GDPC国际私法期末重点总结整理.docx

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1、精品名师归纳总结第一章 国际私法概述第一节 国际私法的调整对象一、国际私法调整对象的概念国际私法调整对象：在国家间交往中产生的各种民商事法律关系,namely 国际民商事法律关系或涉外民事法律关系。构成要件：1 、主体：民事法律关系的主体一方或双方是外国人。2 、客体：民事法律关系的客体或标的是位于外国的物或财产。3 、内容：导致民事法律关系的内容权益义务产生的法律事实发生在国外。二、国际私法调整对象的特点1 、国际性2 、广泛性3 、冲突性三、国际私法调整对象的范畴所谓国际私法调整对象的范畴,即指国际民事法律关系中的哪些问题应由国际私法来解决。1 、国际民事法律关系的法律适用或法律挑选,即法

2、律冲突问题2 、为解决法律冲突而必需第一解决的外国人法律位置、当事人国籍、住宅问题3 、有关国际民事诉讼即仲裁程序问题（including外国人诉讼位置、攻击民事案件的管辖权、司法文书的域外送达、域外取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题）四、国际民事法律关系的法律冲突国际私法上所称的法律冲突是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律挑选上的一种冲突。法律冲突产生的缘由：1 、国家之间进行正常的民事交往,从而产生大量的国际民商事法律关系2 、与国际民事法律关系有联系的几个国家的法律规定不一样3 、受案法院所属国在肯定条件下承认外国法律的域外适用效力

3、五、国际私法调整国际民商法律关系的途径1 、间接调整：指通过一种特殊的法律（冲突规范或冲突规章）来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律,然后再依据它所指定的某个国家的实体法详细确定当事人的权益义务。2 、直接调整：（主要在商事领域适用）指通过国际条约或国际惯例直接规定当事人的权益义务,从而防止或预防法律冲突的产生。其次节 国际私法的规范组成一、外国人民事法律位置规范指规定外国人（包括自然人和法人）在内国享有什么样的民事权益,承担什么样的民事义务的规范。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结二、冲突规范（又称法律挑选规范或冲突规章）指规定国际民事法律关系应当适用哪个国家法律的

4、各种规范的总称。（国际私法特有） 三、统一实体规范指能够直接规定国际民事法律关系当事人权益和义务的规范,一般表达在国际条约和国际惯例之中。四、国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范指一国法院或仲裁庭机构审理国际民商事案件时必需遵循的特的的程序规范。第三节 国际私法的渊源国际私法的渊源是指,国际私法规范的存在方式或表现形式。具有双重性、多样性、差异性等特点。一、国内立法（国际私法最早、最主要的渊源）国内立法就是通过国内立法的方式规定和表现国际私法的规范。1 、散见式,即将国际司法规范分别或零散的规定在民法或其他法典的各个相应章节之中。2 、专编或专章式,即在民法典或其他法典当中设专编或专章,

5、比较系统的规定国际私法规范。3 、法典或单行法规式,即以特的的法律系统规定国际私法规范。二、国内判例我国一般不承认判例是法律的渊源,但我们认为,在国际私法领域,完全不行忽视判例的作用。三、国际条约我国在立法上常常规定：我国参与或缔结的国际条约中有同中国法律不同的,应适用该国际条约的规定,但中国声明保留的除外。（一）统一冲突法条约：即国际社会制定的统一规定冲突规范的国际条约。（二）规定外国人民事法律位置条约：主要指规定自然人、法人的国籍、住宅与法律位置的国际私法条约。（三）统一实体法条约：指直接规定国际民事法律关系当事人权益义务的国际条约。（四）国际民事诉讼及国际商事仲裁程序条约四、国际惯例分为

6、强制性国际惯例和任意性国际惯例国际惯例不是国家立法,也不是国际条约,不具有当然的法律效力,要取得法律效力必需经过国家的认可,which 分为直接和间接两种途径。1 、间接途径（最主要途径）：指国际惯例通过当事人的协议挑选而简介区的法律约束力。2 、直接途径：不以当事人协议为条件而直接通过国内立法或国际条约赐予国际惯例以法律约束力。五、关于法理或学说、一般法律原就作为国际私法渊源的问题存在争议。在我国,一般不认同学说,而认同一般法律原就作为国际私法的法律渊源。第四节 国际私法的基本原就一、国家主权独立原就可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结1 、主权独立2 、主权公平3 、主权和谐和

