承揽合同和建设工程合同的区别 .docx
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1、精品名师归纳总结承揽合同和建设工程合同的区分承揽合同是一大类合同的总称,是日常生活中除买卖合同外常见和普遍的合同,传统民法中承揽合同包括加工承揽合同和建设工程合同两大类。我国合同法第 251 条第 1 款对承揽合同所下定义为: “承揽人依据定作人的要求完成工作, 交付工作成果,定作人给付酬劳的合同。”在承揽合同中,完成工作并交付工作成 果的一方为承揽人。接受工作成果并支付酬劳的一方称为定作人。合同法中的承揽合同不包括建设工程合同 。由于建设工程合同在进展中形成了很多特殊的行业特点,法律将建设工程合同独立于加工承揽合同单独加以规定。合同法第 287 条“本章没有规定的, 适用承揽合同的有关规定。
2、 ”这一规定说明白这两种合同之间具有相通性。可以说,建设工程合同是一种特殊的承揽合同,因此,在实践中二者的区分也就更加困难。依据合同法的规定,建设工程合同是指承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。承揽合同是承揽人依据定作人的要求完成工作,交付工作成果, 定作人给付酬劳的合同。我们先来看一个案例:建设工程施工合同与承揽合同的区分2021 年 10 月,日照仲裁委员会受理了一起合同纠纷案件,案情大致是:申请人某钢厂托付被申请人某起重机制造公司制造一个悬梁起重机,包括起重机的制作和安装。合同商定竣工日期为 2007 年 5 月 1 日,每延误一天,需支付合同价款万分之 5 的延期违约金。合同履行
3、中发生的一切纠纷,由合同履行的的仲裁委员会解决等。合同签订后,申请人按约支付工程款,被申请人未能按期交工,直到可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结2007 年 9 月 14 日才将起重机调试合格后交付申请人使用。 工程交付后, 由于双方当事人对工期延误违约金的运算发生争议,申请人向日照仲裁委员会起重机的安装的申请仲裁:要求裁决被申请人支付工程延期违约金40 余万元。被申请人就以“双方当事人签订的合同实质内容是被申请人依据申请人的要求完成一个起 重机的制作,而起重机的制作是在被申请人所在的进行的,因此该合同是承揽合 同,被申请人住宅的才是合同履行的 ”为由,提出管辖权异议,认为该仲裁
4、委员会没有管辖权。依据最高人民法院现行的法律规定,建设工程施工合同纠纷以施工行为的为合同履行的, 而承揽合同纠纷通常以加工行为的为合同履行的。因此,界定该合同的性质,打算了该仲裁委员会对该案是否享有管辖权。对此,该仲裁委员会内 部有两种不同的观点,由此引起笔者的留意,特撰此小文。合同法第 251 条规定: “承揽合同是承揽人依据定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人给付酬劳的合同。 ”第 269 条规定: “建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”建设工程合同,实际上是承揽合同的一种特殊类型。因此,合同法第 287 条规定: “法律对建设工程合同没有特殊规定的,适用法
5、律对承揽合同的有关规定。”依据合同法的规定,建设工程合同包括工程勘察合同、工程设计合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程设计合同与承揽合同较易区分,因此本文重点阐述工程施工合同与承揽合同的区分。现实中,建设工程施工合同又可分为土木建筑工程合同、装饰装修工程合同和安装工程合同三类 。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性:1、均以完成肯定的工作并交付工作成果为标的 。在承揽合同中,承揽人必需依据定作人的要求,完成肯定的工作,但定作人的目的不是工作过程,而是工作成果。建设工程施工合同中,承包人也必需依据发包人的要求,或依据发包人供应的
6、图纸资料,完成一项工程,发包人的目的,也不是工作过程,而是按期得到一项完整的、合格的工程。2、合同的标的物具有特定性 。承揽合同是为了满意定作人的特殊要求而订立的,因而定作人对标的物质量、数量、规格、外形等的要求使承揽标的物特定化, 使它同市场上的物品有所区分,以满意定作人的特殊需要,这是与买卖合同的最 大区分之处。建设工程施工合同,同样也是依据发包人供应的与众不同的图纸, 为满意发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。3、承揽人或施工人的工作均具有独立性 。两类合同中,承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务,不受合同对方的指挥,独立完成合 同商定的质量、期限等责任,
7、在工作成果和工程交付前,对标的物的灭失或工作 条件恶化风险所造成的缺失承担责任。4、均具有肯定的人身性质 。承揽人或承包人一般必需以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程,并承担风险,不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完 成,且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。5、均是双务、有偿合同 。承揽合同中,承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务,而定作人就负有支付酬劳的义务,两者的义务是相互的、对流的、有偿3可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结的。建设工程施工合同中,承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务,发包人负有支付工程款的义务,两者的义务也是相互、有偿的。对以上建设工程施
8、工合同与承揽合同的共同法律属性,大家的看法是一样的, 但对两类合同的不同之处, 可谓“仁者见仁、 智者见智 ”,从网上搜到的以下两个案例,也反映出两种不同的观点。1、上海市浦东新区人民法院以下简称浦东法院2000 年在审理上海东方上市企业博览中心以下简称上海东方公司破产案时见上海市浦东新区人民法院网,就债权人上海市建筑设计讨论所以下简称建筑讨论所申请优先受偿工程欠款一案,依据建设工程质量治理方法认定:建设工程合同的标的是特指基本建设工程,假如是为完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同,不属于建设工程合同,而属于承揽合同的范畴,因此破产申请人与债权人签订的合同应属于建设装潢工程施工
