国际银团贷款.docx

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1、直接银团贷款及其相关法律问题张德荣、陈骥所谓银团贷款，指的是若干银行或其它金融机构（以下统称为银行）共同组成银团而向借款人发放的贷款，因此而签订的合同为银团贷款合同（本文中所称的银团贷款合同包括担保合同），与传统贷款相比，银团贷款具有如下优势：（1）筹资金额大、期限长。银团贷款有多家银行共同参与，因此其资金实力强大，银团贷款所发放的贷款金额大都较为巨大，期限也较长，能够满足绝大多数借款人的用款要求；（2）贷款风险分散，各银行的贷款风险相对较小。银团贷款有多家银行共同参与，各银行只承担一定的贷款额度，但贷款总金额巨大，能够基本满足借款人的用款要求，因此各银行的风险相对较低；（3）避免恶性竞争，有

2、利于各银行的同业合作。同时，由于银团贷款的参加银行较多，因此与传统借款相比，银团贷款也有其劣势，主要包括法律关系和程序比较复杂，谈判难度大和借款人的贷款成本较高等。根据组成方式以及各成员行在银团中承担的权利和义务的不同，银团贷款可分为直接银团贷款和间接银团贷款，其中直接银团贷款在银团贷款中占据相当大的比例，一般所说的银团贷款和传统意义上的银团贷款指的就是直接银团贷款。本文试着结合有关法律规定和从事直接银团贷款业务的经验，对直接银团贷款及其涉及的相关法律问题予以简单的介绍。一、 直接银团贷款的概念和特点1银团贷款的历史发展银团贷款出现于20世纪60年代。1968年，以银行家信托公司与利曼兄弟银行

3、为经理行，有12家银行共同组成银团对奥地利发放了金额为1亿美元的世界上首笔银团贷款，从此，银团贷款作为一种中长期融资方式正式登上了国际金融舞台并得到了迅速的发展。概括说来，银团贷款的发展大致可以分为三个阶段：（1）高速起步阶段（1968年到1981年）。银团贷款在这一阶段取得了迅速发展，在银团贷款出现的1968年当年，银团贷款的总金额就已经达到了20亿美元， 1973年迅速上升到195亿美元，到1981年，银团贷款金额已达1376亿美元，占国际资本市场长期贷款总额的74%。此期间的银团贷款以美元为主，借款国家以西方工业化国家为主，但一些主要新兴工业国家所占的比重逐渐增加。（2）停滞和萎缩阶段（

4、1982年到1986年）。在这一阶段中，由于以墨西哥等拉美国家为代表的发展中国家债务危机的发生、作为国际借贷资金重要供应者的石油输出国存款大量减少以及西方工业国因国内经济复苏对资金需求量增加而减少资本的输出等多种因素的作用，直接导致了国际银行贷款锐减，而其中尤以国际银团贷款和欧洲货币贷款下跌最烈，1982年，两类贷款合计为982亿美元，1983年为380亿美元，1984年为301亿美元，1985年则进一步下降到189亿美元，跌倒了1973年的水平。（3）持续发展阶段（1987年至今）。在此阶段，由于发展中国家债务危机的缓解和世界各国金融管制趋向宽松化，国际银团贷款又重新兴起。我国的银团贷款起步

5、于20世纪80年代，目前银团贷款在我国已经取得了广泛的发展，不但利用国际银团贷款的项目越来越多，而且我国的各银行也越来越多地参加到银团贷款中，1997年，中国人民银行颁布了银团贷款暂行办法，这是我国银团贷款发展过程中的重要里程碑。2直接银团贷款及其特点所谓直接银团贷款，是指在牵头行的统一组织下，由借款人与各成员行组成的银团直接进行谈判并共同签订同一份贷款合同，各成员行根据贷款合同规定的条件、按照其各自事先承诺的贷款额度向借款人发放贷款，并由代理行统一负责贷款的管理和回收的银团贷款。一般来说，直接银团贷款具有如下特点：（1）牵头行的作用有限并具有阶段性。在直接银团贷款中，牵头行的作用一般限于组建

6、银团和组织有关谈判、起草有关法律文件等，一旦银团贷款合同正式签订，牵头行的上述职责和作用即告结束，代理行正式开始承担对银团贷款进行管理的职责，此时的牵头行作为银团的一员，与普通参加行处于平等地位，享有相应权利并承担相应义务；（2）成员行的权利与义务相对独立。直接银团贷款中的每个成员行所承担的权利与义务是相互独立的，彼此之间不存在连带关系，即每个成员行均独立享有其在银团贷款合同项下的权利，同时也均独立承担其在银团贷款合同项下的义务，某成员行放弃其在银团贷款合同项下的权利并不构成其它成员行亦放弃其在银团贷款合同项下的权利，某成员行不履行其在银团贷款合同项下的义务亦不构成其它成员行亦不履行各自在银团

