民事检察建议刍议_以与抗诉的关系协调为视角_韩静茹.docx

《民事检察建议刍议_以与抗诉的关系协调为视角_韩静茹.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民事检察建议刍议_以与抗诉的关系协调为视角_韩静茹.docx（9页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、31 2013 年 2 月 第 15 卷 第 1 期 Journal of Southwest University of Political Science Law Feb ， 2013 Vol. 15 No 1 法学论坛 文章编号 : 1008 4355( 2013) 01 0031 09 民事检察建议刍议 以与抗诉的关系协调为视角 韩静茹 ( 北京大学 法学院 ， 北京 100871) 摘 要 : 2012 年 全 面修订后 的 民事诉讼 法 增 设 了 “检 察 建 议 ”， 作为与 抗 诉相并 列 的 检 察 监 督机 制 。 这 一 非讼 性 、 沟 通性的同 级监督手 段 ， 在

2、性 质 、 功 能 、 适用 条 件 、 适 用范 围 、 具 体规 则 以及法律 效 力 等 方 面均 与 抗 诉 制 度 有 所区 别 。 应当在 准 确定 位 抗 诉 与 检 察 建 议 之优劣势 的基 础 上 ， 以 比例原 则 、 穷 尽 其他 救济原 则 、 公开 原 则 和说理 原 则 为总体指 引 ， 科 学 定 位 两 类 监督机 制的应 然功能 和作用边界 ， 同时配以 相 应的 具 体程序 、 规 则 和法律 效 力 ， 进 而 推动多元化 、 创 新型 、 协作 型 检 察 监督机 制体系的 构 建 ， 促进 诉 权 、 审判权 、 检 察 监督 权 三 者 之间 的良

3、性互动关系和资源 优 化配置 。 关键词 : 民事检 察 建 议 ; 抗 诉 ; 关系 ; 协调 ; 全面修订 中图分类号 : DF72 文献标识码 : A DOI: 10 3969 / j issn 1008 4355 2013 01 04 一 、 问题的提出 2012 年 8 月 31 日 ， 第十一届全 国人民代表 大 会常务委员会第二十八 次会议通过 了 关于修 改 中华人民共和国民事诉 讼 法 的决 定 作为我国 民 事程序立法史上的又一里程 碑 ， 本 次 以 “全面修 订 ” 为基本方针的修 正 案 ， 分别从基本原则和具体制度 等层面对民事检 察 监督领域进行了发展与革 新 :

4、 从 监督范 围 来 看 ， 由原先 的 “民事审 判 ”扩充 为 “民 事 诉讼活 动 ”和 “民事执行活 动 ”; 从监督的具体 对 象 收稿日期 : 2012 10 14 基 金项 目 : 中国法学 会 2012 年度部级研究重点课 题 “民事 诉 讼程序协调机制研 究 ”( LSC2012B23) 作者简介 : 韩静茹 ( 1988 ) ， 女 ， 宁夏银川人 ， 北京大学法学 院 2012 级博士生 。 来看 ， 不仅包括已发生法律效力的判决书 、 裁定书 和调解书 ， 还包括审判人员在案件审理过程中的违 法行为 ; 从监督方式和手段来看 ， 不仅限于原先的 抗诉权 ， 还增设了提出

5、检察建议的权力以及必要情 形下的调查取证权 ; 而从检察机关的角色承担来 看 ， 其不仅是法律监督机关和刑事公诉机关 ， 同时 也是公益诉讼的适格原告和支持起诉的合法主体 。 面对上述立法动态和前沿特征 ， 抗诉和检察建议作 为检察机关行使监督权的两大核心路径 ， 成为了理 论界和实务界人士的关注焦点 。 在此背景下 ， 值得 思考的是 : 本次修正案增设检察建议制度的立法初 衷和实务背景是什么 ? 相较于已有的抗诉制度 ， 检 察建议的本质属性 、 主要功能及适用范围是什么 ? 如何划分抗诉与检察建议的作用场域和角色界限 ? 如何保障这两种检察监督权的行使方式能够协调 化运行 ? 以这一系列

