方面仍旧存在不同待遇；在此种状况下，国民待遇的参照标准本身就是模糊的，国民待遇在上述领域里也就很难立刻实现；只有随着中国体制改革的加速进行，使企业成为独立的、公平的市场主体，现代企业制度得以建立，才能同步渐次地进行国民待遇适用范畴的调整；其次，应与中国经济规模与进展目标相适应：在中国加入WTO所作出的承诺义务框架下， 积极稳妥地向外资开放竞争性产业和服务性行业， 准时调整我国产业政策； 虽然依据我国在 WTO 谈判中做出的主要承诺，更多的投资领域已经进一步开放，但是，在投资准入问题上我们仍旧要坚持国家经济主权，坚持循序渐进的方针；第一，当前我国外

11、资立法上为了引导外资投向，对外商投资予以分行业、分地区的限制或优惠的做法不能完全取消 ; 对一些有关国家安全、 公共利益和国计民生的关键领域， 如特殊自然资源、传统民族工业、稚嫩产业、支柱产业等方面，仍旧要对外资进行必要的限制或禁止，以保证外国投资符合我国经济进展目标和总体要求；其次，准入领域和准入条件的开放，要与我国产业结构调整和地区平稳进展相适应；积极勉励外资向高技术含量和中西部地区流淌，把利用外资与国企改造、区域布局、技术提升、引欢迎下载精品学习资源进人才和提高治理水公平结合起来，是国家经济进展战略目标的需要，我们在外资立法导向上应当予以坚持；第三，我国外资准入立法应与我国详细承诺相一样

12、，作出必要的保留，在世贸组织法答应的范畴内设计好我国开放的详细进程；3、积极利用 WTO规章，利用进展中国家的优惠条款，是我国走向经济全球化的正确道路，也是法律公正公正精神的表达；其一，WTO规章不是民事领域的国际条约， TRIMs等涉及国民待遇的要求， 并不直接作用于企业，而是针对各成员国政府及立法机构而言的；因此，只有通过成员国立法将 WTO规章转换为国内法，才能履行我国对外的承诺；充分利用这个“转换器”机制，制定符合国情的国民待遇制度，是我国立法部门应当仔细讨论的问题；本文认为，前述建议设立统一的外国投资法所包含的相关内容，属于一国公权益领域，在公法领域里应坚持国家主权原就，由东道国自主

13、作出打算；例如，目前尚不能将大量针对国内企业的经济治理法规直接适用于外商投资; 对外资准入仍旧要进行甄别审查和肯定程度的非歧视性限制 ; 在外资经营阶段赐予适当勉励措施等等， 都应当在国内法立法通过吸取消化WTO规章的转换程序中，由本国法律对国民待遇的适用程度作出符合自身利益的说明；至于外资进入中国后在民商法领域里的待遇问题，因系私法范畴，我国可以考虑尽快实行一体化对待；事实上，经过合同法的统一、公司法、合伙企业法、独资企业法的出台等我国立法上的重大调整， 内外资统一适用民商法的大趋势已经形成; 目前我国合同法、 公司法、担保法、票据法、保险法以及程序法等法律均未将外商投资企业和外国人排除在适

14、用范畴之外，这说明我国在民商法领域对外资已经基本实行了国民待遇，在内容和形式上均已与开头国际惯例接轨；民商法调整公平主体之间的财产关系和人身关系，是外国投资和投资者权益得到正值爱护的基学习文档 仅供参考欢迎下载精品学习资源本法律基础， 也是国际资本评估一国投资环境的基本依据；外资在东道国获得公平民商事位置， 因其解决了外资在境内法律保证的可预见性，远比东道国在外资准入、审查程序、税收方面给予宽松条件更为重要；今后落实外资国民待遇，应优先在民商法领域清理相关法律法规，予以重点落实，尽快实现内外完全统一；其二，应当充分利用例外条款，合理保留适当限制；无论是TRIMs协定仍是 GATS协定，都在 W

15、TO整体法律框架下运作，因此 WTO中所规定的一般例外条款均适用于这两个协定；我国是 一个进展中国家，除了可以享受WTO中规定的适用于全部缔约国的例外条款外，仍可以享受发 展中国家的特殊优惠待遇；在当前对我国外资法律法规进行大规模的修订和立、改、废的过程中，可以充分利用协定所答应的各种例外条件， 只承担与本国实际经济进展水平相适应的义务，最大限度地爱护自己的利益；例如GATT 1994有关的例外规定就有：稚嫩工业爱护例外、国家收支平稳例外、紧急保证例外、国家安全例外等等；即使是一些WTO规章项下应当调整或取消的投资措施，也可以依据国家经济的实际状况，设定合理的时间表，充分利用赐予进展中国家的过