7、贷款合同项下的义务，同时相应责任由该成员行自行承担，除银团贷款合同另有约定外，其它成员行对此不承担任何责任；（3）成员行相对稳定。直接银团贷款的成员行在银团组建后就已经确定，并且其均从开始阶段就参与了银团贷款的相关工作，对银团贷款有着深入的了解和明确的预期，轻易不会转让其在银团贷款合同项下的贷款份额；另一方面，尽管银团贷款合同中规定成员行均有权转让其在银团贷款合同项下的贷款份额，但银团贷款合同同时对这此转让行为又进行了明确的限制，这也使得成员行的组成具有相对较大的稳定性；（4）所有成员行使用同一份贷款合同，贷款条件相同。直接银团贷款的成员行一起与借款人就银团贷款合同进行谈判并一起与借款人签订同

8、一份银团贷款合同，既然是同一份银团贷款合同，其贷款条件当然相同。二、直接银团贷款的当事人及其法律关系1直接银团贷款的当事人及其各自的主要权利义务一般说，直接银团贷款的当事人包括借款人、牵头行、代理行、参加行和担保人，有的银团为了吸引更多银行参与贷款，还可能会设有副牵头行、副代理行或安排行等虚职，其权利义务同牵头行或代理行的权利义务相接近或类似，但一般实际作用有限，在此不加以讨论。（1）借款人及其主要权利义务。直接银团贷款中的借款人是指与向银团申请贷款并按照银团贷款合同的约定享有相应权利并承担相应义务的企业或其它组织，直接银团贷款中的借款人可以是各国政府、中央银行、国家机构、国际金融组织和具有法

9、人资格的企业或其它组织等，其中各国政府、中央银行、国家机构、国际金融组织作为借款人的情况大都出现在国际银团贷款中（包括直接和间接国际银团贷款），国内银团贷款（包括直接和间接国际银团贷款）的借款人一般限于具有法人资格的企业或其它组织。在直接银团贷款中，借款人的权利义务主要包括：A 委托牵头行组织银团；B 向牵头行披露相关信息资料，配合牵头行起草资料备忘录；C 接受并配合牵头行和潜在贷款人对其进行的信用调查和审查，如实陈述有关情况并如实提供有关资料；D 参加银团贷款合同和相关法律文件的谈判；E 按时向牵头行、代理行等银团成员行支付有关费用；F 依据银团贷款合同取得相应贷款并按有关约定使用贷款；G

10、按时还本付息；H 按照银团贷款合同的约定向各成员行提供自身的财务资料和其它与贷款有关的资料，接受代理行和各成员行的监督检查；I 按照银团贷款合同的约定承担违约责任；J 银团贷款合同或其它相关法律文件约定的其它权利义务。（2）牵头行及其主要权利义务。直接银团贷款中的牵头行又称经理行或安排行，是指接受借款人的委托，负责组建银团以向借款人发放银团贷款的银行。牵头行通常是由借款人根据贷款需要而物色的，一般应为实力雄厚、在金融界享有较高威望、与其它银行有广泛业务联系并与借款人关系密切的银行。牵头行实际上扮演着直接银团贷款的组织者的角色，主要起到沟通借贷双方的桥梁的作用，具体来说，牵头行的权利义务主要包括

11、：A 接受借款人的委托，以承诺书的形式承诺为借款人物色贷款银行并向借款人提供贷款的基本条件；B 准备资料备忘录；C 向潜在的贷款人发送资料备忘录和参加银团贷款的邀请函；D 向潜在的贷款人如实披露其所知悉的借款人的全部事实真相，因为欺诈或疏忽而对重大事实作了错误陈述或存在实质性遗漏并致使成员行因此遭受损失的，牵头行需要对此承担相应的法律责任（此责任可以通过技术手段予以排除，如明确规定各成员行独自对银团贷款进行调查和评审，各成员行对银团贷款做出的判断和决定不依赖于牵头行提供的信息备忘录等）；E 选择银团律师，组织成员行、借款人和担保人等有关当事人对银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件的谈判和

12、起草工作，组织有关当事人签署银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件；F 协助借款人准备首次提款的相关基本文件并监督各成员行首期贷款的到位情况；G 向借款人收取杂费等费用；H 享有参加行享有的权利并承担参加行应承担的义务；I 银团贷款合同、银行间合作协议或其它相关法律文件约定的其它权利和义务。需要说明的是，直接银团贷款中牵头行的部分权利义务集中于银团的组建阶段，具有较强的阶段性，除银团贷款合同或银行间合作协议另有约定外，当银团正式组建并签订了银团贷款合同后，牵头行就成为普通的参加行，和其它参加处于平等地位，享有相应权利并承担相应义务，至于银团贷款的日常管理工作则由代理行负责。（3）代理行及其