7、合作二、公平互利原就三、爱护弱方当事人合法权益原就四、爱护和促进国际民商事交往进展的原就第五节 国际私法学国际私法学是以国际私法为讨论对象的一门法律学科,它与国际私法同时产生,同时进展。一、国际私法与国际私法学区分：1 、国际私法是一个独立的法律部门,由特定的法律规范组成。国际私法学是一门法律学科,属于社会科学范畴2 、国际私法具有法律约束力。而国际私法学没有3 、国际私法一国际民事法律关系为调整对象。国际私法学以国际私法本身为讨论对象二、国际私法的名称1 、法就区分说（ Theory of Statutes）13 、14 世纪由意大利法学注释学家巴托鲁斯 创立。2 、冲突法（ Conflic

8、t of laws）1635 年,由荷兰学者罗登伯格提出。3 、私国际法（ Private International Law） 由美国斯托雷提出4 、国际私法（ International Private Law）1851 年,由德国学者谢夫纳提出三、国际私法的性质（一）国际法说：普遍主义国际主义学派（二）国内法说：特殊主义国家主义学派（三）二元说：综合学派四、国际私法与几个邻近法律部门的关系（一）国际私法与国际公法联系：1 、二者所调整的社会关系都是在国家间交往过程中产生的国际关系2 、国际私法的渊源和基本原就同样也是国际公法的内容可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结3 、国际

9、私法与国际公法的功能和作用具有互动性区分 :1 、国际私法调整的对象是国际民事关系。国际公法调整的是国家之间的政治、外交和军事关系2 、国际私法的渊源除了国际条约和国际惯例外,仍有大量的国内立法和国内判例3 、国际私法解决国际民商事纠纷的方式采纳国际商事仲裁或在一国法院诉讼。国际公法解决国家之间的争议一般通过外交途径或在国际法院诉讼的方式（二）国际私法与国内民法联系：1 、产生基础相同,即都是民商事交往中产生2 、二者调整的社会关系都是公平者之间的司法关系3 、国际私法中的很多概念和制度都来自于国内民法4 、二者解决民事关系争议的途径都是通过国内民事诉讼或商事仲裁区分：1 、国际私法调整的私法

10、关系带有国际性2 、国际私法调整的私法关系仍包括法律挑选或法律冲突、司法管辖权冲突以及国家间司法合作等问题3 、国际私法调整私法关系主要是通过间接方式。国内民法仅仅用直接方式4 、国际私法的渊源不仅包括国内立法和国内判例法,仍包括国际条约和国际惯例（三）国际私法与国际经济法两种观点：1 、认为国际私法纯粹是由法律挑选的冲突规范所组成。因此,在国际经济关系中发生的,凡是涉及统一实体法领域的一切法律关系都由国际经济法调整。2 、认为国际私法不仅包括冲突规范,且应包括统一实体规范,即需要解决当事人的权益义务问题。因此,国际经济法应主要由实现国家或国际组织对发生在国际经济贸易过程中的各种法律关系的治理

11、和干预的公法性质的规范构成。五、国际私法的定义国际私法是以解决涉外民事法律适用为核心,包括特定外国人民事法律位置规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立法律部门。其次章 国际私法进展史第一节 国际私法学说史一、意大利的法就区分说（Statute Theory）代表人： 14 世纪,意大利 巴托鲁斯：提出了属人主义,揭示了外国人法与本国人法与本国物法之间的联系,阐释了法的域内效力与域外效力问题,提出明白决法律冲突的方法。进展：巴尔多：不再将人法和物法的区分视为只对法院的“特定法 ”的属人和属的限制,而从另一角度强调这种区分同样也打算外国法能否在法院的获得

12、适用,揭示了外国人法和本的物法之间的联系。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结二、法国的法就区分说代表人： 16 世纪,法国的杜摩兰和达让特莱杜摩莱,从理性自然法动身,赞成将法律分为“人法 ”和 “物法 ”,并主见扩大 “人法 ”的适用范畴。它对国际私法的奉献主要表达在契约的法律适用方面。意思自治原就的雏形,他的“意思自治 ”原就逐步成为契约准据法的一项普遍接受的原就。达让特莱：提出法律原就的属物原就,主见各省区在法律上自治,主见把领域内的一切人、物、行为都置于当的习惯掌握之下,认为只要有可能,一个法就和习惯就应当被认为是“物 ”的,他仍进展了 “混合法 ”概念。总结：杜摩兰在契约

