2022年民法案例分析方法探讨.docx

《2022年民法案例分析方法探讨.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2022年民法案例分析方法探讨.docx（14页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、精品学习资源民法案例分析方法探讨崔建远教授今日想和大家一起探讨一下我最近始终关注、争论的一个问题，那就是关于民法学的方法论问题；关于方法论的探讨争论，我国大陆地区虽然已经有了一些零星的争论成果的发表，但是相比于详细的立法争论而言，学界关注的并不是很热闹， 没也有形成一个争论热点；但是就我个人感觉而言，我认为我国民法学争论水平要寻求进一步提升的话，我们就必需对法学方法论投入更多的精力，唯有如此，才有助于我们把我国的民法学争论引向深化，也才能更好的指导我们的立法争论、司法适用和法学训练；我们知道，方法在古希腊语中，有 “通向正确的道路 ”之义；法学之所以称之为一门独立的学科，很大程度上取决于其自身

2、具有一套独立的方法理论；方法比学问 更为重要，由于方法是猎取学问的重要手段，所谓法学学问可以看作是法学方法展 开的结果，这就不难懂得为什么大陆法系的理论认为，从广义上讲，民法学就是民 法说明学，二者为同义语；现代法学理论中，法学方法逐步从法学学问中分别出来，成为一门独立的关于方法的学问；德国一般称之为“法学方法论 ”，日本一般称之为“法说明学 ”，但其争论对象实质上大体一样；采法学方法论的概念更为贴切， 由于法学方法涵盖的范畴更为广泛，包括法源论、法条论、法说明论、法体系论等，仍包括法律事实认定的方法，可见，法学方法的理论是环围着法律适用的过程和司法 “三段论 ”的模式绽开的；长期以来，在民法

3、案例的分析中，我国始终缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，每个人都依据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法；在实务中，有一些法官经常是先确定了事实，然后就直接确定结论，然后为了支持结论再去查找一些法律依据；也有的判决中，事实清晰，法律的适用也是正确的，但是没有对事实和法律的适用的连接点分析；仍有的在判决中，很多人经常从事实就直奔结论，判解缺乏推理过程，使得规律的三段论不能得到运用，也是缺乏规律的推理过程；这些现象普遍存在，造成了实务中规律三段论和民法说明学等方法不能得到广泛地认可和接受，判决缺乏说理性；同时，缺乏统一的法学方法为共同基础，这也导致了法律人在争论问题时语境上

4、的差异和沟通上的隔阂；因此， 当务之急是要培育法官、律师等的正确严谨的法律思维方式，把握民法案例分析的基本方法；在实务中，案例分析的基本思维的确立仍可有效约束法官的自由裁量， 保证法官依法裁判，从而爱护法律的安定性，促进法治的实现；法学方法对于司法裁判、法律适用具有重要的意义，这也是法学作为一种实践理性的表达；可以说，法学方法的核心就是法律适用和法律说明；法学方法与案例分析的方法也具有亲密的关系，二者相互渗透，不行分割，法学方法不行防止地涉及到案例分析的问题，今日我这个关于民法方法论的演讲想给大家介绍案例分析方法的两种利器，即法律关系分析的方法和恳求权基础的方法；一、什么是民法案例分析的基本方

5、法法学方法论有各自的历史背景和学术传统；在英美法系国家，留意归纳法和论 题式的思维，往往接受 Case by case 的分析方法；而在以德国为代表的大陆法系国家，强调演绎法和体系化的思维，自从萨维尼创建法学方法论以来，始终实行一种欢迎下载精品学习资源恳求权基础分析法来分析案例；尽管分析手段各异，但是都是针对案例建立一套比较规范的分析方法；我们这里提倡一种民法案例分析的基本方法，它属于法学方法论的组成部分，它主要是指，接受一种规范严谨的方法探讨每一个个案，以精确的认定案件的事实和法律；它具有如下几个特点：第一，这种分析方法必需是具有肯定规范性；一方面，它应当是一个统一的方法，适用于不同的案例，

6、而不是每一个案例就有一种方法；另一方面，这种方法不是每个人自我设计或自我构思的方法，在分析案例中，可能每个人都有自己的思维方式，这些方式方法未必不能有效的分析案例，但是假如没有一套规范的分析方 法，就缺乏方法论上的统一性，以至于在争论问题时显现各说各话的现象；同时， 每个人各自接受自我设计的方式就不能形成正确的思维；目前我国有各种各样的案例分析，而每一个都是依据自己的学术背景、思维模式去进行案例分析，我们欠缺一种规范的分析方法；它也就打算了在中国争论案例分析的方法，其意义特别重 大；这对于培育法官、法律同学正确严谨的法律思维极为重要；其次，案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律