6、问题为出发点 ， 本文选取民事 西南政法大学学报 检察建议为切入点 ， 尝试运用规范性法解释学的研 究方法来剖析检察建议的内涵及其与相关联概念 之间的关系 ， 并对之进行类型化的梳理 ; 在此基础 上 ， 以民事抗诉制度作为参照系 ， 以本质属性 、 主要 功能 、 适用范围 、 法律效力等为考量指标 ， 对两大监 督路径进行全方位的关系比较和优劣势评估 ， 进而 为二者协作和衔接机制的构建提供基本原则和具 体规则层面的有效指引 。 通过这样一种从原理到 制度 、 从性质到功能 、 从规范到实践 、 从要素到系统 的逻辑进路 ， 以期最大限度地促进新制度之预设功 能的有效实现 ， 保障监督权内

7、部具体机制相互间的 协调性和科学性 ， 进而培育和提升诉权 、 审判权 、 民 事检察监督权三者之间的良性互动关系 。 二 、 民事检察建议概述 作为观察民事检察监督权之运行机制的微观 窗口 ， 首先需要明晰检察建议这一新型制度的内涵 与外延 ， 从而厘清其与司法实务或其他规范性文件 中相近似概念之间的关系 ， 并划定本文的讨论平 台 。 因此 ， 在展开深入的关系分析之前 ， 本部分将 采用文义解释 、 体系解释以及目的解释等方法 ， 对 民事检察建议的基本概念元素进行剖析 ， 并通过类 型化模型的建构 ， 来还原民事诉讼法意义上的检察 建议之应然样态 。 ( 一 ) 民事检察建议之内涵辨析

8、 涵不统一 、 类型界限模糊 、 位阶混乱等诸多问 题 。 虽然 人民检察院检察建议工作规定 ( 试行 ) 在第 1 条明文规定了检察建议的概念 ， 但其所采用的 最为泛化和广义的定义模式 ， 显然难以发挥统一概 念体系的功能 ， 导致理论交流和实务操作无法在同 一界域内展开 。 鉴于此 ， 以 民事诉讼法 和 人民 检察院民事行政抗诉案件办案规则 的相关规定以 及检察机关的实务做法为基础 ， 结合民事诉讼的基 本原理和本质规律 ， 笔者认为 ， 民事诉讼法意义上 的检察建议是指检察机关对确有错误的裁判 ， 向同 级原审法院提出纠正建议 ， 通过法院系统内部的监 督程序纠正相关错误的一种监督方

9、式 。 其以开启 纠正渠道和避免错误裁判发生为主要功能 ， 以个案 监督为一般原则 、 以有效维护民事司法裁判的公正 价值和法律的统一适用为总体目标 ， 属于非讼性的 监督权行使机制 ， 其与民事抗诉制度一起 ， 构成了 我国民事检察监督机制的二元化格局 。 值得注意的 是 ， 在 司 法实践及其他一些检察机 关 的规范性文件 中 ， 还存在 着 “检 察意 见 ”、 “纠正 违 法通知 书 ”等相近似的概念或制 度 ， 通过梳理 与 这 些相关联制度之 间 的异 同 ， 有助于进一步明晰检察 建议的 内 涵和特 征 ， 并扭转目前称谓混 乱 、 文书 类 型不统 一 等问 题 。 从法律规范

10、文本的角度来 看 ， 刑事诉 讼法 ( 2012 年修正 ) 第 173 条第 2 款和 实践中 ， 检察监督方式的试点型尝试除检察建议外 ， 还包 民事诉讼 法 ( 2012 年修 正 ) 在第十六 章 “审 判监督程 序 ”( 第 208 条至 210 条 ) 中对检察 建议 的 适用主 体 、 适用情形和辅助机制进行了规 定 ， 但 遗 憾的 是 ， 不 仅条文内容较为概括和粗 疏 ， 且并未 提 及检 察建议的概 念 、 适用对 象 、 提出程 序 、 具 体 内 容 、 法律 效 力等最基本的要 素 ， 这就导致新设制度 在 完整 性 、 操作性和明 确性等方面均存在缺 陷 。 其