13、关系上制造了这样一种观念,即契约适用当事人挑选的法律。达让特莱建立了这样一种观念,即法官一般只适用自己的法律或习惯,适用外国法律或习惯仅局限于少数人法方面。人们普遍认为,二者的学说共同构成法国学派或法国的法就区分说。三、荷兰的国际礼让说国际礼让说是荷兰闻名学者保罗伏特和尤利克 胡伯于 17 世纪创立的适用外国法的理论。与法就学说不同,这一学说侧重一国法院为什么会适用外国法以及在什么条件下适用外国法。胡伯把 “国家主权 ”思想加以系统化,从而提出闻名的“三原就 ”（推翻了普遍主义）：每个主权国家的法律必需在其境内适用,并约束其臣民,但在境外就无效。凡居住在其境内的人,包括长期居住的与暂时居住的人

14、,都可视为该主权者的臣民。主权国家对另一国家已在本国领域内有效实施的法律,出于礼让,应让它们在内国境内保持其效力,只要这样做不损害本国国家及其臣民的权力或利益。荷兰学派在这里提出了国际私法的一个重大原就：是否承认外国法的域外效力,是否适用外国法,完全取决于主权者的考虑。因此可见,荷兰学派的这种理论已经把适用外国法的问题放在国家主权关系和国家利益的基础上来加以考虑了。胡伯的奉献在于把属的主义的“礼让说 ”和一权力划分为基础的国际普遍主义学说结合起来解决法律冲突问题。通过胡伯国际礼让说的说明我们可以看到,外国私法的性质并没有使一国承担适用外国法的义务,然而一个主权国家一旦打算在特定条件下适用外国法

15、,那么习惯国际法（国家之间的默示协议）就赐予了其承认外国法的义务。另一方面,胡伯的这种理论包含了一种既得权思想。由于依据胡伯的说明,一个主权国家在某个特定案件中适用外国法时,与其说是实施外国法仍不如说是因彼此交往的需要而对外国法（依据外国法设立的私法权益）的一种敬重。四、萨维尼的法律关系本座说萨维尼在 1849 年现代罗马法体系（或法律冲突与法律规章的的域与时间范畴）一书中,提出法律关系本座说。萨维尼认为：援引国家主权的和独立原就来论证法律适用必定导致法官只依据内国法审理案件,而不管与案件有联系的外国法的适用。为了便于国际交往和削减其法律上的障碍,必需承认内外国人法律位置的公平和内外国法律的公

16、平。他极力反对从自然法的观点动身,从法律规章自身性质动身来打算法律是否可适用于各种特定的涉外民事关系,而主见从法律关系本身的性质来探讨其应适用的法律。他认为每一种法律关系在规律上和性质上必定与某一特定的法律制度相联系,每一法律关系都有一个确定的“本座 ”,即一个它在性质上必定归属的法域。法院进行法律挑选时,应依据法律关系性质确定法律关系的本座所在的,而该本座所在的的法律就是该法律关系所适用的法律。对各种特定的涉外民事关系应适用其“本座 ”所在的的法律,且除个别的例外情形,不应拘泥于其为外国的法律。他仍提出了如身份关系的本座法应是当事人的住宅的法,物权关系的本做法应是物之所在的法,债的本座法在一

17、般情形下应是履行的法,继承的本座法应是死者死亡时的居住的法,家庭关系的本座法应当以丈夫或父亲的居住的法为主。意义：可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结1 、萨维尼突破了通过法律性质挑选法律的方法,代之以通过法律关系性质挑选法律的方法。2 、当今流行的 “法律关系重心说 ”、“最紧密联系说 ”等都是从其进展而来。3 、他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有着重大的作用,并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义 国家主义的影响下解放出来,重新归复到普遍主义国际主义的轨道上。缺陷：难免陷入唯心主义的泥潭。五、英国的既得权说代表人：戴西核心内容：英国法院从不执行外国法,假

