2022年浅议新刑法中的正当防卫制度.docx

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1、精品学习资源浅议新刑法中的正值防卫制度我国刑法中的正值防卫制度，是为实现我国刑法的任务而确立；其意义就在于： 1、刑法中规定正值防卫，使每个公民都知道实行正值防卫是法律给予自己的一项权益，有利于勉励和支持人民群众积极地同违法犯罪行为作斗争，爱护国家、公共和公民个人的合法权益，爱护社会主义法制； 2、刑法中规定正值防卫，明确地告知每个公民，法律不仅答应为爱护自己的合法权益而进行正值防卫，仍答应为爱护国家的、他人的合法权益而实行正值防卫，这本身就是对人民群众进行社会主义思想训练；提倡人人都要树立见义勇为、相互帮忙的精神，在国家、公共利益或者他人的利益遭受不法侵害时，都能挺身而出，共同与违法犯罪行为

2、作斗争，从而加强人民群众之间的团结友爱；3、刑法中规定正值防卫， 对于妄想实施不法侵害行为的人也是一个警告，警告他们法不行违，罪不行犯，假如一意孤行，随时随地都会受到各方面的打击，从而有效地遏制和削减违法犯罪行为的发生；本文拟就新刑法中的正值防卫制度谈几点熟悉：一、正值防卫的概念正值防卫在刑法理论上属正值行为中的一种，所谓正值行为，国外一些刑法理论也称之为排除社会危害性行为或违法阻却事由，它是指行为的外部特点符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不但没有社会危害性，而且对个人和社会有益；由于这种行为的实施，使正在发生社会危害性（或违法性）得以排除，因而被认为是合法的，不负刑事责任；我国 1979

3、年刑法第 17 条第 1 款规定：“为了使公共利益、本人或者他人人身和其他权益免受正在进行的不法侵害，而实行的正值防卫行为，不负刑事责任”；该条规定只说明白实施正值防卫的条件，至于正值防卫的定义却未加以说明和表述；在司法实践中，人们头脑中关于正值防卫的概念只是刑法理论中的学理性说明，且该条款对正值防卫所爱护利益的主体和对象，只限于“公共利益”及“人身权益”，另外，对“其他权益”没有详细化，过于简略；因而在司法实践操作的详细做法中存在不统一的现象；新刑法第 20 条第 1 款通过立法说明，明确地表述了正值防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵

4、害，而实行 的禁止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正值防卫，不负刑事责任”；该欢迎下载精品学习资源条款的规定较1979 年刑法所规定的正值防卫制度，在被爱护利益的主体前增加了“国家”，在被爱护利益的对象上增加了“财产”，同时在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，从而这次修订后刑法对正值防卫概念的表述，更趋全面和科学；二、正值防卫的构成条件修订后刑法第 20 条第 1 款在明确地表述了正值防卫概念的同时，对实施正值防卫所必需具备的条件作了详细的规定；第一，防卫目的正义性；实行正值防卫必需是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权益免受正在进行的不法侵害；这是正值防卫

5、的主观条件；其次，防卫的针对性；实行正值防卫必需是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安治理等违法行为，也可以实施正值防卫；这是正值防卫的起因条件；第三，防卫的适时性；实行正值防卫必需是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开头且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫；第四，防卫的对象；实行正值防卫必需是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参加人，但不能损害第三者；这是正值防卫的对象条件；例如某甲在路上行走 时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为

6、了爱护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤；某甲正值防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正值防卫；三、防卫过当及其刑事责任正值防卫是法律给予公民的一项合法权益，也是为爱护合法权益免受正在进行的不法侵害的一种以暴制暴的私力救济措施，假如没有必要的限度要求予以限制，就简单被滥欢迎下载精品学习资源用，甚至有可能成为私下报复的工具；关于正值防卫的限度，是区分防卫的合法与非法、正值与过当的标志；我国1979 年刑法第 17 条第 2 款所规定的正值防卫限度的条件不非常明确，故我国刑法理论界对此熟悉不统一，产生了“必要说”和“基本相适应说”等不同主见，以