7、说明的工具；也就是说，案例分析工具主要不是一个证据的分析和运用的过程，不是单纯确定客观的事实，而更重要的是它是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提；并且，在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，也就是如何使小前提符合大前提，这样就必需对适用的法律（即大前提）进行说明；所以，案例的分析是一个事实认定和法律说明的过程；举 一个例子说，甲托付乙购买 “飞鱼”牌家具，乙听成是购买 “飞翼”牌家具，而甲和出卖人丙也曾有过接触，告知丙要委派乙购买家具；但是乙购买的家具不符合甲的要 求，甲是否必需接受呢？在对这个案例对分析过程中，就不仅仅需要对多项法律事 实进

8、行分析，而且更涉及到对说明方法运用的问题，这是一个很有意思的现象；如 果对授权行为完全依据文意说明的方法，只要我对你作出的授权的意思表示到达了 相对方，那么这个授权就是清晰，假如代理人由于懂得错误而从事别的行为，就转 化为越权行为，显现这种情形，就需要用另外一套法律规章来解决；但是假如依据 目的性扩张的说明方法，法律设定代理制度在很大程度上就是爱护交易第三人，就 对上述法律事实作另一种说明，不适用无权代理，而应当依据授权不明，直接由被 代理人承担责任；可见，实行不同的说明方法会导致不同的结果；第三，案例分析方法需要遵循肯定的规律思维结构；例如在恳求权的基础分析方法，无论遇到什么类型的案件，其思

9、维的步骤和程序的固定的，这也打算了案例分析方法是法律人驾驭复杂的法律关系，以简驭繁的有力工具；案例分析方法的绽开其实就是形式规律三段论的过程；形式规律三段论在司法中的运用可以说是近代法治的产物，它遵循了判解的说理性，使法官的思维过程得以在判决中绽开，同时也使当事人能够明白判解结果的形成，从而增强裁判结果的权威性和说服力；三段论就似乎是判决中的程序规章一样，爱护了法院的裁判权的正值性，并对裁判权作出了必要的约束，以防止其滥用之虞；可以说，三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分；司法裁判的三段论过程中可以详细表达为各种分析方法的运用，例 如，恳求权基础分析方法指的是通过对事实（小前提）的整理与说

10、明，通过对法律（大前提）的说明，建立起大前提与小前提之间的联系，是三段论推理过程中的一部分；但这种方法其实是形式规律在法律思维中的运用，在运用过程中，它必需与欢迎下载精品学习资源法律说明方法相结合，形成自己特殊的分析方法；即案例分析方法即要考虑规律思维的三段论，又要和法律的说明方法结合起来，形成了一套自己特殊的方法；第四，方法论在各个部门法中的应用是各不相同的，我们所指的说明方法是指民法说明的方法；法学应当有总的方法，但这种总的方法应用到各个部门法中又是有所区分的；比如说关于对法律说明的方法；由于各个部门法的规范对象不同，所以法律说明方法也有所不同；如在刑法基于罪行法定原就，主要实行文意说明的

11、方法，而不能对刑法条文任意进行扩张说明，否就违反罪行法定的原就；所以探讨法律说明方法，它应当指的是各个部门法所特有的一种方法；所以，我们说的法律说明方法指的是一种民法的说明方法，案例分析法是民法的说明方法的详细运用，案例分析法与民法说明方法紧密联系在一起的；二、探讨案例分析方法的意义法学方法是民法理论的活的灵魂，民法学就是民法说明学，说明法学方法论在民法学的基础性建构作用；探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务，为理论的进展供应素材和动力，指引和规范司法裁判的实务操作具有重要作用；在建设社会主义法治国家和推动司法改革的大背景下，案例分析方法的争论特殊具有突出的现实意义；第一、有助于限制法官

12、恣意裁判，保证法律的安定性；法律推理本是一个演绎的过程，实行三段论模式：大前提是 “找法”，即查找应当适用的法律规范；小前提是确定案件事实；最终以法律为依据，以事实为准绳，将抽象规范适用于详细案件，得出结论，即判决看法；但在一些中国法官那里，它却变成了一个“自下而上 ”的复杂错综的工程，第一确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精 竭虑地查找论证的路径，这就是学者所谓的“被倒置的法律推理 ”；在这个过程中， 判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南；至于这个判决又是如何被首 先确定的，却是一个黑箱；因此，法学方法的确立有助约束法官的自由裁量权，保 证法官依法裁判，从而爱护法律的