13、主要权利义务。直接银团贷款中的代理行是指接受各成员行的授权，代表银团对银团贷款进行日常管理的银行。如前所述，在银团贷款合同签订后，牵头行对银团贷款负有的组织责任结束，银团贷款的日常管理职责由代理行承担，主要包括贷款的发放和回收、贷款的贷后管理、协调成员行之间以及成员行与借款人和担保人之间的关系、违约事件的处理等，由此可见，代理行在直接银团贷款中具有非常重要的地位与作用，加之代理行可以向借款人收取代理费等费用，代理行在对银团贷款进行日常管理过程中也可以间接获得有关利益，因此，直接银团的代理行的选任应非常慎重，同时对代理行的违约责任的约定也应尽可能的明确化和细化，在实际操作过程中，代理行大都由借款

14、人与银团各成员行协商后确定。一般来说，代理行的权利义务主要包括：A. 负责贷款的发放和回收，主要包括接到借款人的提款通知后对提款通知进行审核，审核通过后及时通知各成员行按规定的时间、金额和放款方式放款；在贷款本金和利息偿还之前的一定时间书面通知借款人本期利息额及本金额及在各贷款人之间的分配金额；在到期日将收到的本息和违约金等款项分付到各成员行指定的银行帐户中；不得以任何形式对借款人的贷款进行任何形式的挪用或截留等；B. 负责贷款的日常管理，主要包括为借款人开立有关帐户并对其进行严格监管；监督借款人按照银团贷款合同约定的用途使用贷款；检查借款人和担保人的经营情况和资信情况；监督担保人按照担保合同

15、的约定履行义务等；C. 负责银团内部及银团与借款人、担保人之间的联系与沟通，主要包括将收到的借款人或担保人向银团发送的通知等文件及时通知各成员行；将银团发送给借款人或担保人的通知等文件及时送达借款人或担保人；接受各成员行的询问并及时反馈等；D. 召集并主持银团会议，实施银团会议的决议；E. 处理违约事件；F. 勤勉尽职地履行职责，不得利用代理行的地位为自己牟取不正当利益或损害其它成员行的利益；G. 对违反银团贷款合同及银行间合作协议的约定的行为或不履行职责的行为向各成员行承担违约责任或赔偿责任；H. 向借款人收取代理费等费用；I. 辞去代理行的职务；J. 享有参加行享有的权利并承担参加行应承担

16、的义务；K. 银团贷款合同、银行间合作协议或其它相关法律文件约定的其它权利和义务。（4）参加行及其主要权利义务。直接银团贷款中的参加行是指除牵头行和代理行外，参加银团并按其承诺份额提供贷款银行。相对于牵头行和代理行来说，参加行在银团中居于次要地位，其一般不直接参与贷款的管理，参加行和牵头行、代理行统称为成员行。一般来说，参加行的权利义务主要包括：A 参加银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件的谈判，签署有关法律文件B 按照银团贷款合同及银行间合作协议等相关法律文件的约定承担向借款人发放贷款的义务，包括按时、足额及任何时刻均比例平等发放贷款等；C 通过代理行从借款人处收取贷款本息和违约金等款

17、项；D 通过代理行了解借款人和担保人的资信状况和经营情况；E 通过代理行了解银团贷款合同的履行情况，并取得与银团贷款有关的文件资料；F 向借款人收取承诺费等费用；G 转让贷款额度，包括已经发放的贷款和尚未发放的贷款；H 独立向借款人或担保人提出索赔（从银团的统一性和平衡各成员行利益的角度考虑，此项权利可以考虑加以限制，如需经银团会议表决通过等）；I 建议召集或召集银团会议，参加银团会议并行使表决权，履行银团会议的决议；J 提议罢免代理行；K 将收到的借款人或担保人发送的通知等文件及时通知各成员行；L 禁止就银团贷款合同项下的债权对借款人或担保人在其开立的帐户内的款项行使抵销权；M 未经银团会议

18、通过，禁止提前收回贷款、停止发放贷款、拒绝发放等；N 禁止从事不利于银团贷款的行为；O 银团贷款合同、银行间合作协议或其它相关法律文件约定的其它权利和义务。需要说明的是，在直接银团贷款中，牵头行和代理行实际上相当于具有特殊权利和义务的参加行，因此牵头行和代理行除了享有牵头行和代理行特有的权利并承担其特有的义务外，还应享有参加行共同享有的权利，并承担参加行共同承担的义务，即对于本部分内容涉及的参加行的权利义务，牵头行和代理行同样应当享有并承担。（5）担保人及其主要权利义务。直接银团贷款中的担保人是指向债权人提供担保，对债务人在银团贷款合同项下的债务向银团成员行承担担保责任的企业或其它组织。在直接

