商法学-范建北大高教第三版-完整笔记(共44页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上商法第一章、 商法概述【一】商法概念、特征、基本原则一、 商法概念：商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。二、 广义、狭义狭义：商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法等等广义：商法包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，即商人身份法和商行为法等内容，而且包括全部商事经济活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律三、 特征（1）商法调整行为的营利性特征。指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性，是主要特性（2）商法调整对象的特定性。或者仅适用与履行了商事登记而具

2、有商主体资格的人，或者仅适用于商行为（3）商法规范较强的技术性和易变性。是一个实践性极强的法律，它对商行为中的行为方式，行为环节，行为规则都做了具体、详实的规定，具有可操作性和技术性，与民法中偏重于理性规范的特点不一（4）商法的公法性。商法作为调整上市交易主体关系的法律作为民法的特别法，从根本上说属于私法范畴。同时包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而敢于上市交易活动的规范，如商事登记，商号等（5）商法的国际性。起源于商事交易习惯，而商事交易本身是一种跨国界的活动六、原则（1）商主体法定原则A商主体类型法定：可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定，非经法律设定者不得享有商主

3、体资格，当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式B商主体内容法定，指可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。导致结果;a合法存在的商主体必须在内容上符合法律对其所作的特定要求。B对商主体内容的不同法律要求，构成了不同商主体彼此间的根本性差异，形成了不同类型商主体自身的特点C商主体公式法定，指商主体的成立必须按照法定程序予以公示，以便交易第三人及时知晓，未经法定公示者，不得用以对抗善意第三人。其原则构成了商事登记制度，商事交易合法性中的主体要件制度（2）公平交易原则。含义：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当行使权利和履行义务

4、，在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益体现：a 商事交易主体的地位平等B 诚实信用，商事交易主体在从事商行为时应该将诚实，守信用，以善意的方式互为交易、履行义务，不得规避法律和合同的约定，以维护交易之公平（3）交易简便、迅速原则。商事交易目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，而资金与商品的流转频率与其所获得的校医成正比，因此，商品流转规律客观上要求法律应充分保证商品交易之简便、迅捷。体现：a交易简便，商行为一般采取要式行为和文义行为，并通过强行法和推定法对其内容预先予以确定。B短期时效，各类上市请求权普遍采取不同于民法上时效期间的短期时效，如票据请求权。目的在于促使当事人迅速行使权益，

5、保证交易迅捷C定型化交易规则。权利证券化，和权利义务格式化是商法重要特点。如广泛采用票据提单等通过要式文件文义文件，使法律行为标准化、定型化从而简化了权利转化和权利认定的程序（4）鼓励交易原则。目的 在于通过最大化优化和利用资源、最大可能地促成社会经济的交往体现：a 通过确立商法的其他基本原则如短期时效等促进交易B最大可能维护交易的有效性，如合同法中的可撤销制度C对于有过错或失误的交易行为，最大可能地为交易行为人提供补救机会如破产重整制度等（5）交易明确、安全原则。包括：a在商事交易活动中，交易各方富有义务从分提示交易内容，并交交易活动进展和变更情况及时通知对方，以使相对人或第三人完全及时地知

6、晓交易实情B禁止欺诈和不正当竞争行为C通过对商事交易条件采取强制主义公示主义外观主义等法律规制，通过法律的积极干预确保交易安全【二】商法调整对象一、商法调整对象1概念：指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生总用的范围，我国：商事法律关系无论强调商主体还是商行为，最终都以商主体实施了商行为而形成的商事法律关系作为商法调整的对象2、大陆法系以商事法律关系作为商法调整对象的内涵1）营利主体2）营利主体的营利行为3）商法所调整的营利主体是各种企业组织4）调整的营利主体在经营活动中所形成的关系，扩企业的对外关系也包括企业的对内关系，国家队企业行为的监管所形成的关系如工商登记也包括企业与企业之间在交易

7、过程中所形成的经济关系，还有企业与权利人如出资股东等形成的关系，及企业与员工之间形成的权利和财产关系5）是经营活动中形成的关系，其主体平等6）商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业中三、商事关系与民事关系区别民事关系是范围更广的财产关系和人身关系，商事关系是民事关系的一部分，民事关系与商事关系之间是典型的逻辑上的种属关系。 （在法理上,什么什么关系,如民事关系,商事关系,在本质上都是一种人与人的关系(财产关系本质上也是人与人的关系),而什么什么法律关系,在本质上是一种权利义务关系,它是法律对某一社会关系的调整的结果.）商事关系,简单地说,就是具有商事主体资格的自然人或法人,以营利为目的