11、实 ， 本次法律修订 只 是对检察建议这一司法实践中 早已存在的实验 性 、 摸索性尝 试 的法典化肯 定 ， 在 括纠正违法通知 、 建议更换办案人 、 移送有关机关处理等 。 例如 : 2001 年颁布的 人民检察院民事行政抗诉案件办案 规则 在第八章对检察建议进行了专章规定 ， 并采用列举的方式分 别规定了检察院向人民法院 ( 第 47 条 ) 和其他有关单位 ( 第 48 条 ) 提出检察建议的情形 ; 2009 年 11 月 13 日颁布的 人民检察院检察 建议工作规定 ( 试行 ) ， 通过十个条文对检察建议的概念 、 原则 、 适 用范围和内容等事项进行了较为系统的规定 ; 20

12、10 年 8 月印发的 最高人民检察院关于加强公诉人建设的决定 以及 2011 年 7 月 22 日发布 的 “十二五 ”时期检察工作 发展规划纲 要 ， 提出了构建 多 元化 、 创新型检察监督机制格局的总体目标 ; 2011 年 3 月 关于对民 事 审判活动与行政诉讼 实行法律监督的若干意 见 ( 试 行 ) 和 关 于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知 ; 等等 。 人民检察院检察建议工作规定 ( 试 行 ) 第 1 条规 定 : “检 修正案 通过之前 ， 最高人民检察院的许多规范性 文件就已经涉及到了民事检察建议 。 通过对上述 一系列规范的研读和比较 ， 可以发现其

13、中存在着内 32 察建议是人民检察 院 为促进法律正确实 施 、 促进社会和 谐稳 定 ， 在 履行法律监督职能过程中 ， 结合执法办案 ， 建 议有关单位完善制 度 ， 加强内部制约 、 监督 ， 正确实施法律法规 ， 完善社会管 理 、 服 务 ， 预 防 和减少违法犯罪的一种重要方式 。 ” 韩静茹 : 民事检察建议刍议 以与抗诉的关系协调为视角 人 民检 察院刑事 诉讼规 则 第 291 条均规定 了 “检察意 见 ”制 度 ， 其适用于人民 检察院认为需要对 被不起诉人给予 行 政处 罚 、 行政处分或者需要没收 其违法所得的 情 形 ; 但后者同时 在 第 239 条 第 2 款

14、中规定了检察建 议 制 度 ， 适用于人民检察院撤销案 件时认为 需要对扣押在人民 检察院的犯罪嫌疑人 的违法 所得予以没收的情 形 。 此 外 ， 最高人民 检 察院关于刑事抗诉工作 的若干意 见 中规定了检 察 建议书的适用情 形 ， 即用于要求人民法院纠正审判 活动中的违法情 形 ， 或者建议人民法院更正法律文 书中的差 错 。 由 此 可以看 出 ， 在刑事诉讼规范体 系内部对 检察建议与检察意 见各自的适用范围以 及相互间关系的认识 同样并不 明 晰 。 新修订 的 刑 事诉讼 法 仅规定了检察意见而未提及检察 建 议 ， 且检察意见的接收主体 是法院之外 的 “有关主管 机 关 ”