13、安定性，促进法治的实现；其次、有助于司法裁判的公正性；仅仅付诸个人的法感情断案，不能带来牢靠的公正，法官只有实行循序渐进的方式，才更可能达到以普遍或公平原就为基础的公正；法学分析方法表达了法律的形式正义，使得司法成为一个技术性的过程，裁判的技术化、形式化，使得判决书的公开和监督成为可能，判决书是裁判方法和思维方法的最终成果和物质载体，司法改革的一个重要内容是增强判决书的说理性和透亮性，判决书公开使得法官的推理方法和论证过程受到公众的监督，以保证司法公正；第三、有助于司法效率的提高；法学方法和案例分析的方法接受标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，防止分析案件的思维误区，从而使

14、得司法裁判更具有效率，并且保证审判的质量；例如，法官面对一个新的案件不必考虑从何处下手，只需依据分析方法指引的步骤操作即可；因此，有学者称， 案例分析法可以与流水生产线相比较，使生产效率在数量上和质量上都大为提高；第四、对于法学训练具有重要意义，有助于培育法律人的思维才能，提高其专业素养，促进法学专业共同体的形成；王泽鉴先生认为，恳求权基础的查找，是处理实例题的核心工作，恳求权基础是每一个学习法律的人必需完全明白，的确把握的基欢迎下载精品学习资源本概念及摸索方法；作为基础的思维方法，法学方法是每一个法律人入门的必修功课，有助于培育法律人共同的学术思维和话语，排除法律人之间的对话和沟通的障碍，不

15、至于思路迥异、各说各话的现象；三、案例分析的两种基本方法之一：法律关系分析法（一）法律关系分析法概述法律关系是 “由法律规定的生活关系 ”，即法律规范所调整的那部分社会关系；社会关系是包罗万象、复杂多变的，其中并非全部的社会生活关系都由法律调整而 形成法律关系，法律仅是截取有法律干预之必要的那部分社会生活，构建成法律关 系，塑造为法律秩序；法律关系的分析方法即是以法律关系为基础的一种法学方法；所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情形，从而全面的把握案件的性质和当事人的权益义务关系，并在此基础上通过规律三段论的适用以精确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法；

16、法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架；其不仅适用于对案 例的分析，而且适用于民法体系的构建；德国民法的潘德克吞体系就是严格依据法 律关系的内在规律绽开的；其总就 分就模式：总就分为权益主体、权益客体、权益的变动、法律行为（变动的缘由）；分就为法律关系详细内容的绽开，即各种 的法律权益；法律规定，无论其范畴大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素，整个民法的内容，不外乎法律关系之主体、客体、权益义务及其变动和变动的缘由，民法典每一编及每一特殊法的内容，也不外乎此，不过各有详略而已；因此，法律关系被德国学者梅迪库斯先生称为“私法的工具 ”，可见其重要性；所以，确定

17、存在不存在法律关系？存在什么样的法律关系？法律关系的各个构成要素是什么？是每一个民法学习者在考察法律问题时都应当具备的专业素养，可以说，娴熟把握了民法的法律关系，就能够深化懂得整个民事权益的规律体系；在案例分析中有效地运用法律关系分析方法，其优点在于：第一，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权益义务；通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系比分开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权益和义务；其次，排除非法律关系的因素，即在区分法律关系与非法律关系的基础上，将考虑对象聚焦于法律关系；社会规范系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入

18、，如民法学说上所谓的“好意施惠关系 ”、“自然债务 ”等理论，即揭示出此种社会关系不由法律调整，也不能形成法律关系，不能通过法律渠道予以救济；例如，甲乙二人素来交好，甲邀请乙到家里做客，此为好意施惠关系，由当事人的私人友情调整，而不构成民法上的债权债务及违约责任问题；第三，把握法律关系的要素；民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，任何民事法律关系都由几项要素构成，要素发生变化，详细的民事法律关系就随之变更；我认为，民事法律关系要素仅限于三个要素，即主体、客体和内 容，这是任何法律关系都应具备的，民事法律关系也不例外；而五要素说将法律事实和法律关系变动的缘由也包涵在法律关系当中，这是