18、如说有时执行外国法,那么所执行的不是外国法本身,而是依据外国法取得的权益。为保证法律关系的稳固,对于依外国法有效设定的权益,也应当坚决加以爱护。他甚至认为：每个文明国家的冲突法,都是建立在这样一个基础上的,即依据一国法律正值取得的权益,必需也为其他任何国家承认和爱护。戴西的六原就,有关法律适用的四原就：1 、凡依他国法律有效取得的任何权益,一般都应为英国法院所承认和执行,而非有效取得的权益,英国法院就不应承认和执行。2 、如承认和执行这种依外国法取得的权益与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原就以及国家主权相抵触,就可作为例外,而不予承认和执行。5 、为了判定某种既得权益的性质,只应当依据

19、产生此种权益的该外国的法律6 、坚持 “意思自治 ”原就,认为关于法律行为,当事人协议挑选的法律具有打算的效力戴西的理论核心：法官只负有适用内国法的义务,他既不能直接承认或适用外国法,也不能直接执行外国的判决。六、库克的 “本的法 ”说1942 年,库克在冲突法的规律学与法律基础中运用了科学的体会主义方法论提出“本的法说 ”。他认为：法院只适用本的法即法院的法,不适用外国法,在某种情形下,法院可以考虑适用外国法,但此时正是将外国法纳入本国的法律范畴,作为本国的法律规范予以适用。内国法院适用或承认与执行的,不但不是外国的法律,而且也不是外国法创设的权益,而只是一个由它自己的法律所创设的权益,亦即

20、一个内国的权益、一个本的区的权益。意义：库克胜利的批判了传统国际私法理论,特殊是既得权说,为美国现代国际私法理论的形成铺平了道路。七、凯弗斯的结果挑选说凯弗斯在法律挑选问题评论中指出：在处理冲突案中,法院的义务不是通过讨论管辖权来挑选适用于案件的法律,法院的职责永久是实现结果的公正。1 、认真讨论导致有关问题产生的事实或交易行为2 、将可能适用的法律规章及其适用的结果与法院的规章以及适用它们的结果进行认真的比较3 、基于当事人之间的公正正义,以及对冲突法律所引起的社会政策的充分考虑,评判各种法律的适用可能会产生的结果。凯弗斯指出：应转变 “管辖权挑选 ”的传统制度,代以“规章挑选 ”或“结果挑

21、选 ”的方法。1965 年,凯弗斯在法律挑选程序一书中提出“虚假冲突 ”（在有联系的几个州中,只有一个州的实体法在案件中存在利益）和 “真实冲突 ”（一个以上州的实体法存在利益）的概念。对于真实冲突,他提出七项“优先挑选原就 ”。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结意义：凯弗斯第一揭示了法律冲突在实质上存在“虚假冲突 ”和 “实体冲突 ”两种。他从结果公正这一角度探求法律挑选的理论,并未实现这种公正制造性的提出了法律挑选的优先原就。局限：凯弗斯提出的 “公正 ”标准过于模糊。八、柯里的政府利益分析说柯里在冲突法论文选集中系统提出。柯里认为：每个州法律的背后都隐含着这个州政府的利益,

22、而这种利益是通过适用其法律来实现的。柯里仍详细的提出了政府利益的分析方法。意义：柯里的政府利益分析说主见以法律背后的利益或政策为基础解决法律适用问题,而将整个冲突法及其冲突规章一起全部予以摒弃,同时,这一学说具有明显的适用法院的法的倾向。九、里斯与其次次冲突法重述与最紧密联系说 里斯在其次次冲突法重述确立了最紧密联系说。最紧密联系说是法律挑选的一种理论,这一理论主见冲突案件应当适用案件有紧密联系的那个州的法律。法律关系本座说的核心思想是任何一个法律关系在规律上和性质上都与一个特定的法域有着固有的联系,这种联系就是法律关系的本座,本座所在的法律就是法律关系应适用的法律。在法律关系本座说的启示下,

23、德国学者吉尔克创立了重心重心说,英国学者威斯特莱克提出了最真实联系的观点,英国学者莫里斯提出了自体法说。其次次冲突法重述表达最亲密联系思想的是第六条的规定,该条的内容为:(1) 在宪法的限制范畴内,法院应遵循本州有关挑选的规定。(2) 没有这种情形时,就据以进行法律挑选的因素包括：州际和国际制度的需要法院的的有关政策在打算特定问题时,其他有利益州的政策及利益正值期望的爱护特殊法律所含的基本政策结果的确定性、可猜测性和统一性法律易于确定和适用其次节 国际私法立法说一、国际私法的国内立法史有关国际私法的国内法起始,争议很大。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结传统观点认为,国际私法的国