16、渡期，在 3 - 5年时间内，逐步调整我国外资政策，修改相关法律，最终适应国际贸易投资自由化的进展趋势； 五WTO体系下国民待遇敏锐问题的计策与态度1. 关于投资勉励措施问题由于 TRIMs协定中提及投资勉励问题，对外资的勉励措施和优惠待遇是否违反国民待遇原就，是否应当取消问题于是提上日程； 现阶段到底如何看待吸引外资的优惠政策，成为理论界、政府和企业注目的焦点；从理论上看，无论限制仍是勉励，都会造成外资与内资的差异待遇，其直接成效就是转变国际投资的流向；前者阻碍投资主体在世界范畴内自由流淌，后者就从另一个角度造成企业间的不公正竞争，从而产生投资扭曲效应；因此，FDI 国民待遇制度今后的欢迎下

17、载精品学习资源进展趋势，将会越来越多地涉及投资勉励措施的检讨与限制；但仅就当前全球国际投资状况与国际法立法状况分析，目前提出限制或自我限制投资勉励措施仍言之过早；第一，即使在 WTO规章中，也并非全部“超国民待遇”措施都违反了国民待遇原就，应根据详细情形分而论之； 在国际投资法理论中， 国民待遇存在两种说明； 一种懂得为赐予外资 “不低于” no less favourable than本国投资者的待遇 ; 另一种懂得为“等同于” as the same favourable本国投资者的待遇； 目前国际投资法律实践， 前一种法律说明占据主要位置； 考察WTO体系下新签署的 1994 年关贸总协

18、定，其其次部分第 3 条第 4 款中，对国民待遇的表述仍旧采纳了“ no lessfavourablethan ”的概念，而该条款恰恰是后来的与贸易有关的投资措施协定TRIMs 的基本动身点与必需遵守的原就之一；可见，WTO规章在国民待遇的总体原就上并未排斥优惠条件；其次，在建立国际经济新秩序的进程中，发达国家与进展中国家的经济差距正在拉大而不是缩小，近年来更是存在国际资金主要流向发达国家的趋势；1999 年全球跨国直接投资总金额8655 亿美元中，有 6365 亿美元流入发达国家，占全球 FDI 的 3/4.2001 年虽然全球 FDI 因种种缘由下降了 51%，猛然跌至 7350 亿美元，

19、其中最大的发达国家美国的外资流入巨额下降，但仍 有 5030 亿美元流向了发达国家和地区， 占到全球流入量的 68%.贫困国家与发达国家实力悬殊， 却面对共同的竞争规章，这是在不公平的状态下参与全球化进程；作为对全球经济不公平现状的修正和对抗，进展中国家的普遍实行投资勉励政策以进展民族经济是正确和公正的做法；一国制定 FDI 促进政策或相关立法的本身，就带有自然的“引资情结”，勉励和优惠是其必定结果；将任何现阶段引资优惠都懂得为不符合国民待遇原就的手段予以取缔，是忽视经济全球化负面影响的天真观点，也是对待遇公正原就的短视与曲解；在猛烈的国际市场竞争中，以国家利益为核心的斗争是贯穿始终的，不同经

20、济利益集团在不同历史时期中因势力的此消彼长，会造成待遇标准和适应范畴的不同变化，国际法进展的历史证明白这个真理；从实质公正的观点学习文档 仅供参考欢迎下载精品学习资源考察全球经济现状，现阶段进展中国家吸引外资的优惠待遇不能取消；唯物主义是讲历史阶段论的，我们不能跨过应当走过的路程；再次， TRIMs协定中有关投资勉励的限制条款有其特定含义，即便是因标准过高而夭折的MAI，在提出禁止投资勉励措施目标时， 也仅仅是建立一种磋商机制， 在投资勉励措施方面实行引入透亮度、爱护现状、逐步取消的原就；我们在依据WTO规章精神调整国内相关法规和政策时，应当精确懂得国际多边协定的含义；TRIMs协定例示清单中