19、值得商榷的；法律事实应当欢迎下载精品学习资源是外在于法律关系的因素，它是将抽象的法律规范与详细的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权益变为主观的权益的媒介，法律事实导致法律关系发生变动， 但它本身并不是法律关系内在的要素；第四，把握法律关系的变动；把握法律关系产生、变更、毁灭的脉络；民事法律关系都是不断变化发生的，考察任何一种民事法律关系都应当明白变动的缘由及其变动的成效，这就意味着必需查找肯定的法律事实，但是法律事实到底是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与详细的法律关系加以连接的中介，但它本身并不属于法律关系的要素；由于只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种

20、法律关系之后已经无须再考察法律事实了（二）法律关系分析法的特点法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是要判定在一个民事案例中，第一要确定不同法律关系，法律关系的性质，和权益义务内容；其次要确定其要素及变动情形，从而全面的把握案件的性质和当事人的权益义务关系；在此基础上进一步适用法律；这种方法的特点在于：第一，法律关系的分析方法第一着眼于对案件事实的考察，在此基础上在适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤；恳求权基础的方法侧重于探究恳求权的规范基础，留意将事实与法律结合起来考察；其次，它是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即恳求权的考察；而

21、恳求权基础的分析方法就是对通过考察当事人主见的恳求权，探究其法律基础和事实依据，其考察范畴限于与恳求权相关的法律事实和规范基础；接受法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系；一种法律关系中，可能有多个权益，而不仅仅包括恳求权；第三，法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架；其不仅是一种案例分析的方法，而且适用于法学争论和民法体系的构建；法学的考察对象即是特定的法律关系，任何法律问题不外是法律关系的分析与综合；恳求权基础的方法是更侧重于对案例进行分析的方法；（三）法律关系分析法的运用法律关系分析法的运用可分为以下两个步骤：第一步，考察案件事实所涉及的法律关系，详细又可包括四个步

22、骤: 1，明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心关系，环绕该核心关系仍有哪些 “有关联的法律关系 ”，二者关系如何； 例如，争议的焦点（核心关系）是无权代理行为是否有效，环绕该争议点可能涉及到授权关系是否存在、相对 人是否成立表见代理关系等 “有关联的法律关系 ”，然后判定核心关系与有关联的法律关系之间的联系，例如授权关系的有因仍是无因等；2，确定是否产生了法律关系；如好意施惠关系，由当事人的私人友情调整， 不构成民法上的债权债务关系，应当排除在法律关系的考察之外；再如，伴侣亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等也不产生法律意义；假如根本就没有产生法律关 系，就剩余的问题无须考虑；3，要分

23、析法律关系的性质，如分析其到底是合同关系、侵权关系、无因治理欢迎下载精品学习资源关系仍是不当得利关系； 确定不同的法律关系的性质对于确定当事人的权益义务影响很大；4，分析考察法律关系的各要素，即考察法律关系的主体、内容、客体；（1） 确定法律关系的主体；首要的就是解决法律关系的主体、法律关系涉及 的人的范畴、在哪些当事人之间发生等问题；在详细民事法律关系中，一般都要有 双方或多方当事人参与；详细来说，确定主体要确定如下几点：1，谁向谁主见权利，是否与法律关系发生直接的利害关系，具有适格的诉讼主体资格；2，确定详细的主体是谁？民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的；例如，在债权关系

24、中，债权人和债务人每一方都既可以是一个人，也可以是几个人；在相对法律关系；（2） 确定法律关系的内容；民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权益和承担的义务；这种权益义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表 现；任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必定要享受民事权益和承担民事义务；法律关系的内容就为当事人的权益、义务，权益义务打算着当事人之间的关系类型，明确权益义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义；例如，债权为对人权，具有相对性，只能在当事人间发生拘谨力，原就上只能对相对人主见；物权为对世权，任何第三人侵害皆产生排除妨害及侵权责任；再如，支配权以权益人单方意志即可直

25、接实现，权益人得直接使权益发生作用，取得为权益内容的利益；而恳求权必需依靠于相对人的行为才能取得为权益内容的利益；（3） 明确法律关系的客体；法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是法律权益和义务的指向对象；例如物权的客体是物，债权的客体债务人的给付行为， 民事法律关系的客体是指民事权益和民事义务所指向的对象；假如没有客体，民事权益和民事义务就无法确定，更不能在当事人之间安排权益义务关系；5，是否发生了变更、毁灭的后果，以及考察变更、毁灭的缘由何在；（1） 考察法律关系的变动：法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、毁灭；法律关系不是一成不变的，而是依据客观大事以及当事人的意志和行为发生法定的