15、， 依 循 此立法思 路 ， 笔者 认 为 ， 检察建议与检察 意见在 制 度功 能 、 适用范 围 、 适用对象等方面均存 有区 别 : 前者的预 设 功能在于监督和维护审判活动 的公正性与合法 性 ， 是与抗诉相互补充的诉讼监督 机 制 ， 而后者的主 要 作用在于督促相关机关及时对 无需追究刑事责 任 的主体施以相应的行政处 理 ; 前 者的接受对象是 人 民法 院 ， 而后者的接受对象则为 法院之 外 的其他相关主管机 关 ; 前者 以 刑事 诉 讼 法 作为 法 典位阶的依 据 ， 而后者 以 刑事诉讼 法 作为制度确立的依 据 。 此 外 ， 检察建议书也不等同 于纠正违法通知书或

16、纠正 违法审理意见 书 。 虽 然 二者均属于诉讼 监 督的具体方 法 ， 但前者以审判人 为素 材 ， 对 民事检察建议进行系统化的梳 理 ， 从 而 揭示本次修正所规定的检察建议制度的特有属 性 。 首 先 ， 以规范依据的性质为类型化进 路 ， 可 以 将检察建 议划分为一般意义 上的检察建议和民事 诉讼法意义上的检察 建 议 。 前者 以 人民检察院 检 察建议 工作规定 ( 试 行 ) ( 以下简 称 “ 规 定 ”) 为 适 用依 据 ， 而后者则 以 民事诉讼 法 ( 2012 年 修 正 ) 为 法 律基 础 。 如前所 述 ， 规 定 中 所指的检 察 建议属于最广义的定 义

17、 ， 其 与 民 事诉讼 法 中所 指 的检察 建 议在性 质 、 功 能 、 适用条件以及作用范围 和领域 等 方面均 存在重大差 异 。 民事诉讼中的检 察建议以民事个 案 为监督对 象 ， 其直接目的在于保 障具体民事案件 之 裁判结果的合法性与公正 性 ; 而 一般意义上的检 察 建议则以法院内部的管理体 制 、 规章制度设置等内容为监督对象 ， 旨在推动审判机 关完善自身的制度建设 、 提升内部制约机制的有效 性 。 民事诉讼法意义上的检察建议的接收主体为 相应案件的终审法院 ， 而一般意义上的检察建议则 可以针对所有的有关单位提出 ， 在提升和促进裁判 的公正性水平方面 ， 后者仅

18、发挥着间接作用 。 其次 ， 以建议的主要功能为类型化进路 ， 可以 将之划分为法律监督型检察建议和服务型检察建 议 。 前者以保障司法审判的公正性与合法性为核 心功能 ， 而后者则是以参与社会综合治理为主要功 能 。 我国 民事诉讼法 ( 2012 年修正 ) 中所规定 的检察建议制度 ， 作为与抗诉相配合的个案监督机 制 ， 自然属于法律监督型检察建议 。 而 人民检察 员在诉讼活动中行为的合法性为监督对象 ， 而后者 的监督范围还包括裁判在事实 、 证据 、 程序等多方 面的合法性 。 当针对审判人员的违法行为提出检 察建议时 ， 其中通常会包含要求其纠正违法行为的 相关内容 ， 概言之

19、 ， 要求审判人员纠正违法行为可 能会成为检察建议的具体内容之一 ， 但其在适用范 围和功能等方面均窄于检察建议 。 ( 二 ) 民事检察建议之类型化梳理 在明晰了检察建议在本文语境下的内涵及其 与相近似概念之间的区别后 ， 笔者将依托类型化的 研究方法 ， 以涉及民事检察建议的各类规范性文本 参见 最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见 中 “三 、 不宜抗诉的情形 ( 三 ) ”之具体规定 。 最高人民检察院关于加强公诉人建设的决定 第 14 条中 将抗诉 、 纠正违法通知书 、 纠正违法审理意见书 、 检察建议作为相并 列的诉讼监督形式予以表述 ; 关于对司法工作人员在诉讼活动中 的渎