24、内立法起源起源于13 世纪意大利的法就区分说。也有学者认为,起始于公元前7 世纪中叶, 唐代永徽律等立法中就有冲突规范的成文法规定。最近,我国有学者提出国际私法的立法起始于古希腊。从法理上可以确定的是：国际私法的起源先于国际私法学的起源,国际私法学只能建立在国际私法的基础之上,而不能先于国际私法产生,也不能是同时产生。随着社会进展,国际私法的国内立法形式有了转变：1 、国际私法的调整范畴扩大,规定愈趋详明2 、增加了法律挑选的敏捷性3 、在体例上,一些国家制定的国际私法法典已经像民法典、刑法典那样设有总就、分就,而且大都分别就案件的管辖权、法律适用及外国法院判决的承认和执行三方面作出规定。二、

25、国际私法的国际立法史（一）国际私法的统一化国际私法的统一化是指国际组织、区域性国际组织统一国际私法规范,包括统一冲突规范、法院管辖权和关于法院判决的承认和执行规范等法律规范的活动。（二）国际私法统一化在立法上的表现1 、各国制定的国际私法规范正趋向于一样2 、区域性国际私法条约的制定3 、多边国际私法公约（三）实现国际私法统一化的国际组织及其成就最有影响的：海牙国际私法会议,海牙国际私法规约第三节 我国国际私法立法史通说,认为可以追溯到唐朝。我国现今国际私法的不足：1 、我国国际私法的立法始终采纳以编章式为主,兼采散见式的方式,未能转变在不同的单行法中分散国际私法规范的立法模式,因而国际私法的

26、立法既不集中,也不系统。2 、在我国现有的国际私法规范中有不少规定本身缺乏周延性,可操作性较差。3 、很多领域,诸如涉外代理、涉外监护、涉外失踪、涉外宣告死亡等都没有冲突规范的规定。4 、加入 WTO 以后,我国经济融入国际经济一体化之中我国的现行法律要作较大的修改。二、中国国际私法学说史对于我国国际私法学产生的时间,国际私法学界存在分歧。有学者认为：从古代到清咸丰年间,我国没有真正的国际私法著作。对唐朝永徽律“诸化外人 ”的规定,唐律疏议虽有说明,但远非系统的理论讨论。有学者认为：我国国际私法理论和学说史舶来品,为清末西学东渐过程中移植与英国。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结

27、第三章 国际私法主体第一节 外国人民事法律位置外国人民事法律位置是指：外国人在内国享有民事权益和承担民事义务的法律状态,是外国人在内国从事民事活动的前提条件。一、国民待遇国民待遇（又称公平待遇）是指一国赐予外国人（主要是自然人和法人）的民事法律位置不低于其赐予本国人的民事法律位置,即赐予外国人与本国人同等的特遇。最早的明文规定的国民待遇制度指的是1804 年的法国民法典。近现代的国民待遇制度特点：1 、国民待遇制度以互惠为条件2 、国民待遇制度的适用范畴逐步扩大3 、国民待遇制度的范畴受到限制二、最惠国待遇最惠国待遇是一个缔约国依据条约的规定赐予另一缔约国的待遇不低于该缔约国已经赐予或将要赐予

28、任何第三国的待遇。该待遇制度以国家间缔约条约为依据,承担赐予最惠国待遇的国家成为授予国。接受最惠国待遇的国家称为受惠国。授予国和受惠国以外的任何第三国成为最惠国。最惠国待遇一般一国家之间缔结的条约为依据,条约中关于最惠国待遇的条款被称为最惠国条款。最惠国待遇的不同法律类型：1 、按国家关系来分,最惠国待遇可分为互惠的（是指缔约国双方相互赐予对方国民以最惠国待遇）和非互惠的。2 、按赐予的权益范畴来分,分为无限制的（是指最惠国享受最惠国待遇的范畴不受任何限制）和有限制的（明确规定某种权益赐予最惠国待遇）。3 、按赐予的条件来分,分为无条件（自动的、无条件限制的）和有条件的。目前,各国均采纳互惠的