21、， 将应禁止的投资措施分为两种， 一种是强制性的 mandatory 措施， 另一种是“为获得一项利益”的to obtain an advantage措施；至于何为“获得利益”，协 定并未准确定义；一些学者认为，“获得利益”的投资措施即为投资勉励措施，由于其可能影响国际投资和贸易的流向， 违反公正竞争的贸易投资自由化原就， 所以也在 TRIMs也禁止之列；对此，本文有不同看法；本文以为，全面懂得GATT 1994和 TRIMs协定的精神，后一种投资措施应当懂得为东道国政府为换取某种履行要求而向投资者供应的利益便利；此种利益的获得是以履行要求的付出为对价的，实际上应属一种附优惠条件的履行要求；所

22、以例示清单中才会把“为获得一项利益而必需遵守的措施”后面加以严格的限定：该措施必需同时与要求企业购买国内产品、外汇使用限制、企业产品出口限制同时联系在一起时，才是应当禁止的，而不是要求停止各国正在普遍性采纳的全部投资勉励措施；在此种情形下，我国作为进展中国家，匆忙将行之有效的投资勉励措施认定为“超国民待遇”赐予取缔，明显是不明智的；2、关于税收优惠问题我国目前对外资最主要的勉励措施是税收优惠；自 1994 年税制改革后， 内外资在个人所得税，以及增值税、 消费税和营业税等流转税方面已经统一了税制; 目前对外资的税收优惠主要表达在所得税减免方面；外资企业在统一的33%企业所得税项下，依据投资地区

23、、产业等不同因素，分别享有 15%、24%等程度不等的税收优惠和所谓“三减两免”等税收减免；依据权益与义欢迎下载精品学习资源务平稳的原就， 我国政府有关部门在加入 WTO后，正在考虑统一内外资税负问题； 与此相照料，不少学者都把外资税收优惠认定为超国民待遇，认为既违反了WTO规章，又使国家财税大量流 失，给国内企业形成不公平竞争条件，应当尽快予以取消；本文就认为，取消外资税收优惠等投资勉励措施，目前不宜急于求成；在详细步骤上要留意以下三点：第一，应以国家利用外资的总体需求为前提并参考周边国家和相关国家的税收政策，依据实际情形调整税收水平；为了实现我国经济连续高速进展的目标，积极引进外资是我国相

24、当长一段时期的经济国策，跨国投资成为影响国家竞争力的重要资源；在周边国家积极实行税收优惠措施吸引外资的情形下，我国主动取消这项优惠制度，将会对 FDI 的流入产生负面影响，减弱争取国际资源的竞争力；其次，目前我国相当数量的外资企业的税收优惠尚未期满，出于稳固外资政策的需要，已经对外资作出的税收优惠，在承诺期内不宜转变；有讨论人员提出，从经济学角度分析，减免税政策导致税收削减的同时，国家实际上培育和扩大了税源，这个观点值得重视；实际上，国家减免的税收只是从外国投资所带来的新增税收额中的让渡，而非原有税收的削减，两者间的微妙平稳和得失运算， 要在权衡利弊的基础上作出决策； 正是基于这样的缘由， 出

25、于拉动经济，保证增长率的需要， 1999 - 2000年间，我国政府在积极依据 WTO规章清理和调整外资法律法规的同时，仍旧出台了关于扩大外商投资企业从事能源交通基础设施项目税收优惠规定适用 范畴的通知、关于当前进一步勉励外商投资的看法，以及关于勉励外资参与中西部开发 减免所得税的规定；第三，税收优惠政策的调整可与市场准入的开放同步进行，在进一步开放国内市场，答应外资逐步进入以往限制或禁止领域的同时，逐步调整和统一税制，以开放与调整并举的实施策略，做到此消彼长，奇妙平稳，因势利导，确保吸引外资的政策平稳过渡；3、防止跨国公司垄断问题学习文档 仅供参考欢迎下载精品学习资源资料显示， 推动全球 F

26、DI 增长越来越依靠于跨国购并的投资形式； 在过去 20 年里， 跨国购并每年以 42%的惊人速度增长，至 1999 年总金额高达 7201亿美元，占全球 FDI 输入总额的 83.2%， 2001 年跨国购并的比例为 81%，其中发达国家占 85%，跨国公司通过兼并和收购对外扩张已经成为 FDI 的最主要存在方式； 与世界 FDI 主要投资模式不同， 我国吸取外资占肯定优势的是 “绿地投资” Green land 方式，即对新建项目的投资；例如2001 年的 468 亿美元外国投资中，属于新项目投资的就有 445 亿美元，而属于跨国并购形式吸引的外资不足引资总额的5%.为适应国际投资进展趋势