20、职行为加强法律监督的若干规定 ( 试行 ) 在第 2、 10、 12 条中规 定了检察院对司法工作人员在诉讼活动中的涉嫌渎职行为进行调 查后的纠正违法通知书制度 。 参见 : 廖中洪 关 于完 善 中华人民共和国民事诉讼法 修 正案 ( 草案 ) 有 关 “检察建议 ”规定 的若干问 题 J 西南政法大 学 学报 ， 2012， ( 3) : 100 101 参见 : 万毅 ， 李小 东 权 力的边 界 : 检察建议的实证分 析 J 东方法学 ， 2008， ( 1) : 136 137; 姜 伟 ， 杨 隽 检察建议 法 制 化的历史 、 现实和比 较 J 政治与法律 ， 2010， ( 1

21、0) : 99 102 33 西南政法大学学报 院检察建议工作规定 ( 试行 ) 中所规定的建议行业 主管部门加强或改进本行业的管理监督工作 、 建议 加强对可能引发群体性事件的民事纠纷进行调解 疏导工作等内容的检察建议 ， 自然属于服务型检察 建议 。 此外 ， 以建议的具体对象和内容为类型化进 路 ， 可以将之划分为再审检察建议 、 针对其他程序 中的违法行为提出的检察建议和针对审判机关不 健全的制度漏洞提出整改意见的检察建议 。 其中 再审检察建议是指本次 修正案 所规定的以生效 判决 、 裁定和调解书为对象的检察建议制度 ; 第二 种则是指 民事诉讼法 ( 2012 年修正 ) 第 2

22、08 条第 3 款中所规定的以审判监督程序之外的其他审判程 序中审判人员的违法行为作为监督对象的检察建 议 ; 第三种检察建议并未被纳入到本次 修正案 中 。 需要再次说明的是 ， 作为本文研析对象的是民 事诉讼法意义上的法律监督型检察建议 。 三 、 民事检察建议与抗诉之关系剖析 在对民事检察建议这一新增制度进行了概念 和类型方面的基本梳理后 ， 笔者接下来将把视野集 中于民事检察监督机制体系上 ， 以原有的民事抗诉 制度为参照系 ， 来系统剖析检察建议与抗诉在性 质 、 功能 、 适用事项 、 具体规则以及法律效力等方面 的异同 ， 进而为之后探寻二者协调化运作的合理路 径奠定基础 。 (

23、 一 ) 性质与功能之殊异 制度性质决定制度功能 ，制度功能定位制度结 构 。 因此 ， 对检察建议和抗诉之各自性质和功能的 科学定位 ， 是探寻二者关系作用原理的基本前提 。 从总体属性方面来说 ， 本次 修正案 的通过使得检 察建议和抗诉均成为了法典化 、 制度化 、 程序化的 民事检察监督权之具体行使方式 ; 从核心功能方面 来说 ， 检察建议和抗诉均以维护我国民事实体法和 民事程序法的统一正确施行 、 促进司法公正 、 遏制 司法腐败为总体目标 。 但这并不意味着二者的性 质和功能在更为具体的层面上不存在差异 。 首先 ， 34 从微观性质方面来看 ， 不同于以引发再审程序为功 能发挥

24、路径的抗诉制度 ， 检察建议属于一种非讼性 的监督手段 ， 其并不具有启动再审程序的必然效 力 ， 而主要是依靠检察机关与法院的沟通 、 交流和 协商 ， 来促使法院通过内部监督制度消解裁判中的 错误和违法情形 。 其次 ， 从具体功能方面来看 ， 抗 诉属于一种事后监督机制 ， 抗诉权的行使以已经存 在生效的法律裁判文书为前提 ， 而检察建议既可以 在审判监督程序中适用 ， 也可以在其他审判程序的 进行过程中适用 ， 即兼具事中监督和事后监督的功 能 。 再次 ， 从新制度的设立初衷来看 ， 主要是为了 发挥检察建议的交流与沟通功能 ， 弥补抗诉这一刚 性化监督方式的局限性 ， 实现检察监督