29、、有限制的、无条件的最惠国待遇。最惠国作为确定外国民事法律位置的一项制度也存在例外,主要是：1 、一国赐予邻国的特权和优惠2 、边疆贸易和运输方面的特权与优惠3 、有特殊的历史、政治、经济关系的国家形成的特定的区的特权与优惠4 、经济集团内部各成员相互赐予对方的特权与优惠。三、优惠待遇优惠待遇制度是指某国赐予（通过国内法或外国条约直接赐予）另一国或其公民和法人以特定优惠（往往就详细事项）的待遇。优惠待遇往往是进展中国家为吸引外国投资而作出的特殊的优惠承诺。赐予外国人优惠待遇,通常采纳两种方式：可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结1 、国内立法加以规定2 、国际条约加以规定四、普遍优

30、惠待遇1974 年 12 月,联合国大会在各国经济权益和义务宪章第19 条中作出有关其规定。普遍优惠待遇：是指发达国家对进展中国家出口的制成品和半成品（包括某些初级产品）单方面赐予减免进口关税的普遍的、非鄙视的和非优惠的优惠待遇制度。特点：1 、普遍性,即全部发达国家对全部进展中国家。2 、非鄙视性,即应使全部进展中国家都无鄙视、无例外的享有。3 、非互惠性,即非对等性,发达国家单方面赐予。其次节 自然人自然人（是涉外民事法律关系中最重要的主体）包括：内国自然人、外国自然人和无国籍自然人。一、自然人的国籍自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。国际私法讨论国籍的意义：1 、国

31、籍是判定内外国人,进而判定民商事关系是否具有涉外性的标志2 、大陆法系国家通常采纳将国籍确定为属人法连结点。3 、国籍也构成诉讼关系之一。（一）国籍的冲突分类：1 、国籍的积极冲突,即一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍。2 、国籍的消极冲突,即一个人不具有任何国家的国籍。（二）国籍积极冲突的解决1 、一个人同时具有内国国籍的时候,国际上较为通行的做法是依据“内国国籍优先适用原就”2 、当事人的双重或多重国籍均为外国国籍时,如何确定其本国法,各国的实践不一样。（ 1 ）以当事人最终取得的国籍为准（ 2 ）以当事人住宅或惯常住宅所在的国国籍为准（ 3 ）以与当事人有最亲密联系的国籍国为准3 、

32、不对当事人国籍进行内锅国籍和外国国籍划分,只以与当事人有亲密联系的国籍国为准。（三）国籍消极冲突的解决一般主见以当事人住宅所在的国的法律为基本国法。（四）我国关于国际冲突的法律适用规章可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结我国 1980 年国籍法对国籍的取得、丢失和复原予以了规定,并确定了“一个国籍 ”的原就,明确规定不承认中国国民的双重国籍。总结 :我国在解决国籍积极冲突时,是以是否具有常常居所来判定国籍国的,假如自然人在其所在国国籍国都没有常常居所时, 就以最亲密联系原就作为挑选标准。对于消极冲突,以常常居所作为无国籍或国籍不明的替代连结点。二、自然人的住宅（一）住宅的冲突住宅的

33、要素：1 、客观因素：当事人在某的有居住的事实。2 、主观因素：当事人与某的久居的意愿。住宅的分类：1 、原始住宅：自然人诞生时的住宅2 、挑选住宅：指自然人因自主挑选而取得的住宅,通常都有行为才能的限制3 、法定住宅：自然人依法律规定而取得的住宅如何确定当事人住宅以及如何依据以住宅为连结点的属人法去援引准据法,构成私法需要解决的问题。（二）住宅积极冲突的解决1 、假如自然人多个住宅中既有内国住宅,又有外国驻所时,以内国住宅优先,而不论其取得住宅时间的先后。2 、假如自然人多个住宅均在外国,且异时取得时,一般以最终取得的住宅优先。同时取得的,一般以其居所或与当事人有最亲密联系的那个国家的住宅为