8、,进行营利性行为而形成的社会关系.（就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。）四、商事关系分类从主体类型化角度可将商事关系区分为四类:商主体与商主体之间以营利为目的的商事关系;商主体与作为监管者的非商主体之间与营利相关的商事关系;商主体与作为消费者的非商主体之间基于商主体的营利目的而形成的商事关系非商主体与非商主体之间偶尔为之的营利性行为形成的商事关系.五、商法对商事关系的特别调整 1），商法有独特的调整对象。商法调整的是商事关系，包括商事交易关系和商事组织关系。从商法调整的交易关系来看，其具有以下特点：商事交易主体从自然人到商事公司；交

9、易客体从特定物到种类物，从有形商品到无形的证券化、票据化的权利；交易目的从对标的物的实际利用到追求营利；交易关系链由短到长；交易特点从随机性到营业性；交易条件从任意到定型化。从商法调整的组织关系来看，其规范的是以营利为目的的商人，包括商个人、商合伙和商法人。其惟有通过商业登记依法取得经营资格才具有商事能力，从事商事活动。 2），商法有独特的调整方法与民法注重自由和公平不同，商法更注重营利。在各国商法中，无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商号制度，还是有关交易、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不考虑商事活动的营利性。商法中有关利率、结算、税收、公示原则，以及交

10、易公平、迅捷、安全、效益等原则，都从不同角度反映了商法强调营利目的的价值取向。3），商法有独特的调整原则。为了保证商法的营利性，商法确立了商主体法定原则、维护交易安全原则、促进交易迅捷原则和保障交易公平原则。商法所确定的这些基本原则与民法基本原则有着本质的区别：商主体法定原则在于强化商事组织关系，保障社会交易安全和第三人利益；维护交易安全原则主要表现为对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义的统制；促进交易迅捷原则节省交易时间、降低交易成本，表现为短期消灭时效、交易形态和交易客体的定型化；保障交易公平原则是对商人的道德要求，表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求，与民

11、法所强调的公平原则有着不同表现。4），商法有相对独立的体系和结构。自法国制定商法典以后的近百年中，各国商法典所包含的内容虽然有所不同，立法形式也有差别，如法国商法典实行的是客观主义立法即商行为立法模式，而德国则实行主观主义立法即商人法立法模式，日本则实行折衷主义立法模式。但一般都把商人、商业登记、商业账簿、商号、商业使用人等列入商法总则，而对公司、证券、票据、保险、破产、海商等内容或是通过商法典一并加以规范，或是将其一部分单独立法，如德国有限责任公司法，日本的破产法。而自瑞士实行民商合一的立法体制后，虽然通过民法典将商事行为统制于商法典之中，但大多数国家仍通过制定商事单行法将公司、证券、票据、

12、保险、破产、海商等内容保留下来，商法的体系和结构并未因民商合一的立法体制而受到破坏。从我国现行民商立法的实践来看，也是在以民法通则为民事活动基本法的基础上，通过制定一系列商事单行法的方式来协调民法与商法的关系。一、商法部门的独立性（1）所谓商法的独立性，至少涉及对三个问题的认识：一是是否存在形式上的商法或商法典；二是商法能否作为独立的部门法存在；三是商法与经济法的关系，是商法包容经济法抑或经济法包容商法。对这些问题的不同认识，不仅直接影响到对商法学科性质、地位的认识，对商法学科的发展和市场经济的法治建设无疑也具有重要影响。（2） 第二次世界大战结束前，商法独立性问题主要表现在商法与民法关系上。