25、机制体系的 多元化 、 高效性 、 衔接性配置 。 概言之 ， 抗诉属于诉 讼性的刚性化法律监督路径 ， 而检察建议则属于非 讼性的柔性化监督机制 ， 这一核心差异决定了其在 预设功能及制度特征方面的差异 ， 并进而划定了其 不同的适用范围 。 ( 二 ) 适用条件和事项之殊异 对制度之适用条件和范围的把握 ， 自然离不开 对规范文本的解读 。 从 民事诉讼法 ( 2012 年修 正 ) 的相关规定来看 ， 其对抗诉和检察建议之适用 范围的划分标准主要在于特定检察机关是否与作 出生效裁判的法院同级 。 依据现行规定 ， 抗诉属于 上级检察院对下级法院之生效裁判文书的监督机 制 ， 即上级监督下

26、级 ; 而检察建议则属于检察院对 同级法院之生效裁判文书的监督机制 ， 即同级监 督 。 此外 ， 除了级别方面的差异外 ， 检察建议的适 用事项还包括审判监督程序以外的其他审判程序 中审判人员的违法行为 。 由此可见 ， 检察建议比抗 诉的适用范围更广 ， 除了在审判监督程序中发挥作 用外 ， 检察建议还可以用于帮助人民法院发现其他 审判程序中审判人员的违法行为 ， 及时纠正失误 。 但我国 民事诉讼法 并未采取以具体事项和适用 情形为标准来划分抗诉与检察建议之各自适用范 围的立法方式 ， 而是以监督机关与审判机关的级别 参见 : 人民检察院检察建议工作规定 ( 试行 ) 第 5 条 。 韩

27、静茹 : 民事检察建议刍议 以与抗诉的关系协调为视角 关系为标准 ， 赋予了检察机关一定的自由裁量权和 选择权 。 具体来说 ， 当检察机关认为存在启动再审 程序的法定情形时 ， 其可以根据自身的级别以及案 件的具体情况 ， 来综合考量选用哪种监督权行使方 式 : 如果其属于作出生效裁判的法院的上级检察 院 ， 则其有权提出抗诉 ， 此时做反面解释 ， 其同样应 当有权放弃行使抗诉权而采用更为柔性的检察建 议制度 ; 若其与作出生效裁判的法院同级 ， 则可以 在提出检察建议或报请上级人民法院提出抗诉之 间进行选择 。 也就是说 ， 检察建议与抗诉在适用事 项方面具有相当的一致性 ， 在 民事诉

28、讼法 增设了 检察建议这一新的监督方式后 ， 当出现第 200 条所 规定的法定情形时 ， 提出抗诉已不再是检察机关行 使监督权的惟一渠道 。 但是 ， 这并不意味着检察建 议与抗诉在适用条件和事项方面的完全同一 : 一方 面 ， 当原裁判确有错误但依法不能或不宜启动再审 程序予以救济时 ， 检察建议是弥补抗诉之局限性的 重要手段 ; 另一方面 ， 对于一些关涉重大利益 、 具有 较强的宣示功能的案件 ， 或是明显不存在法检相互 沟通的可能性的情形 ， 抗诉可能更有益于发挥检察 监督的预设功能 。 ( 三 ) 具体程序实施性规则之殊异 检察建议所具有的非讼属性和同级监督特征 ， 决定了其与抗诉

29、这一上级监督下级的诉讼性监督 机制 ， 在具体程序规则和运行模式等方面有所不 同 。 虽然二者均可依职权或依当事人申请而启动 ， 但在具体的功能实现路径方面存在着本质差异 。 抗诉权的行使以提出抗诉书和开庭时派员出庭为 形式要件 ， 以满足法定的抗诉事由为实质要件 ， 其 主要通过重新启动对终局案件的审理程序 ， 以诉讼 化的方式来揭示原生效裁判中的严重违法情况 ， 进 而实现矫正和救济的目的 。 而检察建议则并不直 接引发特殊性救济程序的启动 ， 检察建议权的行使 通常依赖于记载着法院裁判之违法事由 、 提出建议 所依据的事实 、 建议的提出依据和具体内容及相关 要求事项的检察建议书 ， 在