34、其住宅。（三）住宅消极冲突的解决1 、以居所或惯常居所的代替住宅2 、以当事人曾存在过的最终住宅为住宅,如无最终住宅, 就以居所或惯常居所代理住宅。如当事人既无住宅有无惯常居所, 通常以当事人的实际所在的为住宅的。（四）中国关于住宅冲突的法律适用问题我国解决住宅冲突的法律适用上,与国际社会的通常做法基本一样,也将最紧密联系原就规定在住宅积积极冲突的解决上。但是,我国涉外民事关系法律适用法没有“住宅 ”这一概念,只有“常常居所 ”,两个概念仍是有微小之差别。三、自然人的居所我国涉外民事关系法律适用法规定：依照本法适用常常居所的法律,自然人常常居所的不明的,适用其现在居所的法律。第三节 法人一、法

35、人的国籍1 、资本掌握说可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结又称成员国籍主义。法人国籍的确定,取决于法人的资本被掌握在哪一国公民手中,依据资本掌握着的国籍来确定法人国籍。2 、法人成立的说又称成立的主义或登记的说。法人具有成立的国家的国籍,凡在内国登记的法人即为内国法人,而在外国登记的法人就是外国法人。3 、法人住宅的说又称法人治理中心的说。法人的住宅是法人的经营治理中心的,该住宅的国家即为法人国籍国,法人住宅在内国就是内国法人,反之就是外国法人。4 、法人营业中心所在的说法人营业中心是法人主要的经营活动场所,法人营业中心位于哪个国家,哪个国家句式该法人的国籍所属国。5 、准据法说

36、法人都是依一国法律的规定并基于该国的明示或默示许可而成立的,故法人的国籍应依法人设立时所依据的法律来确定。6 、符合标准说把法人的住宅和法人的登记注册的结合起来确定法人国籍。二、法人的住宅1 、主事务所所在的说2 、营业中心所在的说3 、法人住宅依章程规定说三、外国法人的认许外国法人的认许也称外国法人的许可,即对外国法人以法律人格这在内国从事民事活动的任何,它是外国法人进入内国从事民事活动的前提。许可两方面要求：该组织已依外国法成立为法人（外国法人的属人法）内国法律承认它作为外国法人在内国具有民事主体资格,答应其在内国开展民商事活动,享受民商事权益和承担民商事义务（内国的外国人法）（ 1 ）特

37、殊许可制（我国）即内国对外国法人通过特殊登记或批准程序加以认许。好处：有利于掌握外国法人的内国活动。不足：需要对外国法人逐个许可,程序繁琐,不利于国际经济贸易活动的进行。（ 2 ）一般许可制即在外国有效成立的外国法人,无论属于何种性质,依据内国国内法只需要办理必要的登记和注册手续,就有资格在内国从事活动。（ 3 ）相互许可制可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结也称概括许可制。是通过国家之间的条约相互承认对方的法人在内国活动的制度。（ 4 ）分别许可制即国家依据外国法人的性质分别实行不同的许可方法,对商业性的法人采纳一般许可制,对非商业性的法人实行特殊许可制。四、我国关于法人国籍、住

38、宅以及外国法人许可的规定（一）法人国籍与住宅我国对外国法人国籍的确定,采纳注册登记的说。（二）我国对外国法人的认许外国法人在中国设立分支机构、常驻代表机构时,需要到我国有关部门履行批准登记程序。第四节 国家一、国家作为国际私法主体的特殊性国家的主权者身份,使其参与国际民商事活动的场合和范畴特别有限。一方面,国家参与国际民商事活动是以国家名义并由其授权的机关或负责人进行的,依据此类授权而产生的民事权益和民事义务最终将及于国家本身,由国家享有和承担。另一方面,以独立法人身份显现并以自己的名义参与国际民商事活动的国有企业不能代表国家,因此应在实践中严格区分国家和国有企业。国家作为特殊主体参与国际民商

39、事活动总是以国库财产作为后盾,因此国家承担的是无限责任国家在国际民事诉讼关系中享有国家及其财产豁免权。（一）国家及其财产豁免的概念国家及其财产的豁免是指一个国家及其财产未经该国明确同意,不得在另一国法院被诉,其财产不得另一国家法院扣押或用于强制执行。国家的双重身份：一方面：它是民事法律关系的主体,与对方当事人处于公平的位置。另一方面,国家是主权者,是国际法的主体,依据“公平者之间无管辖权”,国家及其财产在诉讼中处于特殊的法律位置享有豁免权。一般认为,国家及其财产豁免权包括以下三个内容：1 、司法管辖豁免（外国国家为被告或外国国家财产为诉讼标的）2 、诉讼程序豁免（未经一国同意,即使其舍弃管辖豁