13、商法从民法中划分出来构成一个独立而完整的体系，成为法学的一个部门，是19世界法学发展的一大成就，是人们对经济活动，尤其是对经营活动规律特点在理性基础上有勒更深刻的认识的结果，是法律技术和立法完善的标志。从曾经的民商合一我们可以发现：1）竭力推行民商合一的国家或者是地域小，人口少晋级关系不十分复杂、法律 比较单一的国家如荷兰、瑞士等，或者使资本主义经济关系处于不发达状态、市场经济矛盾表现不充分货架，如20世纪2-30年代的中国蒙古等。2）及时在民商合一的国家中，民法和商法也仅仅是形式上的合一，即将商法典的内容附加到民法典中，这种简单的合并不能解决实体商法的独立性，反而给民法本身协调增添难度，衍生

14、 立法技术和法律适用问题。3）民商合一仅消除了形式意义上的商法典，在法律理论论和法律体系上不能消除商法作为一个独立的法律部门的存在，未能否定商法在理论上的整体性，导致勒商法理论和商事立法的冲突与矛盾。因此，无论是性民商分立还是民商合一，商法都是一个实体的法律部门，与民法的基本原则、调整对象和方法、社会功用与价值等方面存在不可替代的巨大差异。承认商法独立性并非否认其与民法的共性。民法是 普通法，商法是其特别法，二者是私法普通法与特别法结构上的关系（3）商法与经济法关系。商法以保护个人经济活动的绝对自由和权利为准则，以营利目的为基本精神。经济法学家则认为，退经自由政治的经济政策，过于笃信市场调节的

15、力量，是造成两级分化，造成社会矛盾的重要原因，鉴于商法在新时期经济活动中的局限性和弱点提出要用经济法来取代商法。二战后，经济法学家希望在整个国家经济运行中，加强公法的调节手段，以抑制私法领域中个人经济自由权力无限膨胀所衍生的弊端。商法经济法之争反映了一个国家制度抉择的价值基点，即法律是应保护经济主体的平等、自由为第一前提还是应以国家对经济的控制为首要任务，即社会整体利益的实现是应建立在市场经济秩序上，还是应建立在计划经济基础之上。以市场结构为基础的社会，商法独具有立存在的价值。（4） 当前中国使商法从形式到内容上真正独立起来有两层次工作：1）商法部门和商法学的建立，重点在于构建商法体系，寻求商

16、法理论起点，不同商法法律法规的内在联系，为商法部门的建立提供理论基础。 2）中国商法典的制定二、商法与民法关系：1） 民法与商法是调整民商事行为的法律，在法律部门相互关系上，民法是普通话或基本法，商法是特别法。民法是抽象化的法律变现，商法是具体化的法律表现。如，民事所有权制度是上市交易财产的一般规定，商事物权制度是商事交易财产的特别规定。民事主体制度是商主体的一般规定，商主体制度是民事主体制度的特别规定，公司权力能力和行为能力，公司的经营范围等不同于一般民事主体，涉及商主体的特别规定2） 民法与商法都属于私法范畴，在调整平等主体之间关系方面的法律规范具有共同性。但是民法是纯私法，调整平权关系；

17、商法是私法为主体兼具公法性内容，调整平权与不平权兼有关系，如商事登记、商事账簿等。因此，民法是私法规范体系，商法是以私法规范为主体私法规范与公法规范相结合法律规范体系3） 民法作为基本法或普通法，调整范围广泛，适合各类民事主体所实施的民事行为。商法调整范围有限，仅适用于民事主体中从事商事经营活动的部门，或仅适用于民事行为中与营利相关的部门，即商人从事的商行为。民法内容部全部在商法中，商法内容很大部门民法并未涉及三、商法与经济法关系：广义上：经济法是调整社会全部经济关系的法律规范总成，经济法即调整范围：经济组织关系，又调整经济交易关系；即调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间纵向服

18、从性行政关系；调整国内经济关系，涉外经济关系；调整宏观经济关系，微观经济关系按此，商法是经济法的一个部分，被经济法所兼容。2）狭义上：经济法是以反不正当竞争法，反垄断法，国家宏观调控法，国家参与法为中心，体现国家权力与经济交易行为予以干预的法律规范总称。区别：a 调整对象上，商法主要调整平等主体间交易活动，对行政机关的调整也局限在商事管理机关的上市管理行为。经济法不仅调整经济活动的主体而且调整国家及其代表机构，如权力机关参与经济活动行为。B 调整方法，商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法信守“国家统治原则”C法律属性上，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主， 经济法以国家