30、这一过程中 ， 监督机关 与审判机关通常会围绕建议书中所指出的具体问 题进行交流 、 沟通和协商 ， 从而促使法院通过自行 提起再审或补正相应错误等方式 ， 来维护司法裁判 的公正性 ， 保障当事人权益和社会公共利益 。 也就 是说 ， 抗诉权这一刚性化的监督机制 ， 以审判监督 程序这一诉讼化的路径来发挥作用 ， 而检察建议这 一柔性化的监督机制 ， 则以检察机关与人民法院之 间的沟通和协商等非讼化的路径来实现功能 。 ( 四 ) 法律效力之殊异 制度之法律效力的配置状况 ， 对制度之预设功 能的实效性具有重要影响 。 在很多情况下 ， 制度效 力的缺位或不合理设计 ， 将直接损害其应然功能

31、的 发挥状况 。 依据我国 民事诉讼法 ( 2012 年修订 ) 第 211 条的规定 ， 对人民检察院提出抗诉的案件 ， 接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起 30 日内作出再审的裁定 。 换言之 ， 抗诉权的行使必然 产生启动再审这一程序性后果 。 遗憾的是 ， 本 次 修正案 并未对检察建议制度的法律效力和法院 的处理方式进行规定 ， 也未对接收建议的法院无正 当理由拒不理会检察建议的行为配以制裁机制 。 而在司法实践中 ， 检察建议的效力更是不尽如人 意 ， 在收到检察机关发出的检察建议后 ， 法院很可 能没有任何反馈信息 ， 检察机关也可能因为缺少效 力依据而不再跟进 ， 致使监

32、督就此止步而未能发挥 实效 1 。 依循制度的性质和功能决定着包括制度 效力在内的诸多具体元素的配置这一基本原理 ， 笔 者认为 ， 应当赋予检察建议以明确的法律效力 ， 但 考虑到其非讼性 、 柔性化等特征以及制度功能划分 的需要 ， 应当赋予其区别于抗诉权的法律效力 ， 即 规定接收建议的法院负有及时答复并详细说理的 义务 ， 并将该项义务的履行情况纳入法院的考核指 标之中 。 四 、 二元化 、 多层次 、 协作型检察监督格局的建 构 以上将制度的核心构成要素作为线索 ， 笔者对 检察建议和抗诉进行了较为深入的比较 。 在此基 础上 ， 需要予以进一步思考的是 : 同为民事检察监 督权的

33、行使方式 ， 检察建议与抗诉各自具有哪些优 势和局限 ? 在权力行使过程中应当遵循哪些原则 ? 35 西南政法大学学报 二者相互之间是何种关系 ? 如何通过科学的理念 和合理的制度设计 ， 来保障两种制度能够协调运行 并实现功能协作的最大化 ? 以上述问题为指引 ， 笔 者将选取民事程序领域的核心价值和元素为指标 ， 对抗诉和检察建议的优劣势进行综合评估 ， 同时以 民事检察监督权的本质属性为依据 ， 对行使抗诉权 和检察建议权时应当遵循的基本原则进行提炼 ， 进 而从微观层面来探究两类制度协调化 、 衔接化运作 的具体方案 。 ( 一 ) 抗诉与检察建议之优劣势评估 在进行职能划分和功能组合

34、之前 ， 必须首先明 晰抗诉和检察建议各自的优势与局限性 ， 才能在之 后进行角色配置和关系协调的过程中 ， 最大限度地 发挥其正面功能 ， 避免或削弱其负面作用 。 笔者选 取了效率 、 成本 、 收益 、 价值冲突平衡能力四项 指 标 ， 来综合考量抗诉与检察建议各自的积极功效和 不足之处 。 首 先 ， 从效率方面来 看 ， 检察机关在提出抗诉 后 ， 法院 必 须在法定期限内启动再审程 序 ， 这就 使 得抗诉在引发程 序 性效果方面具有了较高的效 率 。 相比之 下 ， 检察建 议 在实现程序性效果和实体性效 果方面的效率都 具 有相当的不确定 性 ， 其能否通 过 建议的提出来督