26、或意定的相应变动；如权益的取得、丢失，权益内容或效力的变更等；（2） 考察法律关系变动的缘由：法律关系的变动必有其缘由，法律事实必需能够引起肯定的法律后果；法律关系变动的缘由即法律事实，法律关系之所以发生变动，其缘由在于特定的法律事实的发生；法律事实分为自然事实和人的行为，自然事实包括大事和状态，行为包括合法行为、违法行为等；值得留意的是，社会生活中显现的事实，并非都与法律关系有关，都能产生肯定的法律成效；例如，伴侣亲戚相聚交谈、当事人的内心思想感情等，不行能产生法律意义；凡是能够产生肯定的法律意义、具有肯定的法律价值的事实，都可以成为法律事实；法律事实不仅引起当事人预期的特定的法律成效，也能

27、够引起当事人预期之外的其他法律后果；例如，当事人订立的合同符合法律的强行性规范且不违反社会公共利益时，就能够产生合同法律关系；假如该合同是无效合同，就不引起当事人预期的法律后果；包括法律关系的产生、变更或者毁灭；（3） 考察法律关系的变动的客观后果，也是案例分析的另一重要方法 历史方法的一个重要特点；考察法律关系的变动过程，其中第一重点分析关系何时产生；其次考察关系是否发生了变动；最终确定关系是否已经终止；考察法律关系变欢迎下载精品学习资源动的缘由具有重要意义，所谓分析案例的历史方法就是依时间次序考察法律事实的变动，从而确定法律关系的变动，最终推导出相应的法律成效，而得出判决；此外，法律关系存

28、在的时间和地点也对于案例分析具有重要影响；时间对于时效期间和除斥期间的运算、要约与承诺期间的运算、清偿期的到来、失权的成效等具有重要意义；地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用具有重要意义；其次步，考察法律适用即在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是规律三段论运用的过程；上述对法律关系的考察实际上是对事实的客观分析，在确定法律关系的事实之后，应当进一步探讨法律规范搜寻的问题，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范；在这个过程中，实际上仍旧应当依据规律的三段论的模式绽开；三段论的演绎法实行这样一种方式

29、，如：大前提：全部人都会死小前提：苏格拉底是人结论：苏格拉底会死；运用到法律方法上，就是：大前提：杀人应承担刑事责任 小前提：甲杀了人结论：甲应承担刑事责任但是在案例分析的过程中，运用形式规律的三段论公式，不是第一查找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定；在这里，不是第一查找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定，然后再查找大前提；由于法官必需第一接触和熟悉案件事实，对事实有了基本的明白后，才能有目的地查找法律规范；在确定了小前提后，依据形式规律的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最终得出结论，即判决结果；所谓 “以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论的推理过程的高度概括；法律关系

30、分析方法需要运用规律三段论，但决非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论规律的演绎过程，它仍涉及到大前提和小前提如何连接的问题，而连结点的确定必需有赖于法律说明；在法律适用的机械论者看来，法官似乎一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实象硬币一样投进去，判决就会象商品一样自动蹦出来，这明显是一种脱离实际的想法；由于法律规范的内涵并非一目了然，法律概念的内涵外延的边界具有肯定的模糊性，法律规范必需经过说明才能适用；而且，法律规范所指引的对象也是不确定的，法律概念的所指和立法本意间可能因社会变迁而不一样；此外，法律认定的事实也只是相对的真实，而非肯定的客观真 实；这一切都打算了法律的适用绝非是一

31、个机械的过程，而是需要发挥法官的主观能动性的过程；在这个过程，必需保证小前提、大前提都必需是正确的，其结论才可能是正确的；但不是说二者都正确了，结论就肯定正确，由于这里仍涉及一个二者如何连结的问题；详细来说，第一必需要依据法律关系的性质来判定、搜寻相关法律规范， 例如如是合同关系就主要搜寻合同法的有关规定；在此过程中，要区分法律规范的性质是任意性规范仍是强行性规范，由于它涉及当事人的商定能否排除法律优先适用的问题；其次，正是在法律规范与法律关系的连接上，有必要进行法律说明，即通过说明来确定某项法律规范能否适用；在法律说明时，要对法律规范的构成要件和法律后果进行整体地懂得和把握；法律规范的构成要

32、件和法律后果间连接的亲密性越高，其结论的牢靠性越大；假如大前提和小前提都是正确的，但是它们之间的欢迎下载精品学习资源连接度很低，或根本不发生真正的连接，就判决结果仍旧可能是错误的；例如，甲假冒乙的名义与丙订立买卖合同，丙支付1万元预付款，甲携款潜逃；法官援引表见代理规章判决乙应当承担责任；法官即使认定事实正确，表见代理制度也可以适用，但如本案不符合表见代理的法律要件，就其判决也不正确；搜寻法律规范，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范；第一，要依据法律关系的性质判定来搜寻相关法律规范，例如合同关系主要搜寻合同法的有关规定；其次区分任意性法律规范、强行性法律规范；由于假如是任意性规范，