19、本位的公法，强制性规范为主D体系构成上，商法以商主体、商行为、公司法等为内容， 经济法以价格、金融、税收、投资、公平交易反垄断等位内容四、商法与行政法联系：商法在公法性规定上主要为行政法律规范区别：行政法是调整行政活动的法律规范总称，主要规定国家行政权力的组织、行政权力的获得欧冠以及对行政活动后果的救济行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性：A 行政关系是根据国家意志产生的是国家权力运用的结果商事关系时给予商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果B行政关系的法律主体，必然有一方是国家行政管理机关，有时双方都是商事关系中双方一般都是公民、法人或其他经济组织，国家知识在例外

20、的情况下才成为商主体如政府采购当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成法律关系的主体，但是这种法律关系不等同于商事法律关系C行政关系具有隶属性，是一种不平权关系商事关系具有平等性，是平权关系D行政法以强制性规范为主，调整方法具有强制性商法以任意性规范为主，调整方法将拥有任意性E行政关系中主体所获得的权利是国家授予的，是职权与职责的结合，不可任意放弃不可以随意转让商事关系中主体的权利与主体个人一直及其利益相联系，并可以由主体依照以及的意志合法处置一、 我国商法体系的概念指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。二、 商法体系的构成1）传统商

21、法体系：商身份法，包括商人的概念和种类；商人资格之取得，商人名称即商号；商人财产管理即商事登记；商人权利委托即经理权、代办权；商人的特殊形式即从事辅助性行为的商人如代理商；商人身份补救措施或不完全星戴如表现善根等商行为法，涉及一般商行为：商事物权，商事债权，商事交易中的交互计算方式等内容和特殊商行为：商事买卖、商事代理、居间、信托、运输等2）现代商法体系：商身份法，商事组织法，商事管理法，商事行为法，商事秩序法，商法不仅涉及商人身份，还规定勒商事经营机构的组织程序和结构如企业法，公司法等，不仅确认了商行为的种类，范围，法律效力，还规定勒对行为者和行为本身的管理措施，如证券交易法，期货交易法等，

22、三、 我国商法的渊源（1）法律，公司法、票据法、证券法等（2）行政法规，国务院及其归属机构制定的规范性文件，如公司登记管理条例，银行结算方法等（3）地方性法规，地方国家权力机关和行政机关制定的规范性文件，如深圳经济特区商事条例等（4）国际条约、国际惯例。我国参加的国际条约，如国际贸易术语解释通则，国际商事合同通则等（5）立法解释，全人常对商事法律的解释(6)司法解释，最高院对商事立法的解释（7）商事自治规则。商主体就其组织、运作、成员的权利义务、相对人的权利义务等内容自主制定的，不予国家法律和行政规章相冲突的规则。如公司章程，交易所业务规则，一些商主体预先制定的定型合同条款。一、商主体概念1）

23、概念：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人和组织。二、商主体特征1）本质上，商主体是一种法律拟制的主体，它所享有的权利能力和行为能力具有特殊性，此种特殊性主要表现在能力的形成上，即商主体的形成一般需经过国家的特别授权程序，如履行工商登记2）是从事以营利为目的的营业活动的主体，商主体能力的存在于其所实施的营业活动密切相连。3）是商事法律关系中的当事人，即在商法上享有权利并承担义务三、商事主体构成1）人格要素：对外，有独立名义与独立意志。2）物质要素：有承担责任的物质基础。四、 商事主体的种类1） 依商主体的组

24、织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状态，商主体可分为商个人、商法人、商合伙2） 依法律授权或法律设定的要件、程序和方式，商主体可以分为法定商人、注册商人、任意商人；必然商人、应登记商人、自由登记商人，3） 依经营者的法律状态和事实状态，商主体可以分为形式商人或固定商人、拟制商人、表见商人4） 依经营者的经营规模，商主体可以分为大商人或完全商人和小商人5） 依经营种类，商主体可以分为制造商，加工承揽商，销售商，供应商，租赁商，运输仓储商，餐旅服务商，金融证卷商，保险商，代理商，行纪商，等6） 依商主体资产的权利状态，还有学者将商主体分为个体经营者，企业，商业使用人等7） 我