40、免,外国法院也不得对该国财产实行诉讼保全措施）3 、强制执行豁免（指一国同意在他国法院中作为被告或主动作为原告参与民事诉讼,在未经该国同意时,他国法院不得依据本国判决对该国财产实行强制执行）（二）关于国家及其财产的豁免理论1 、确定豁免论主见不论一国的行为和财产性质如何,也不论该国家的财产处于何的,为谁掌握,该国国家本身及其财产都享有民事诉讼中的豁免权。2 、限制豁免论主见把国家行为区分为主权行为和非主权行为两种。国家因主权行为享有豁免权。可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结区分主权与非主权的行为标准：目的标准,即以考虑国家行为的目的是否为公共目的作为划分依据行为性质标准,即以国家

41、的行为性质作为划分标准混合标准,兼采目的标准和行为性质标准反思：限制豁免论根本违反国家主权原就,当然该理论留意到了国家本身行为和国有企业或公司行为的差异性,但是任何一个国家都没有权力依据内国标准对外国国家的行为进行判定和划分。3 、废止豁免论（三）联合国国家及其财产管辖豁免公约1 、在爱护国家豁免的一般原就与进展对国家豁免的限制这两者之间,公约力图保持平稳2 、进展中国家与发达国家的潜在利益冲突,在公约制定中如隐如现3 、国际法与国内法的此消彼长三、我国关于国家及其财产豁免权的理论和实践1 、坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原就,反对限制豁免论和废止豁免论2 、坚持国家本身或者说以国家名义

42、从事的一切活动享有豁免,除非国家资源舍弃豁免,也就是说坚持确定豁免3 、在目前的实践中,一把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区分开来,认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体,不应享有豁免。这说明：我国坚持的确定豁免不是原先意义上的确定豁免主义4 、赞成通过达成国际协议来排除各国在国家豁免问题上的分歧5 、如外国国家无视国际法,任意侵害我国的国家及其财产豁免权,我国可以对该外国国家实行相应的报复措施6 、我国到外国法院特殊出庭抗辩该外国法院的管辖权,不得视为接受该外国法院的管辖第五节 国际组织一、国际组织作为国际私法主体的特殊性1 、主体资格取决于国际协议2 、主体权益受到限制3 、

43、具有独立法律人格4 、享有特权与豁免二、国际组织的特权与豁免主要有：国际组织及其财产享受司法管辖与执行豁免（最重要）。国际组织的会所、公文档案不受侵害。国际组织的财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉等。第四章 冲突规范与准据法可编辑资料 - - - 欢迎下载精品名师归纳总结第一节 冲突规范概述一、冲突规范的概念、特点（一）冲突规范的概念冲突规范,又称法律适用规范、法律挑选规范,它是指出某种涉外民事关系应当适用何国法律来调整的规范。它是国际私法最早的一种规范形式,也是核心规章,并曾一度是国际私法的维基规范形式。冲突规范本身并不直接规定涉及民事关系当事人之间的详细权益和义务,而

44、只是指明应当适用哪一国法律来确定这种权益和义务。（二）冲突规范的特点1 、与一般实体规范不同,冲突规范是法律适用规范2 、与一般诉讼程序规范不同,冲突规范是法律挑选规范3 、冲突规范是一种简洁规范,因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和可预见性综上,冲突规范既不是程序规范,也不是实体规范,而是一类特殊的法律规范。（三）冲突规范的性质1 、冲突规范属于国际法规范抑或国内法规范That is to say,除了通过国际条约制定的统一冲突规范,一般国内法中的冲突规范并不具有国际法的功能。2 、冲突规范是实体法规范抑或程序法规范当今通说认为：冲突规范既非实体法的规范,也非程序法规范,而是一种对涉外民商事法律关系起调整作用的特殊的法律适用规范（即是冲突规范的性质）。二、冲突规范的结构冲突规范在结构上由 “范畴 ”（指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律关系）和“系属 ”（指调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律）组成（也是我国主流观点）。例如,我国民法通就规定“不动产的全部权,适用不动产所在的法律”。“范畴 ”是不动产全部权法律关系。“系属 ”是不动产所在的法律。三、冲突规范的类型（一）单边冲突规范单边冲突规范是明确规定适用某国法律的冲突