19、银团贷款中，担保人提供的担保可以是保证、抵押或质押，也可以是法律规定的其它形式的担保。担保人在直接银团贷款中的权利义务主要包括：A 出现担保合同约定的相关情形时，按照担保合同的约定承担担保责任；B 按照担保合同的约定承担担保责任后，向反担保人或借款人进行追索；C 担保合同或其它相关法律文件约定的其它权利义务。2银团内部的成员行之间的法律关系（1）代理行与其它成员行之间的法律关系。从上述代理行的权利义务以及参加行的权利义务的内容可知，代理行与其它成员行之间实际上是一种委托代理关系，即代理行实际上是作为银团各成员行的委托代理人，根据各成员行的授权而履行对银团贷款进行日常管理等职责的，这在银团贷款合

20、同和银行间合作协议关于代理行职责的条款中往往也有相应表述，如“各成员行不可撤销第授权代理行行使本条规定的职责”等，在这种情况下，代理行作为各成员行的代理人，其在授权范围内实施的代理行为的法律后果应由银团各成员行共同承担，但代理行超越授权范围而实施的行为的法律后果则应由其自行承担（此时又涉及表见代理和善意第三人的问题，如果代理行的行为构成表见代理，则可能会对银团其它成员行产生非常不利的影响，为了避免这种情况的出现，可以考虑在银团贷款合同中明确各成员行对于代理行的授权的范围，同时强调代理行实施的重大行为应出具银团会议的决议或其它成员行共同出具的函等）。既然代理行与其它成员行之间是委托代理关系，因此

21、代理行与其它成员行之间的权利义务应适用民法通则和合同法中关于委托合同的规定，因此在起草银团贷款合同和银行间合作协议中关于代理行职责的条款和参加行的职责的条款时，可以参照民法通则和合同法中关于委托合同的规定，以利于更加规范直接银团贷款。（2）各成员行之间的法律关系直接银团贷款的各成员行是系基于合同而联系在一起的，故各成员行之间为合同关系，主要包括银团贷款合同、银行间合作协议等，各成员行在上述合同项下的法律关系具有如下特征：A各成员行之间的地位平等。直接银团贷款中的各成员行之间的法律地位平等，主要体现为平等参加银团贷款的相关谈判，按照贷款份额利益共享、风险共担，包括按照贷款份额的比例发放和回收贷款

22、，按照贷款份额享有担保和保险权益，按照贷款份额行使银团会议表决权等；B各成员行之间的权利与义务相对独立。直接银团贷款中的每个成员行所承担的权利与义务是相互独立的，彼此之间不存在连带关系，即每个成员行均独立享有其在银团贷款合同项下的权利，同时也均独立承担其在银团贷款合同项下的义务，某成员行放弃其在银团贷款合同项下的权利并不构成其它成员行亦放弃其在银团贷款合同项下的权利，某成员行不履行其在银团贷款合同项下的义务亦不构成其它成员行亦不履行各自在银团贷款合同项下的义务，同时相应责任由该成员行自行承担，除银团贷款合同另有约定外，其它成员行对此不承担任何责任。3银团成员行与借款人和担保人之间的法律关系。（

23、1）银团成员行与借款人之间的法律关系。直接银团贷款的成员行与借款人之间是债权债务关系，这种债权债务关系是相对的：成员行对借款人负有按照银团贷款合同的约定发放贷款的义务，借款人享有要求成员行按照银团贷款合同的约定发放贷款的权利；借款人负有按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的义务，成员行享有要求借款人按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的权利。换而言之，成员行与借款人实际上是互享债权和互负债务的，对于已经发放的贷款，借款人负有按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的义务，成员行享有要求借款人按照银团贷款合同的约定向成员行偿还借款本息的权利，此部分贷款属于成员行对借款人享有的债权，

24、成员行在通知债务人后即可予以转让；对于尚未发放的贷款，成员行对借款人负有按照银团贷款合同的约定发放贷款的义务，借款人享有要求成员行按照银团贷款合同的约定发放贷款的权利，此部分贷款属于成员行对借款人负有的债务，成员行需取得债务人和担保人的书面同意后方可予以转让。需要特别说明的是，直接银团贷款中的银团是由牵头行接受了借款人的委托后组建的，故牵头行与借款人之间除了具有银团贷款合同项下的债权债务关系外，还存在着委托关系，此处的委托关系亦应受到民法通则和合同法的调整。（2）银团各成员行与担保人之间的法律关系。银团各成员行与担保人之间是担保关系，当借款人违反银团贷款合同和担保合同的相关约定时，成员行有权要