25、国分为，商法人，商个人，商合伙，商中间人，商辅助人等一、 商法人概念：按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织二、 特征（1）通过法定设立程序，履行工商登记，取得主体资格；（2）具有独立的财产和财产权；（3）具有统一的组织机构；（4）是独立的责任主体，以全部财产为限对外承担法律责任；（5）只能从事商行为，并在其法定授权范围内从事这种行为。三、 商法人分类：1） 国有法人，指根据我国民法、企业法、公司法的规定，由国家投资设立的、从事生产经营活动的，具有独立权利能力和行为能力，并获得法人资格的企业或公司。可以是国有企业、可以是国有独资公司和国有

26、控股公司2） 集体商法人，根据我国民法，集体企业法和其他相关法律，法规规定，由公民或集体单位组合而成的、从事生产和经营活动的、具有独立权利能力和行为能力、能够独立承担法律责任并获得法人资格的集体商事组织。3） 合营或合资商法人，两个以上的投资主体共同出资，经工商登记注册而成立的商事组织。民通规定，两个以上法人组织联营并获得法人资格的属法人型联营企业。公司法规定，不同投资主体共同投资组建，可以是有限责任公司或股份有限公司。4） 私营商法人，由私人投资经营而取得法人资格，投资者以其出资额为限，商法人以全部资产对外承担责任的商事组织，可以是私营企业也可以是公司5） 外商投资商法人，由外商投资经营并取

27、得法人资格的，投资者以出资为限，商法人以其全部财产对外承担责任的商事组织。可以是中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业【三】商个人一、 概念：按照法定构成要件和程序缺的特定的商主体资格，独立从事商行为，依法承担法律上的权利和义务的个体。可以是一个自然人也可以是一个户，还可以是自然人投资设立的独资企业。二、 特征1） 商个人与自然人的个人属性密切相连，表现在自然人个人名称，个人属性方面，如商个人常以个人名称为其商业名称2） 商个人的财产与自然人或家庭的财产密切相关，商个人的财产责任能力并非独立，创设商个人的自然人或家庭有义务一起全部财产为商个人债务承担连带责任三、 分类（根据有关法律法规的

28、规定，以下三者均须承担无限财产责任。）1） 个体工商户，指生产资料属于私人所有，主要以个人劳动为基础，劳动所得归个体劳动者自己支配的一种经济形式。有个人经营，家庭经营和个人合作经营三种。个体工商户对债务负无限责任，不具法人资格。具有税收、管理方面灵活性，很强的生命力2） 个人独资企业，指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资个人所有某投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。特征：a 出资人是一个自然人，B以其个人财产对企业债务承担无限责任C企业的财产归投资人个人所有D不具有法人资格，属于自然人企业范畴我国制订了个人独资企业法，个人独资企业登记管理办法等法律法规调整3） 私

29、营独资企业，指企业资产归一个人所有和控制，雇工8人以上的营利性经济组织。特点：A由一人投资组成，一人承担风险 B性质上应纳入个人独资企业范畴（农村承包经营户，指农村集体所有的土地和其他生产资料，独立从事商事经营活动的，由一人或多人组成的农户。只能是农村集体经济组织的成员，只能按承包合同从事商事经营活动。免于登记，不为商主体（因为商主体是企业）4） 农业企业，享有税收方面的优惠措施四、 商个人与自然人的区别1） 商个人特质商法上的商主体，享有主要是商法上的权利，不享有自然人人身相关的许多权利如自然人结婚的权利和劳动的权利等2） 商个人所从事的基本上都是商行为即营利为目的的营业行为，所产生的法律责

30、任才能由商个人承担；非营利行为除以个体也起名义实施以外，不能耐人商个人实施的商行为范畴，其法律责任不能由商个人承担如行为人的消费行为。3） 商个人可以有自己的名称，也可以再其自然人名称之上设定商名称，其名称只对商行为有效。行为人为商事交易的签字可以视为商行为，而为日常生活签字视为个人行为4） 取得资格的不同：商个人必须按照商法的程序要件才能够取得商主体的资格；自然人出生就自然取得。5）权利能力不同：自然人一般不能够从事以个人的名义从事商事交易，但是商个人可以【四】商合伙一、 概念，商合伙是指两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的