7、致于在司法实践中往往对正值防卫把握过严，对防卫过当把握过宽，对公民的见义勇为经常因是否超过正值防卫的必要限度而难以对防卫人的行为的合法性予以定性，从而在肯定程度上挫伤了公民见义勇 为，同违法犯罪行为作斗争的积极性，有悖于立法精神的本义；为此，鉴于我国当前的社会治安形势尚未根本好转的情形，对1979 年刑法规定的防卫过当行为其内涵的表述进行补充和修改就显得尤为必要；修订后刑法第 20 条第 2 款规定，“正值防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除惩罚；”该条款的规定，在原规定“超过必要限度”前增加了“明显”二字，其本义非常明确放宽了正值防卫的限度，有利于在司法实践

8、中，对正值防卫与防卫过当的界定；将原规定“造成不应有的危害的”改为“造成重大损害的”，从而使判定防卫是否过当的标准趋于客观化，转变了了以往司法人员仅凭主观判定，而发生对防卫限度定性的歧义；依据修订后刑法的规定，防卫过当的构成，必需同时具备两个特点：一是防卫行为应明显超过必要的限度，所谓“明显超过必要的限度”是指一般人都能够熟悉到其防卫强度已经超过了正值防卫所必需的强度；二是对不法侵害人造成了重大损害，这里的“重大损害”是指由于防卫人明显超过必要限度的防卫行为而造成不法侵害人或者他人人身伤亡及其他应防止的严峻损害；此外，在对防卫过当的惩罚幅度上，鉴于防卫过当虽然具有肯定的社会危害性，但动机是出于

9、正值防卫，是为爱护合法利益而实施的，其主观恶意较小，与其他有意或过失犯罪有着重大的区分；因而，修订后刑法将1979 年刑法规定的“应当酌情减轻或者免除处罚”修改为“应当减轻或者免除惩罚”，从而更为明确地放宽了对防卫过当的惩罚；四、特殊防卫权欢迎下载精品学习资源修订刑法第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严峻危及人身安全的暴力犯罪，实行防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任；”由于这种正值防卫行为不同于一般的正值防卫，笔者称之为“特殊防卫权”；所谓特殊防卫权，是指法律给予公民在某些特定情形下，实行暴力手段禁止严峻危及人身安全的暴力犯罪

10、，即使造成不法侵害人重伤、死亡的，也不负刑事责任的特殊权力；由于特殊防卫权是刑法新创制的，条文表述在规律上尚不够严密，加之司法人员熟悉上存在分歧，因此，有深化探讨的必要；（一）关于特殊防卫权的两种主见1、“特殊防卫权无限说”这种观点认为，刑法之所以要规定特殊防卫权，正是基于目前社会治安形势严肃，很少有人敢于见义勇为，力求解除公民同正在进行的暴力犯罪作斗争时，担忧防卫过当的后顾之忧，根本转变过去那种罪犯肆意逞凶，好人反倒缩手缩脚的不正常现象；所以行使特殊防卫权不存在过当的问题，对其不应加以限制，只要是为禁止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严峻危及人身安全的暴力犯罪而实行的防卫行为，不

11、管造成何种后果，哪怕引起不法侵害人重伤、死亡，也都属于正值防卫，不负刑事责任；这些同志仍主见，在司法实践中对特殊防卫权宜和较宽松的认定，特殊应对“行凶”作扩张性的解 释；2、“特殊防卫权有限说”出于特殊防卫权可能助长公民滥施暴力、私力报复的担忧，基于特殊防卫权可能使别有专心之徒易于歪曲利用特殊防卫权达到其杀死、损害他人目的的担忧，惊呼特殊防卫权几乎取消了防卫过当的限制；如有的同志指出：“一旦在严峻损害人身场合取消了防卫过当的限制，实际上就几乎给予了人们无限防卫权，把足以禁止不法侵害为限欢迎下载精品学习资源度之限制一取消，等于告知全部防卫人：只要认为对方是严峻危及自己或他人的人身安全，就可以毫无