25、求根据担保种类的不同而要求担保人承担相应的违约责任，担保人对成员行的主张除享有担保合同和相关法律规定的抗辩权外，还享有借款人拥有的抗辩权，同时担保人承担了担保责任后有权向反担保人和借款人进行追索。三、直接银团贷款中银团的法律性质和法律地位关于直接银团贷款中银团的法律性质和法律地位，目前存在着较大的争议，主要观点有合伙关系、合资关系和信任关系等。1合伙持这种观点的人认为银团实际上是各成员行之间建立的一个合伙组织，各成员行之间是合伙关系。但是依据合伙的法律规定，各成员行作为合伙的成员，其相互之间应当就银团的债务承担连带责任，这明显与直接银团贷款中各成员行之间的独立义务原则相矛盾，因此合伙的观点不能

26、成立。2合资持有这种观点的人认为银团是各成员行之间合资关系的体现，最主要的依据就是银团会议及其表决和决策机制，银团贷款中银团会议及其表决和决策机制与公司法中关于公司股东会和董事会的有关规定非常接近，但这种观点又与银团贷款中成员行对借款人和担保人享有独立的诉权的原则相冲突，同时也无法解释直接银团贷款项下的义务由各成员行分别对借款人独立承担而不是由银团直接承担的问题。3信任关系信任关系是英美法系中的概念，其含义与大陆法系中的代理类似，持这种观点的人认为银团是基于合同而形成的各成员行之间的信任关系（代理关系），但这种观点同样与银团贷款中成员行对借款人和担保人享有独立的诉权的原则相冲突。我们认为银团作

27、为各成员行的共同体，其在法律上并没有独立的法律地位，也不具有独立的民事主体的资格，因为相关合同均是由各成员行共同签署的，银团实际上并不真正享有（也无法享有）任何权利也不承担（也无法承担）任何义务，有关的权利和义务均是由各成员行直接承担的，关于银团贷款的有关决策虽然是以银团会议决议的形式出现的，但其实际上也是由各成员行作出的，具体实施也均由相应成员行负责，由而产生的权利和义务也由各成员行直接承担，因此可以说，银团更多的只是一个法律上的概念，而并不真正具有民事主体的法律地位。 四、直接银团贷款的费用依据国际惯例，直接银团贷款的成员行除了向借款人收取利息外，一般还在利息之外向借款人收取相应的银团费用

28、，这些费用是对成员行有关成本的补偿，也是借款人的筹资成本的一部分，常见银团费用有承诺费、管理费、代理费、杂费等。另外，于银团内部组织的不同等原因，除了上述四种常见费用外，还可能会有安排费、包销费等费用。1承诺费这是一般的直接银团贷款中均存在的费用，由借款人向各成员行进行支付。由于银团贷款合同的签订日和借款人的实际提款日之间具有一定的时间间隔，而且大多数银团贷款合同项下的贷款可以分次提取，银团贷款合同中对借款人的具体提款日也往往不作明确的规定，而是由借款人根据需要制订提款计划并提取有关贷款。在这种情况下，为了保证借款人提款要求可以及时得到满足，成员行在允许提款的期限内要准备一定的头寸以备借款人提

29、款，而这部分备用头寸对成员行来说是没有利息收入的，因此，借款人应补偿成员行因准备头寸而放弃的利息收入，此补偿即为承诺费。承诺费通常从银团贷款合同签字日或首次提款日起算，至提款期结束时止，依据贷款中尚未提取部分的金额按事先双方约定的费率计算，承诺费的费率一般在0.125%-0.5%之间。如果根据银团贷款合同的规定，借款人在较短期限内一次性提取全部贷款或者提款期限虽较长，但提款是按计划进行的，则成员行可以不向借款人收取承诺费。2管理费这也是一般的直接银团贷款中均收取的一种费用，由借款人向各成员行进行支付。管理费最开始是由借款人支付给牵头行用于补偿其在组织银团中所作的特殊贡献，后来逐步演变成借款人在

30、利差以外对各成员行融资成本的一种补偿。管理费一般在银团贷款合同签订后进行支付，由借款人按贷款金额的一定比例一次性向代理行进行支付，然后由代理行按各成员行的贷款比例分别支付给各成员行，管理费的费率一般在0.25%-0.5%之间。3代理费代理费在一般的直接银团贷款中普遍存在，由借款人向代理行进行支付。在直接银团贷款中，代理行负责银团贷款的日常管理工作并承担着沟通借贷双方的桥梁的责任，即与其它成员行相比，代理行作了更多的工作并付出了更多的精力，因此，代理行除了与和其它成员行一起取得借款人的相关补偿外，还应从借款人处取得特殊的补偿，这种针对代理行的特殊补偿就是代理费。代理费一般由代理行和借款人协商而定