31、债务承担无限连带责任的商事组织。二、 特征1） 必须由两个或两个以上的合伙人共同组建，2） 设立的基础是合伙合同，合伙内部合伙人彼此之间的权利义务关系通过合伙契约予以确定。3） 商合伙的财产为合伙人共有。包括合伙人共同斥资而形成的财产也包括商合伙在存续期间营利所得的财产。其特点是，它与合伙人本人的其他财产并未彻底分离。商合伙不是一个完全独立的财产主体4） 所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托代理人为之。各合伙人对事务的执行享有同等权利和义务；5） 合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。三、 我国商合伙的类型在我国，由于法律渊源不同，进而形成不同类型的商合伙：（1）个人合伙，个

32、人合伙指两个以上自然人，按合伙协议，各自提供资金，实物，技术等，合伙经营，共同劳动，投入的财产属个人所有，由合伙人共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生亏损应由合伙人负连带清偿责任的商事组织。建立须工商登记，并以工商个体户的名义领取营业执照。可以取自己商事名称，也可以不取。取商事名称者在民事诉讼中，以自己依法登记的商事名称作为诉讼当事人，并以合伙负责人为诉讼代表人。未取的，合伙人在民诉中为共同诉讼人，共同诉讼人可以推选诉讼代表人参与诉讼（2）合伙型联营。指企业事业单位之间依照联营合同组建的共同出资、共同经营、共分利润、共同承担无限连带责任的商事组织。在合伙企业法后，完全纳入合伙企业中。

33、失去制度价值（3）合伙企业。指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法在中国境内设立的普通合同企业和有限合伙企业。普通合伙由普通合伙人组成，承担无限连带责任。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额对合伙企业债务承担责任。国有独资公司、国有企业、上市公司及公益性事业单位、社会团体不得成为普通合伙四、合伙企业的内部关系1）出资关系1、财产关系2、 合伙人的权益2）退出1、转移：（一致同意可以转移，已经颠覆了合伙的传统原理）2、退伙3）分配收益1、按照约定比例分配；没有约定，平均分配2、风险负担：按照约定比例分担；没有约定，平均分配

34、 五、合伙企业业务执行1）企业事务执行：1、执行权、决策权2、执行人与执行人的责任2）对外债务的偿还1、连带责任2、无限责任3、补充责任五、 商合伙和商法人区别1性质不同 合伙是依法设立、由各合伙人订立合伙协议、共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织2财产责任不同3经营方式不同4成立条件不同1,商合伙是两个以上人的组合,它是通过工商登记程序设立的经营实体组织. 2,商合伙成立的基础是合伙协议. 3,商合伙是某种财产的组合, 是在合伙人之间形成的财产共有关系. 4,商合伙是非法人的商事组织, 是一种相对独立的商事主体.5,.八、商合伙的含义l 临时性

35、合伙合伙合同l 稳定性合伙合伙企业九、普通合伙与隐性合伙1）显名合伙,即普通合伙,指各合伙人(出名营业人)公开其身份和姓名,具体参与合伙经营并对合伙债务承担无限连带责任的合伙组织形式。显名合伙是商合伙的一般形式;2）隐名合伙(更多在大陆法意义上使用) ,指由至少一位出名营业人和至少一位隐名合伙人共同组成的契约型合伙形式。隐名合伙中,不公开姓名和身份、不参与合伙经营活动而仅参与合伙利润分配,并仅以出资额为限对合伙债务承担有限责任的合伙人为隐名合伙人。隐名合伙由出名营业人负责经营管理,对外代表合伙与第三人发生业务关系,并对合伙债务承担无限连带责任。隐名合伙人作为合伙出资人但却不出名的当事人一方,不

36、负责经营管理,只负出资义务,按其出资额获取收益,且只以其出资为限对合伙负有限责任。隐名合伙人的权利,如对合伙帐簿的查阅权、对合伙经营管理的建议和质询权等。实质上,隐名合伙就是作为隐名合伙人的出资者与出名营业人之间的一种契约。较显名合伙而言,隐名合伙具有以下显著特点: 隐名合伙人出资财产(仅限于财物而不允许以劳务出资)所有权转移于出名营业人名下; 隐名合伙人不得参加合伙事业的经营管理(否则视为出名营业人) ; 隐名合伙人并非合伙的权利义务主体,不能代表合伙与第三人发生法律关系; 隐名合伙人的责任以出资财产为限; 隐名合伙具非团体性,无需登记设立; 隐名合伙人的退伙不影响合伙营业的继续存在。其中,