12、顾忌地反击，哪怕手段已经超过足以禁止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害，仍可以连续防卫，直至将其伤亡；一旦如此，何等危急”；主见特殊防卫权绝不是“无限防卫权”，在司法实践中仍应依据刑法第 20 条第 2 款关于防卫过当的规定对特殊防卫行为加以限制，行使特殊防卫权不排除过当的可能；（二）正确懂得特殊防卫权的有关规定1、从立法本意上正确懂得要正确懂得特殊防卫权，必需从根本上理清修订刑法第20 条第 2 款和第 3 款的关系问题；笔者认为，从立法本意分析，修订刑法第20 条第 2 款关于正值防卫必要限度的规定， 应当视为一项原就，它对全部正值防卫行为（包括特殊防卫行为）都是适用的，并具有指导意义

13、；而第3 款关于特殊防卫权的规定，乃是对第2 款的补充，其立法宗旨在于使第2款更具有透亮度和可操作性，以便司法部门在处理特殊防卫案件时，更精确地把握第2 款关于正值防卫必要限度的规定；明确了即使是防卫行为致不法侵害人重伤、死亡的，也不认为是“明显超过必要限度造成重大损害”；综上，刑法第20 条第 2 款和第 3 款之间的关系应是一般与个别，普遍和特殊的关系，而不是相互对立、排斥的关系；特殊防卫权既是“有限”的，又是“无限”的，所谓“有限”，是指特殊防卫权的客体范畴，只有对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严峻危及人身安全的暴力犯罪才可以行使特殊防卫权；所谓“无限”，是指对上述特定的

14、犯罪的防卫行为的强度没有限制，即使防卫行为的强度猛烈致不法侵害人重伤、死亡的程度，也不属于防卫过当；这是由于新刑法有关特殊防卫权的规定“考虑到不法侵害的紧迫性特点，带有暴力性质的不法侵害对于防卫人来说是紧迫的，即一方面暴力侵害刻不容缓，如不准时禁止，便立刻会给合法利益者造成损害；另一方面暴力侵害破坏性大，如不加以有效反击，就会给合法利益者造成不行挽回的重大缺失；不法侵害的这种紧迫性打算了正值防卫行为实施的必要性，更打算了防卫人防卫行为的匆忙性；防卫人在人身权遭受暴力行为侵害的情形 下，可能慌不择路，无法精确判定防卫行为的强度，此时防卫人致不法侵害人重伤、死亡的，均不是防卫过当；防卫人行为的强度

15、应当说是与侵害行为的强度相适应的，即所谓以欢迎下载精品学习资源暴制暴”；总之，特殊防卫权是“有限性”和“无限性”的有机结合，辩证统一，两者是相互联系，缺一不行的；2、澄清模糊、片面熟悉要正确懂得新刑法关于特殊防卫权的规定，仍必需转变将特殊防卫权的有限性与无限性割裂开来的片面观点；第一，“特殊防卫权无限说”片面强调特殊防卫权无限性的一面，忽视其有限性的一面；这种熟悉的主要错误在于片面扩大“行凶”的范畴；事实上，“行凶”虽非法言法语且含义模糊，但其范畴仍是特定的、有限的；从刑法第20 条第 3 款的条文表述看，能成为特殊防卫权客体的“行凶”，其性质应属犯罪的范畴并且是暴力性犯罪，仍要严峻危及人身安

16、全；例如：某甲与某乙系邻居，因琐事发生纠纷，继而互殴；事后乙感到明显吃亏， 便纠集三人拿着西瓜刀、木棍等凶器到甲处，见甲正在厨房洗菜，便用凶器对甲乱砍乱 打；甲大叫住手，但那伙人仍不停手，甲顺手拿起厨房里的菜刀对拿西瓜刀的人手上劈 去，造成其重伤；某甲的行为是正值防卫，由于他针对的对象是正在对他行凶的危及他人身安全的不法侵害者，故甲的行为是正值防卫；因此，仅使用稍微暴力，尚不构成对人身安全的严峻威逼的行为，如拉扯、打耳光、用掌拍、用拳击、用脚踢、用水果刀刺、用小棍子和小石子砸身体的非要害部位，或者虽然击到身体的要害部位但因力气不大，未造成损耗或损耗稍微的，徒手或者用小水果刀、小棍子、小石子相威