31、，一年一付，代理费的费率一般在0.125%-0.5%之间，代理费的多少取决代理行的工作量的大小，如果银团的成员行越多、提款次数越多、还款次数越多，则代理费越高，反之，代理费就越低。4杂费这也是直接银团贷款中普遍存在的一种费用，由借款人向牵头行进行支付，用于补偿其在组织银团、安排签字仪式等工作中所发生的费用支出，一般包括但不限于律师费、通讯费、印刷费、交通费等。杂费的支付方式一般有两种：一是由牵头行向借款人实报实销；二是由牵头行按贷款金额的一定比率进行收取。5包销费包销指的是在银团组建过程中，牵头行尽最大努力组织银团并为借款人安排有关贷款份额，如银团未能组成或贷款份额未能由银团全部认购，则由牵头

32、行向借款人承担全部贷款或差额部分的贷款。采用包销方式时，借款人往往要向牵头行支付包销费以补偿牵头行对此所承担的风险。包销费的比例一般为贷款总金额的0.5%-0.25%。我国现行的银团贷款管理办法禁止成员行向银团贷款的借款人收取利息以外的其它款项，但银行中间业务暂行规定已经允许对中间业务进行收费，其中包括“企业投融资顾问业务，包括融资顾问、国际银团贷款安排”，因此，目前成员行可以通过变通的方式向银团贷款的借款人收取银团费用，实际操作过程中成员行向借款人收取银团费用的情况也非常普遍，人民银行和银监会正在起草的新的贷款通则（征求意见稿）中已经允许成员行向借款人收取银团费用，这即有利于维护成员行的合法

33、权益又符合国际惯例，相信在不久的将来成员行向借款人收取银团费用将不会存在法律和政策障碍，目前也可以通过将其作为中间业务等变通的方式向借款人收取银团费用。五、直接银团贷款的担保直接银团贷款的担保作为保证债权实现的一种法律手段，其设计是否合理及有效对于直接银团贷款具有重要的法律意义。1直接银团贷款的担保的属性直接银团贷款的担保的属性指的是直接银团贷款的担保合同与银团贷款合同之间的关系而言的，即直接银团贷款的担保是具有从属性、依附于银团贷款合同而存在，还是具有独立性、可以不依赖于银团贷款合同而独立存在，对于这一问题存在着两种不同的观点。一种观点认为担保合同具有从属性，担保合同是银团贷款合同的从合同，

34、其效力依附于银团贷款合同，如果银团贷款合同无效或被撤销则担保合同亦相应为无效或被撤销，同时担保人享有借款人对成员行享有的抗辩权，我国担保法确定了此种原则。另一种观点则认为担保应为独立担保。所谓独立担保，是指担保合同独立于主合同而单独存在，其与主合同之间没有从属关系的特殊的担保。在实践中，独立担保主要有两种表现形式：一种为成员行与担保人约定担保合同的效力与银团贷款合同的效力无关，即使银团贷款合同被确认为无效或被撤销，担保合同也不因此而必然无效，只要担保合同本身不存在导致担保合同无效的情形，担保合同就仍然有效，担保人应继续承担担保责任；另一种为成员行与担保人约定担保人放弃对成员行的抗辩，包括担保人

35、放弃主合同约定的对成员行的抗辩和先诉抗辩权等，例如成员行与担保人约定主合同变更和债权、债务转让均不影响担保人的担保责任或者担保人接到成员行要求其承担担保责任的通知后即无条件地承担担保责任等，但不包括有充足的证据证明成员行的要求属于欺诈、滥用权利或者主债权为非法债权的抗辩等。无论哪一种表现形式的独立担保，其实质都是割裂了主合同与担保合同之间的关系。目前第二种观点在国际上占主流地位，最高人民法院基于尊重国际惯例的原则，通过判例的形式间接确定了对外的独立担保和外国银行、机构对国内机构提供的独立担保有效的态度，但国内的独立担保仍为无效，在国际银团贷款和国内银团贷款中对此应予以注意。2直接银团贷款的担保

36、的种类直接银团贷款的担保大致可以分为保证、抵押和质押，另外具有担保性质的保险权益转让在实践中也被广泛采用。（1）保证在一般的担保中，相对于作为人的担保的保证来说，作为物的担保的抵押和质押往往更受债权人的青睐，但在银团贷款中，由于抵押物和和质物处置起来受政治和法律等方面的影响较大，加之即使不考虑前述因素，抵押物和和质物能否妥善处置也存在着较大的不确定因素，因此，在实践中银团贷款往往教少采用押和质押，而较多地采用保证。由于银团贷款的贷款金额巨大且贷款期限长，因此要求保证人要具有非常强的经济实力，例如具备一定规模的银行或信誉良好、实力雄厚的大型公司等，在实践中寻找这样的保证人存在着一定的难度。当然，