37、隐名合伙人不参加合伙事务经营管理为隐名合伙的本质所在(这与普通合伙人共同经营、“相互代理原则”有别) 。如果隐名合伙人参与合伙事务的执行,为保护善意第三人,隐名合伙人不管是否有相反约定均应负出名营业人的责任。 正是基于上述特殊之处,隐名合伙兼具商个人、普通商合伙、商法人多重优点,既有商个人经营上的灵活性,又保持了普通商合伙人身信任的人合性,而且隐名合伙人不参加合伙事务经营管理并承担有限责任的做法十分有利于对合伙的投资等,由此显现其独到之处。隐名合伙与有限合伙关系十分密切,二者在非劳务出资、无合伙事务经营管理权、有限责任等方面实质差异不大,有不少共同点,但是,二者毕竟存在差异,如隐名合伙类似于一

38、种金钱借贷契约,更多体现的是一种契约关系,隐名合伙人并非合伙成员及合伙共有财产的共有人(有限合伙人与普通合伙人同是合伙成员及合伙共有财产共有人) ,而有限合伙则与普通合伙有较多共同点,如具有登记性、团体组织性,以合伙组织即商人形式存在等。另外,隐名合伙与两合公司相似,但两者又有明显的区别,如两合公司的财产属于有限股东和无限股东共有,两种股东都出名,而隐名合伙的财产则只属于出名营业人所有,因为隐名合伙人不出名。我国民法通则并不承认隐名合伙的存在。至于最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行) 第46 条对民法通则规定的个人合伙的解释,即“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余,但不

39、参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”,虽然可以说是在一定意义上确定了隐名合伙的法律地位,但该条所规定的却非严格意义上的隐名合伙。而且,因隐名合伙实质上是隐名合伙人与出名营业人之间的一种契约关系,而我国合伙企业法定位于商人立法模式,故隐名合伙自应不是我国合伙企业法的规范对象(合伙企业法中规定的合伙企业只是普通商合伙) 。当然,对于是否规定隐名合伙或者有限合伙,我国理论界及立法界也一直都存在不同意见。一、 商中间人从事中介活动的商事主体，是辅助其他商人从事商事活动的商人。与其他商人的区别，判断标准是，是否从事直接从事商行为。二、 商中间人分

40、类：按照行为模式的特征，可以将商中间人分为1）居间商，为获取佣金，从是契约缔结之促成活动的商人。居间，报告信息。本质特征在于居间。在双方当事人之间搭建信息桥梁，居间而不直接作为。特征：第一，无成交保证义务，以自己的名义从事商行为。第二，提供信息，帮助联系，能否成约在所不问。第三，主体地位是独立的，不依附其他主体。2）代理商接受被代理人的委托，在代理权权限范围内，以被代理人的名义实施商行为的商人。特征：第一，主动促成交易，以被代理人名义实施。第二，经常持续，而非偶发行为。第三， 独立商事经营者。3）行纪商以自己的名义，为他人购买或者销售货物、有价证券，并以此作为职业性经营的商人。特征：第一，以自

41、己的名义第二，以自己的名义直接从事商行为第三，费用使用权（不仅以委托人的费用为其办理行纪事务，行纪商与第三人的契约及其产生的权利义务也直接转让给委托人，由委托人承担最后交易结果）第四，职业性的行纪行为，因此行纪商的身份与职业经营密切相关三、 商辅助人商事辅助人又称商业使用人或企业主之辅助人员,它是指在商事交易过程中,从属于商主体,受商主体委任或支配,辅助商主体开展商事经营活动的人四、 经理人基于商事主体的授权或者委托而产生的特殊行为主体。 特征：1）被商人通过特殊凡是授予经理权的人，是典型的直接代理人，他以被代理商的名义为法律行为3） 在行使权利时，最重要的行使时其必须将自己的签名附加在商号上