33、 就当事人的有商定优先，此时以商定作为规范的基础；假如是强行性的规范就必需适用；最终，法律规范与法律关系的连接，此时就进入了法律的说明领域；即某项法律规范能否适用必需通过说明；这里我仍想着重强调的一点就是，法律关系分析法，它的特点是在运用形式规律三段论时，先考虑案件的小前提，即事实，然后再考虑案件的大前提，即法律， 但是这并不意味着将事实问题和法律问题截然分开；严格的说，法律关系分析法所确定的事实并不是一个单纯的事实，而是法律意义上的事实；例如关于法律关系性质的界定，本身就是一个事实问题和法律问题的结合；另外有一些问题很难说到底是一个事实问题仍是一个法律问题；比如说，某人开车将孕妇撞伤，到底撞

34、伤了一个人仍是两个人，这不仅是一个事实判定，仍是一个法律价值判定问题，由于这涉及到对胎儿的主体资格是否承认这个法律问题；在对事实问题进行判定的时候也不能离开法律规定单纯争论，所以法官在裁判时必需目光在大前提和生活事实之间往复流转四、案例分析的两种基本方法之二：恳求权基础分析法（ Anspruchs method ） 恳求权基础分析法（ Anspruchs method ），又称恳求权规范基础检索法或归入法、涵摄法（ Subsumtionsmethod）；该方法通过考察当事人的恳求权主见，寻求该恳求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定恳求权是否能够得到支持的裁判结论；其考察以当事人的恳

35、求权为基础绽开，因此第一探讨恳求权的基础理论，再探讨恳求权基础分析法在分析案例中的详细运用；（一）恳求权 arspruch 概述所谓恳求权 arspruch ，是指恳求他人为肯定行为或不为肯定行为的权益；恳求权人自己不能直接取得作为该权益的内容的利益，必需通过他人的特定行为间接取得；恳求权包括债权恳求权、肯定权的恳求权、继承法上的恳求权、亲属法上的恳求权等；恳求权的概念最早由德国学说汇纂学派代表人物温德夏特（ Windscheid ）于1856年发表的从现代法的立场看罗马私法上的诉权一书中提出；他认为，恳求权就是要求他人作为或不作为的权益；此种观点为德国民法典所接受，并为很多大陆法国家的民法所

36、运用；恳求权的特点是：1，恳求权具有相对性；恳求权都是发生在特定的相对人之间的一种权益，不论是基于债权产生的恳求权，仍是基于物权和其他肯定权益产生的恳求权，都要转化为相对人之间的关系；也就是说，恳求权只能向特定的义务人提出，要求其履行义务；恳求权作为相对权，产生于特定当事人之间具有特定给付内容的关系；2，恳求权作为独立的实体权益，连接了实体法和程序法的权益，由于民事诉讼程序上的诉可分为三种，确认、给付和变更之诉，这三种诉讼中给付之诉是民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是实体法上的恳求权；只有懂得了恳求权，才能欢迎下载精品学习资源懂得给付之诉的基础；3，恳求权既可以作为独立的权益，也可以作为实体

37、权益的内容；恳求权大多表现为实体权益，例如物权恳求权、人格权恳求权等；正是由于恳求权可以实行独立的形状，因此权益人可以转让、抵销、准许推迟或免除恳求权的详细内容；但恳求权也可以只是某项权益的内容；恳求权与诉权在罗马法上是完全统一的，而温德夏特第一次将之区分开，严格的讲恳求权是产生诉权的基础，只有存在恳求权，才能够产生诉权，但从实体法的角度来看，恳求权不能等同于诉权，其缘由在于：第一，恳求权既可以作为独立的实体权益的内容存在，这些权益在没有受到侵害和未进入诉讼程序以前，也是客观存在的；其次，在当事人进入诉讼领域之后，恳求权的确将派生出诉权，诉权正是恳求权在诉讼上的详细表现；但是，在此种情形下，恳