37、在保证担保中可以采用由多个保证人共同提供保证担保的方式，在这种方式中除了要考虑保证人的保证能力外，还需要明确各个保证人的保证份额，如明确其各自对全部债务均承担保证责任等。另外，由于银团贷款的贷款期限长且提款和还款次数繁多，因此银团贷款的担保在国内还会涉及到主债务诉讼时效的计算和保证债务的保证期间等问题。（2）抵押抵押作为担保之王在银团贷款中同样受到重视，银团贷款的抵押包括固定抵押和浮动抵押，固定抵押指的是指对已经存在的财产设定的抵押，浮动抵押则是指以对已经存在的财产和未来将取得的财产一起设定的抵押，在浮动抵押的情况下，抵押人除了需以现有的财产向成员行承担抵押责任外，还应以其未来所取得的全部财产

38、或未来所取得的全部财产中约定的一部分财产向成员行承担抵押责任外。我国担保法并不承认浮动抵押，最高人民法院在关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释中确认了在建工程抵押的效力，但其仍属于固定抵押的范畴，与真正的浮动抵押并不相同。（3）质押银团贷款中的质押包括动产质押和权利质押，目前国内开始兴起收费权质押，主要包括有着明确的法律规定的公路、桥梁、隧道收费权质押，在特定范围内有着明确法律依据的农网改造涉及的电费收益权质押，还包括目前尚没有明确法律依据的一般电费收费权质押和水费收费权质押等，收费权质押在实际操作过程中主要通过对相关收费收入进行监管而体现。上述收费权质押在实践中被普遍采用，但还是有相关

39、问题需要慎重对待，特别是质押的收费权如何变现的问题。目前关于质押的收费权的变现方式主要包括扣划相关收费帐户内的款项、直接向交费人收取有关费用、以拍卖变卖等方式处置收费权等，这几种方式中，扣划收费收入是较为有效的方式，但另外两种方式则存在着较大的法律问题。质押的收费权绝大多数为国家特别许可的收费权利，此种许可需经特定的国家机关审批并颁发相关批准证书或批准文件，这种批准应专属于出质收费权的出质人，一般情况下出质人不得进行转让或不正当处置。而目前收费权变现方式中的直接向交费人收取有关费用的方式和以拍卖变卖等方式均涉嫌直接或变相处置收费权，这可能会存在着一定的法律障碍，即相关行为是否合法有效并被有关国

40、家机关认可或获得相关批准手续并不确定，在这种情况下，是否有相对人愿意接手被处置的收费权也存在着较大的疑问。对于法律明确允许质押并在有关审批机关办理了质押登记的收费权质押来说，上述问题的影响可能会比较小，但对于没有相关规定的其它收费权质押来说，其将面临着一定的法律风险。为了解决上述问题，一方面应争取国家明确允许相关收费权进行质押，另一方面，在目前的情况下可以对担保方案进行适当的技术处理，如在设定收费权质押担保的同时，要求出质人的股东（特别是大股东）将其持有的出质人的股权同时出质给成员行，这样一来，一旦借款人违约时可以通过处置出质人的股权的方式实际间接处置收费权的目地，从而回避了转让收费权的问题。

41、3成员行所享有的担保份额直接银团贷款的担保是对借款人在银团贷款合同项下的债务所提供的担保，债权人包括全部成员行，实际上担保合同也是与全体成员行共同签署的，由于各成员行在银团贷款中的贷款额度不同且其各自在银团贷款合同项下权利义务又均具有独立性，在这种情况下，为了平等保护各成员行的合法权益并保证不会因此对其它成员行的合法权益造成不利影响，成员行在行使其担保债权时应有一定的限制，即成员行只能在其债权份额（即贷款份额）内行使担保权。4担保方案的设计担保方案的设计对于银团贷款来说至关重要，其直接关系到各成员行的贷款是否有保障，因此，在设计银团贷款的担保方案时应全方面考虑相关法律风险，根据银团贷款的不同情

42、况确定合适的方案。理论上可以讨论的担保方案是打包担保的方案，即首先由具备担保实力的保证人提供连带责任保证担保；其次，由借款人的股东以其持有的借款人的股权提供股权质押担保；第三，如果借款人享有可以质押的收费权，由借款人提供收费权质押担保；第四，借款人以其主要机器设备等动产提供抵押担保或以商标权和专利权等知识产权提供质押担保；第五，借款人以其在建工程或房屋提供抵押担保。这种担保方案的优点是担保方式众多，借款人的股权和资产较为干净，成员行的债权能够得到较为有效的保障，同时其行使担保权时的余地也较大，成员行既可以处置借款人的资产，又可以处置借款人的股权进而间接处置借款人的收费权，同时还可以要求保证人承