9、合同,而非合同法286 条所指的建设工程合同。浦东法院最终以建设装潢工程施工合同不是建设工程施工合同、而是承揽合同为由,裁决债权人不得依据最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的规定行使工程价款优先受偿权。2、乙方为甲方承建一块大型户外显示屏,一审法院从合同名称入手,认为该合同属于建设工程施工合同。而二审法院接受了被告的上诉看法认为:当事人双 方标明为 “定制人 ”、“承揽人 ”,合同标的为可拆分物,主要依靠承揽人之技术特点进行施工,最终之安装仅是制作过程之连续,并最终认定该案为“承揽合同纠纷 ”。笔者认为,建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处,主要表达在以下可编辑资料 - -
10、- 欢迎下载精品名师归纳总结三个方面:1、合同标的物的区分。建设工程施工合同完成的工作构成不动产,即合同标的物是不动产物,包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物,而承揽合同完成的工作就不构成不动产的,即标的物一般是指动产。国务院制定的建设工程质量治理条例第2 条第 2 款规定: “本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建设工程安全生产治理条例第 2 条第 2 款规定: “本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建筑业企业资质治理规定第 2 条第 2 款规定: “本规定所称建筑业企业,是指从事土木工程、建筑
11、工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出:建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程,三类工程的共同点就是:工程施工完成后,均构成了不动产物,包括完全不动产物和类不动产物。1完全不动产物是指在物理上固定在土的上、不能任凭移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目,如办公楼、厂房、码头、大路等,但也包括投资额小、工程技术要求比较简洁的建设项目,如民宅、垃圾站、传达室等。不动产物的建设,通常要涉及对土的利用的强制性标准的限制,当事人不得违反规定自行商定。例如,发包人拟投资建设一座厂房,必需经过
12、有关部门的审批,办理土的使用、占用手续,符合有关规划要求,办理开工许可证等。国家建5可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结设主管部门制定的工程类别及等级中,把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工 程、大路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机 电安装工程十四类,从中可以看到,上述工程的共同点是,工程完成后均成为了 完全不动产物。因此,但凡为施工完全不动产物而签订的合同,均是建设工程施 工合同。那么在不动产物上的施工行为,是否是建设工程施工合同的内容了?笔者认为:在不动产物上的施工行为,假如行
13、为的后果添附在不动产物上,并最终形成了与不动产物一体的、不行分割、不行拆分的部分,由此签订的合同,笔者认为也应当定为建设工程施工合同,而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小,但装修行为的后果,通常成为了不动产物上不行分割的部分,因此也是建设工程施工合同的内容,而不是承揽合同的内容。实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区,即有人认为:建设工程合同 的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程,建设工程的要求较高,因此为完成 一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同,而应属于承揽合同,如为个人 建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同,而不是建设施工工程合同。
14、笔者对 此持不同看法:个人建造的住房,也构成不动产。个人住房虽然工程较小、难度 比较小,建设要求不高,但也是房屋建筑, 建筑法中已将建筑活动范畴明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造 ”。应当包括个人住房在内的各类建筑。 另外,个人建造住房,同样需要取得有关部门的许可,施工中同样具有肯定的危急可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结性,同样需要具有肯定资质的人员进行施工,因此,为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。2部分类不动产物,包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简洁拆除之钢板车间等。有人认为:室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简洁
15、拆除之钢板车间等属于类不动产物,不构成民法意义上的不动产物,归属于可拆分物,因此,该类合同主要是依据加工方的技术而签订,应当认定为加工承揽合同,方符合立法之精神。笔者认为:施工上述类不动产物时,不能孤立的只从物的分类来分析,仍要结合下面第2 个不同之处,即对合同主体的要求来分析。2、合同主体的区分。建设工程施工合同的承包人为特殊主体,法律对承包人有特殊要求,即承包人必需是经国家认可的具有肯定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情形下,合同双方为一般主体。1建设工程安全生产治理条例第3 条规定: “建设工程安全生产治理, 坚持安全第一、预防为主的方针”。建筑业企业资质治理规定第1
16、条规定: “为了加强对建筑活动的监督治理,保护公共利益和建筑市场秩序,保证建设工程质量安全,依据建筑法 、行政许可法、建设工程质量治理条例 、建设工程安全生产治理条例等法律、行政法规,制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长,施工中需要肯定的技术,过程存在肯定的危急性,建设工程表达国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全,因此需要由有技术、有才能的队伍来建设,另外建设工程的质量的好坏,可能会涉及到社会公众的人身安全和7可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结财产利益,国家对施工单位实行资质治理是非常必要的。因此,为了加强建设工程安全生产监督治理,保证人民群众生命和财产安全,国
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