38、求权也未必等于诉权；例 如，当事人可能享有实体法上的恳求权，但其起诉不符合诉讼法关于起诉条件的要求，其起诉被驳回或不予受理，在此情形下当事人仍旧可以基于其恳求权向行为人提出恳求，所以恳求权未必完全等同于诉权；诉权只是当事人向法院提起诉讼的权益，包括起诉权、反诉权和上诉权，但即便当事人抛弃这些权益，也不意味着其恳求权就完全毁灭；第三，诉权是程序法上的权益，恳求权是实体法上的权益；恳求权可诉诸于法院，恳求爱护，这时，它表现为诉权；恳求权必需是向对方提出请 求；例如，代位权必需通过提起诉讼才能行使，因此它又是一种特殊的实体法上的权益，不是严格意义上的恳求权；在民法上，争论恳求权的意义是重大的，表现在

39、：第一，恳求权的概念使得民法典中有关债权的规定能够适用到其他非债之恳求权上；恳求权是作为一种民事权益而存在的，它不仅仅存在于债权法中，在物权法、亲属法、继承法等领域都普遍存在；例如，在全部人的财产遭受他人非法侵占的情形下，全部人可以依据物权恳求权要求返仍，此种恳求权并非债权上的恳求权；所以，恳求权是与支配权、形成权、抗辩权相对应的权益；由于债权主要是恳求权，而其他的各项权益在受到侵害以后也都转化为恳求权；所以，恳求权概念的产生进一步增进了民法的体系性，民法也进一步形成为一个有机的整体；其次，由于恳求权体系理念的进展，为从整体上把握和运用民法，从体系的角度运用民法，发挥了重要作用；例如，在各项恳

40、求权是否可以并用，以及是否有优先次序，这些都为法官精确适用法律供应了理论基础；第三，恳求权概念的产生确立了诉讼时效制度适用的范畴；一般认为，诉讼时效适用的对象为恳求权；从而使诉讼时效和取得时效之间具有明显的区分；（二）恳求权基础分析法（ Anspruchs method ）的运用恳求权基础分析法（ Anspruchs method ）又称为归入法、涵摄法（ Subsumtions method ），是指通过寻求恳求权基础，将小前提归入大前提，从而确定恳求权是否能够得到支持的一种案例分析方法；运用恳求权基础分析方法来分 析案例，其构造为 “谁得向谁，依据何种法律规范，主见何种权益”；依此，解题的

41、主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主见的法律规范和依据；有 学者将恳求权基础的运用称为 “找法”，即查找该恳求权的实体法依据，特殊是现行法律依据；实行恳求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏 恳求权；也不会遗漏法律条文的适用；由于在争论恳求权能够成立的时候必定要检欢迎下载精品学习资源索积极要件与消极要件，所以可以发觉抗辩权是否存在；恳求权和责任的确定，对恳求权进行检索时应当考虑恳求权的先后次序进行检索，第一将恳求权作为一个完整的体系，在这个体系之中进行先后次序的考虑；但这只是一个学理上的方法，是对法官裁判以及法律学人争论案例具有指引作用的操作指南和思维方法，但不

42、是法律的明文规定的裁判规范，并不具有强行性；并且， 恳求权的检索仍涉及运用者的角度，作为一名法官、律师或案件的当事人，其在纠纷解决中所处的位置不同，其检索的内容和次序也各有侧重，有肯定区分，也未尝不行；恳求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤： 第一步，判定恳求权的性质由于此种方法主要适用于给付之诉，因此我们第一要判定到底是确认之诉、形成之诉仍是给付之诉；假如当事人提出的不是给付之诉，就没有该方法适用的余 地，此时应当实行法律关系分析法；在确定了可以适用该方法后，就应当判定恳求关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种恳求，由于这是案例分析的前提；例如，甲恳求乙返仍借款，或要求乙承担

43、违约责任；恳求权基础检索法既是依据三段论的方法绽开，同时又穿插了对规范要件满意与否的判定，因此这又涉及了法律说明的问题，所以归入法在德国学者认为其不是完全的规律推理法，主要是一个说明法；而这个说明的过程又必需依靠经典的说明方法，这就是说为什么要把恳求权检索与法律规章结合起来；恳求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论， 其缘由就是由于涉及了法律的说明问题；简言之，判定恳求权性质的步骤详细分 为：1，确认到底是确认之诉、形成之诉仍是恳求之诉；2，假如是其他之诉，就应当实行法律关系分析法；假如是恳求之诉，就应当实行归入法；3，判定恳求关系的主体和内容； 即谁基于何种理由向谁提出何种恳求；例如，甲恳