43、担保证责任。但这种担保方案也存在着一定的法律问题，主要是担保法规定的成员行应首先处置借款人提供的物的担保，然后才能就其不足部分要求保证人和提供物的担保的第三人承担担保责任，同时如果成员行放弃了债务人提供的物的担保的，其它担保人在成员行放弃的物的担保的范围内免除责任的问题。就前面所涉及的担保方案来说，借款人提供的物的担保包括收费权质押、动产抵押、权利质押和不动产抵押，如果成员行不首先处置上述担保物权，则其向提供担保的第三人行使担保权的权利将受到很大的影响，而实际操作过程中快速有效地处置上述担保物的难度是客观存在的。为了解决此问题，可以考虑对前面涉及的担保方案进行相应调整：保留第一项和第二项担保方

44、式，考虑保留第三项担保方案，根据银团贷款的具体情况适当减少或不采用第四种及第五种担保方案，同时考虑由借款人出具不就其机器设备等动产和房屋向第三人提供抵押担保的承诺文件和不就其商标权和专利权等知识产权向第三人提供质押担保的承诺文件，上述承诺文件最好能在有关抵押或质押登记部门备案或由有关抵押或质押登记部门出具不办理有关抵押或质押登记的文件。5保险权益转让保险权益转让指的是借款人通过合同的方式将其在有关财产保险合同项下的受偿权和索赔权等相关权益转让给成员行所有的行为。保险权益转让实际上并不是法律规定的担保的方式，但其具有担保的某些性质，可以有效减少成员行的风险，因此保险权益转让在银团贷款中普遍存在。

45、保险权益转让存在着一些问题需要予以注意。首先，银团贷款中的保险权益转让一般采用背书转让保单或变更保险合同的方式，即将保单通过背书的形式转让给代理行，或者将保险合同中的被保险人变更为代理行，无论采用哪种方式，其实质均属于对保险合同的变更，故保险权益转让均以取得保险人的同意为有效的前提（货运保险合同除外）。其次，保险法确定了财产保险的保险利益原则，即投保人投保时其对保险标的物应具有保险利益，保险事故发生是被保险人也应当对保险标的物具有保险利益，保险合同订立时被保险人对保险标的具有保险利益但保险事故发生时不具有保险利益的，保险人不承担保险责任；保险合同订立时被保险人对保险标的不具有保险利益但发生保险

46、事故时具有保险利益的，保险人应当依法承担保险责任。在财产保险合同中，保险具有损害补偿的性质，保险标的物一旦发生损失 ,对其具有保险利益的被保险人可以得到赔偿的最高限额只相当于标的物的损失，如果被保险人对保险标的物没有保险利益，则保险事故发生时被保险人本身不可能有损害 ,因而他也当然不应借助保险获得不当利益，由此可见，确定保险利益原则的目的是为了防止赌博性投保和诱发道德风险。财产保险合同的保险利益一般包括当事人因为物权、合同关系等而对保险标的物所享有的经济利益，如所有权人和抵押权人对抵押物享有保险利益、仓储方和运输方对货物享有保险利益等，但对于普通债权人对于债务人的财产是否享有保险利益则存在较大

47、的争议，即债权人对于其并不享有抵押权的借款人所有的财产是否具有保险利益存在着相当大的争议，银团贷款中的保险权益转让就涉及该问题，出于谨慎的角度，可以考虑对投保的财产设定抵押，这样成员行对抵押物将具有保险利益，从而确保保险合同有效，但这样又会涉及前面提及的债务人提供了物的担保的问题，在这种情况下，可以考虑变通的方式，即不对投保的财产设定抵押或质押，而是要求借款人在与保险人签订的保险合同或保单中明确约定一旦发生保险事故时，保险人应直接将保险金支付至借款人在代理行开立的专门帐户中，此外，未经代理行书面同意，借款人和保险人不得对保险合同进行修改，同时保险合同或保单的原件由代理行保管，这样一来，不但可以避免因为被保险人对于保险标的不具备保险利益而导致保险人不承担保险责任的情况的出现，而且一旦发生保险事故时，保险人将保险金直接支付至借款人在代理行开立的专门帐户中，代理行可以有效控制保险金。第三，保险利益转让在银团贷款中一般采用代理行作为保单的受让人或被背书人的方式，而不是所有成员行一起作为保单的受让人或被背书人，但此时的代理行只是代表各成员行作为保单或保险合同的名义持有人，保单或保险合同项下的权益由各成员行共同享有。（未完待续）20