42、，并且在这个签名上附有标明经理权权限的标记，是代理行为与个人行为区别4） 主要权限在与为商主体管理事务，为商号签名5） 只有完全商人才可以授予被代理人经理权，小商人不可以授予他人经理权，即不可以任用经理人6） 经理人必须由商人通过“明确意思表示”方式授予经理权7） 经理人所享有的经理权受到权限范围限制8） 经理人所享有的经理权不具有单一性和排他性五、 代办人代办人，是指被商人授予代办权的人。代办人以商人的特别授权为其产生和存在的基础。与经理权区别1） 经理权的权限范围比代办权广泛2） 只有商主体才可以聘用经理人，小商人不可以聘用经理人，不可以授予经理权，但小商人可以聘用代办人授予代办权3） 经

43、理权必须通过明示来授予，代办权可以通过默示授予，存在容忍代办权和表见代办权4） 经理权必须由商主体亲自授予，代办权不需要。商主体代理人也可以授予代办权5） 第三人可以相信经理人对于他所经营的商事拥有除法律另有规定外的所有代理权第三人则不可以相信代办人也拥有同样的权限，除非代办人证明6） 经理人的签字可以附有标明经理权的附加标记；代办人的签字只能附有标明代理关系的附加标记7） 经理权须履行工商登记，代办权不必8） 经理权可以被分为共同经理权和分经理权，代办权可以分为全权代办权、种类代办权、特种代办权、总代办权等9） 代办权的转让与经理权转让不完全一样10） 商店店员代办权（表见代办权）和从事外勤

44、业务的商事雇员代办权（成交代办权和居间代办权 ）是特殊意义的代办权一、 公司人格（一） 公司人格独立公司本质特征：团体性，独立人格性独立人格性说明具有独立的民事权利能力和行为能力，能独立享受民事权利并承担民事义务，是别与非法人团体的特征独立人格性体现：1） 责任上：能独立承担法律责任，团体人格四大要素：独立财产、独立名称、独立意思、独立责任2） 财产权：公司独立于股东之外。公司与股东人格分离的基础是有限责任制即以出资额为限承担有限责任，而公司以其全部财产对公司的债务承担责任（二） 公司人格的否认含义：A指国家对公司人格的彻底剥夺，即对公司法人人格的取缔B 在具体的法律关系中，基于特定事由，否认

45、公司的独立法人人格，使股东对公司债务承担无限责任。其效力是对人的不是对世的，是基于特殊原因而非普遍使用，”揭穿公司的面纱”实行法人制度，必须承认法人人格独立和股东责任有限表明价值取向：法律应充分肯定公司人格独立的价值，将维护公司的独立人格作为一般原则；同时又不能容忍股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，损害公司债权人的利益。即公司人格否认原则是公司人格独立原则的有益而必要的补充“公司人格否认制度”的确认：新公司法A20“公司股东应准手法律行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东利益，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”“公司股东滥用公

46、司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，i对公司债务承担连带责任”aA64“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任”适用条件：1）公司须合法有效成立2）股东在客观上存在滥用公司法人人格和股东有限责任的行为。表现：A人格混同，即公司于其他公司之间没有严格的区别，如一人组成数个公司 B财产混同，即公司盈利与股东的收益之间无区别。 C虚拟股东，目的是为了逃避法律和逃避债务 D不正当控制，表现为母公司对子公司实施了过度的控制，母公司完全操纵了子公司的决策过程，是子公司完全丧失独立性 E改变自我，指母子公司之间存在所有权利益一体化

47、，致使子公司改变自我不再是一个独立的公司3）股东滥用公司人格和有限责任的行为严重侵害了债权人的利益，滥用行为与损害结果间具有因果关系二、公司资本制度（一）公司资本制度概述1）公司资本，指在公司成立时由章程所确定的由股东出资构成的公司财产总额含义：A公司资金指可供公司支配的以货币形式表现出来的公司资产的价值，包括公司股东对公司的永久性投资，公司发行的债券等，公司资金外延比公司资本更宽。公司资本是公司资金的组成部分B还需要把公司资本放到特定的公司资本制度中加以考察。西方国家三种公司资本制度：法定资本制，授权资本制，折中资本制C将公司资本与公司具体类型联系，具体分析。公司类型不同，资本作用不同，资本构成也不同。如资合公司比任何公司更看中重资本2）公司资本意义：a 是公司得以成立并运营的物质基础 B 是公司承担其债务责任的基础 C 是公司股东承担责任的界限（二）公司资本的原则1） 资本确定原则，指在公司设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确的规定，并须由股东全部认缴，否则公司不能成立含