44、求乙返仍借款，或要求乙承担违约责任；其次步，恳求权检索恳求权的检索通常是由于原告虽然提出恳求，但并未提出恳求权的基础，例如，只是提出赔偿缺失，但没有指出是基于什么恳求权而提出的；另一种情形是， 虽然原告提出了某种恳求并指出其恳求权基础，但法官仍旧依职权对其恳求权基础进行检索，即 “原告提出事实，法官确认权益”；但在我国，合同法第 122条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权挑选依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任；”在提出恳求时，原告必需对其起诉案由进行挑选；但理论界对原告的挑选的标的存在争议， 到底原告是挑选恳求权仍是挑选恳求权的规

45、范基础；但无论如何，原告应当在提出 自己作出挑选；1，列举原告的恳求可能涉及的恳求权；例如在无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同恳求权、违约损害赔偿恳求权、不当得利恳求权等；2，确定各种恳求权的类型； 我认为，依据民法的各个法律制度，即依据恳求权的基础关系的不同，可将恳求权分为如下几类：（1） 债权的恳求权，包括合同履行的恳求权、违约损害赔偿恳求权、缔约过欢迎下载精品学习资源失恳求权、无因治理恳求权、侵权的恳求权、不当得利所产生的返仍恳求权；但是赔礼赔礼、复原名誉等责任形式，因本质上不是一种给付关系，不应当包括在债权的恳求权中；（2） 物权恳求权，详细包括返仍原物恳求权、停止侵害恳求权、排除

46、阻碍恳求权、阻碍预防恳求权；（3） 占有爱护恳求权，主要包括在占有受到侵害的情形下，而使占有人享有的占有返仍恳求权、阻碍排除恳求权、排除危急恳求权；（4） 人格权和身份权上的恳求权，人格权上的恳求权，主要是指在人格权受到侵害的情形下，产生的停止侵害的赔偿缺失的恳求权；身份权上的恳求权主要包括抚养恳求权、赡养恳求权等；（5） 学问产权上的恳求权，主要是指学问产权受到侵害的情形下，产生的停止侵害、排除阻碍、排除危急恳求权等；3，遵从恳求权分析的规律次序； 确定恳求权分析的规律次序，即对可能适用的恳求权依特定次序进行通盘的检索；应当看到，民法上的恳求权是由一系列不同基础的恳求权所组成的体系，这些不同

47、基础的恳求权形成了恳求权的完整体系，因而确定不同基础的恳求权间的检索次序，可以防止恳求权的遗漏，从而充分保证当事人的权益；并且依次检索，优先考虑的恳求权往往排除次序在后的恳求权，在确定权益的性质方面具有肯定的思维经济性；我们认为，考察任何一个民事案件，必需要分析恳求权的体系，在原就上，恳求权的体系应当依据如下次序来确定：第一，考察恳求权的先后次序应将合同上的恳求权作为第一次序的恳求权加以考虑，合同作为特定人之间的事先商定的关系，确定了当事人之间的权益义务，只有第一从合同关系着手，才能向其他关系绽开，即合同上的恳求权与其他的恳求权发生亲密联系时，应第一考虑使用基于合同上的恳求权；其次，缔约过失恳

48、求权；依据梅迪库斯的看法，缔约过失的恳求权与合同的请求权是不行分割的，甚至可以包含在合同的恳求权之中，由于无论是在合同的缔结过程仍是在合同终止以后，都会涉及到缔约过失的恳求权；我认为这两项恳求权应当分开；缔约过失的恳求权适用于双方无合同关系的情形，而基于违约的恳求权乃是以有效合同的存在为前提的；假如当事人之间存在着合同关系，就属于合同责 任；如不存在合同关系，就可以考虑缔约过失责任；缔约过失恳求权仅次于合同恳求权而适用，优先于其他恳求权；第三，无因治理恳求权；无因治理的恳求权与合同关系极为类似，它们都是产生合法占有权的依据，无因治理也经常与合同有亲密的联系；但合同上的恳求权应优先于无因治理上的恳求权加以考虑，由于无因治理之所谓无因，是指无法律上的缘由，包括无法定的义务或商定的义务为他人治理事务；假如治理人和本人之间事先存在着合同关系，治理人是依照商定治理他人的事务，就治理人负有治理的义 务，不构成无因治理；所以合同恳求权与缔约过失恳求权应当优先于无因治理恳求权，但由于无因治理本质上是一种合法行为，一旦无因治理恳求权能够成立，就不应当适用其他恳求权；所以无因治理恳求权应当优先于其他恳求权；第四，物权恳求权；物权的恳求权是指基于物权而产生的恳求权，也就是说