27、，我国政府明确提出今后努力提高利用资水平的三个改革方向：有步骤地推进服务领域对外开放 ; 勉励投资高新技术产业 ; 积极探究采纳收购、兼并、风险投资、投资基金和证券投资等方式扩大利用外资规模；可以预见，随着国内生产才能过剩，以及国家关于并购法律的出台，跨国并购将成为中国吸引外资新的增长点；尽管投资开放和生产的国际化， 使得资源流淌更加自由， 有助于经济的进展， 但也要看到， 在某些情形下，跨国公司在对外直接投资的快速扩张中，可能利用垄断优势和内部化的优势，使市场显现集中化趋势，而处于垄断位置的企业会阻碍竞争，将对市场份额和市场位置产生不利影响；西方经济从自由竞争进展到垄断阶段后，政府往往通过制

28、定反托拉斯法、反垄断法等来限制垄断企业的垄断竞争行为；美国早在 1890 年就制定了谢尔曼反托拉斯法， 对任何垄断者或者妄想垄断者进行了严格的限制，欧共体条约也同样设置了禁止滥用市场优势位置的规章，甚至认定假如一家企业已经在欧共体内一个重大领域取得了市场位置，而且通过合并 将会加强这个位置，就构成滥用市场支配位置，将受到合并掌握条例的管辖；依据日内瓦国 际贸易规章公约，垄断行为主要有以下形式：不合理地固定货物价格、串通投标、支配市场 和客户的安排、集体阻挡他人参与重大竞争关系、订立鄙视性价格、以兼并、接收方式猎取企 业掌握权、不适当限制竞争、搭配销售、附加条件对竞争性产品进行限制等等，均为不法

29、竞争， 属于禁止之例；欢迎下载精品学习资源由于跨国公司的本质及经营目的简单对东道国市场形成垄断风险，各国一般都对跨国公司在本国的投资行为进行干预；反垄断法实质上是国家干预经济的核心法律，被称之为“自由企业的大宪章”；西方各国在反垄断法中限制跨国公司投资的常用做法，值得我们在今后立法中借鉴；例如美国、欧洲一些国家是在反垄断法中界定禁止外资进入领域的; 德国的反垄断法就突出了对重要行业外国投资的监管; 美国的反垄断法律仍针对外国人在美的跨国并购行为设立了报告制度，并对重要行业的股权收购做了限制等等；有鉴于此，我们在积极与国际规章接轨，落实外资国民待遇的同时，仍要高度重视公正竞争问题；特殊是我国在今

30、后引进外资渠道中，将开放购并和证券等投资方式，外资的进入已经 从传统的刚形状走向直接与间接投资并举的多元化模式，这个问题就更加突出；一个健康的经 济不仅要有开放的贸易和投资体制，而且市场应具备公正公正的竞争性质；我们不仅要制定鼓 励外国投资进入竞争领域的法律，同时也应有确保竞争顺当进行的反垄断法，以爱护国家 经济利益，爱护本国产业和就业的平稳，爱护本国企业在国际市场上的竞争力；这是一个处理 外国投资国民待遇原就的“更加复杂的利益均衡”机制，应当未雨绸缪，着力做好；在这方面， 我国除了证券法中略有涉及外，尚没有特地的调整和掌握国际并购或反垄断的法律，立法 明显已经滞后；反观发达国家，为了爱护本国

31、利益，在拆除了关税壁垒、配额许可证、一般数 量限制等非关税壁垒后，又开头在反倾销、环保标准、技术标准、劳工标准等条款上设限，发 展中国家固于经济和技术进展程度尚不能及的相对落后现状，明显将在这些新标准面前无所适 从；如此种种外表冠冕堂皇的法律规章或技术标准背后，实际上都隐匿着强势经济爱护主义的 阴影，国际经济贸易与投资活动中新的不公平正在产生；在此情形下，我国在反垄断法等方面 加强立法建设，依法加强对外国投资和投资者的治理，防止少数跨国公司在商品经营和行业生 产等领域形成垄断并滥用市场支配位置，防止国际卡特尔现象，如价格、产量、销售市场分割 等限制竞争行为的显现，防止发达国家利用东道国合法的国民待遇制度实施不法垄断等侵害东 道国利益的行为，爱护市场公正竞争秩序，已经是迫在眉睫的新课题；学习文档 仅供参考欢迎下载精品学习资源欢迎下载