17、逼的，虽然也可视为行 凶，但已不是特殊防卫权客体的“行凶”；防卫人的防卫行为不能致不法侵害人重伤、死亡，否就便是防卫过当，应负刑事责任；其次，“特殊防卫权有限说”片面强调特殊防卫权有限性的一面，忽视其无限性的一面；这种观点主要依据有两条：一是特殊防卫权可能被滥用，公民私力救济侵入国家公权的运作领域和可能被罪犯歪曲利用；二是特殊防卫权缺乏强度限制，损害了刑法的公平欢迎下载精品学习资源性；对于其第一个理由，笔者认为，这种想法未免有过虑之嫌；由于在“已经超过足以禁止不法侵害的限度或犯罪人已无力再实施侵害”的情形下连续进行的“防卫”行为，已经不是正值防卫；在这种情形下，不法侵害人已经被降服，或者已经丢

18、失了连续侵害的能 力；依据正值防卫的构成条件来分析，此种情形属于不法侵害已经终止后的所谓“防卫”，是事后防卫，为防卫不适时；而不适时的“防卫”不是正值防卫，行为人应对其所造成的危害后果自负刑事责任，与特殊防卫权无关，怎么能张冠李戴、李代桃僵呢？担忧歪曲利用特殊防卫权以达到杀死、损害他人的目的，这是不法分子以合法形式掩盖非法目的的行为，其性质或属于防卫挑拨，或属于相互斗殴，由于其不具有正值防卫的意图，所以也不是正值防卫；总之对于这类问题，根本解决方法不是靠因噎废食地取消特殊防卫 权，而是要靠司法人员广泛深化地调查取证，认真认真地审查判定证据，查明案情，由表及里，去伪存真，剔除隐匿在正值防卫背后的

19、防卫不适时、防卫挑拨、相互斗殴，仍特殊防卫权的原来面目和清白之身；特殊防卫有限说的其次个理由，笔者认为，问题的关键仍是要加强对新刑法第20 条第3 款的全面懂得；经分析我们可以看出，该条款所列之行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架的犯罪，必需具有严峻危及人身安全的暴力犯罪的性质；由于规定有“正在进行的严峻危及人身安全的暴力犯罪”，所以防卫的只可能是对人身安全具有现实紧迫性的严峻危害，而不是抽象可能性的危害；所以实行投毒、对哺乳期婴儿断乳等手段杀人，实行麻醉手段抢劫、强奸、绑架，实行“半推半就”的方式和利用优势位置强奸的，因对人身安全不构成现实紧迫性的严峻危害，不法侵害人也未使用暴力，行为人自然不行以也

20、不必要行使特殊防卫权，而只能行使“一般防卫权”，即采纳非将不法侵害人杀死、致伤的较为缓和的方式禁止不法侵害行为，当然不能防卫过当；至于使用以暴力相威逼的手段进行抢劫、强 奸、绑架，就不能一概而论，要详细情形详细分析；假如不是对人身安全构成现实紧迫性的严峻威逼，如仅用语言威吓，就不能行使特殊防卫权；但假如以刀架在脖子上，枪口顶在脑袋上的方法相威逼的，由于这种威逼对人身的危急已迫在眉睫，一触即发，随时有可能转变为现实的暴力侵害并极有可能致人伤亡，具有正在进行的严峻危及人身？参考书目：范忠性：刑法典应力求垂范久远、法学，1997 年第 10 期欢迎下载精品学习资源赵秉志主编：新刑法全书，中国人民公安高校出版社，1997 年版第 280 页邢玲玲欢迎下载