35、促 法院自行启动再审程 序 、 能否 通 过沟通和 协商来促使法院对 裁判中的缺陷予以实 体性救 济 ， 通常取决于案件的具体情 况 、 两机关 的 沟通状况 以及法院自身利益 的考量与博弈等诸多 因 素 。 其 次 ， 从制度运行成本方面来 看 ， 抗诉 权 之 功能的实现依赖 于 再审程序的启动和运 行 ， 作为 对 司法终局性的挑 战 ， 再审程序这 一 “紧急通 道 ”性 质 的特殊性救济路 径 ， 自然需要耗费比通常程序更为 高昂 的 成 本 。 与此相 反 ， 检察建议的柔性 化 、 非 讼 性特 征 ， 使 其能够借助于沟 通 、 协商等低成本的手 段 ， 来进一步了解 法 院对

36、特定案件的裁判依据和理 由 ， 把握 审 判机关的主要思路和总体意 向 ， 从而 有 效避免因 盲目抗诉或错误抗 诉而启动再审程序所 造成的司法资源浪 费 。 再 次 ， 从制度收 益 ( 效 益 ) 方 面来 看 ， 抗诉必然 能 够产生启动再审这一程序性效 果 ， 但最 终 是否会导致案件实体结果的变 化 ， 则 取 决于抗诉事由的合法性与有效性 ， 以及相应法院的 纠错意愿等诸多关联因素 。 而检察建议虽然不一 定能够引发程序性效果 ， 但从实体性收益来看 ， 其 所具有的协商性 、 弱对抗性等特点 ， 通常使得审判 机关更容易接受相关建议 ， 进而有助于实体效果的 实现 。 值得注意的

37、是 ， 收益 ( 效益 ) 的大小与成本和 效率之间的关系对比状况密切相关 ， 仅仅具有高效 率并不能确保制度的高效益 ， 在某些情形下 ， 抗诉 虽然能够较为高效地启动再审程序 ， 但却不一定能 够带来法院撤销原判 、 依法改判等实体性效果 。 最 后 ， 从制度对冲突价值的平衡能力方面来看 ， 抗诉 和检察建议的适用均应当有效平衡司法公正与审 判独立 、 司法效率以及判决的终局性价值之间的关 系 。 具体来说 ， 抗诉作为强制启动再审程序的方式 之一 ， 在相当程度上削弱了司法的独立性 、 权威性 和判决的既判力 ; 而检察建议作为柔性的监督机 制 ， 主要是对司法独立性和权威性的挑战 ，

38、 其并不 直接影响判决的既判力 。 通过以上四个维度的评估可以发现 ， 制度的性 质和特点决定了其相应的优势和劣势 。 概言之 ， 抗 诉所具有的刚性化 、 诉讼性等特点 ， 使其在引发程 序性效果时具有较高的效率 ， 但同时需要付出较大 的成本 ， 对判决既判力和司法独立性价值的背离也 更为直接 ; 检察建议所具有的柔性化 、 非讼性特点 ， 使其具有运行成本较低 、 对抗性较弱等优势 ， 但在 效率和实体性收益方面的确定性也相对较差 。 在 此情形下 ， 如何有效发挥抗诉和检察建议各自的独 有优势并最大限度地消解其劣势 ， 便成为了检察监 督权研究领域的核心课题 。 ( 二 ) 民事审判检

39、察监督权行使的基本原则 规则的科学设计和制度的有效践行 ， 离不开基 本原则和理念的正确指引 。 作为民事检察监督权 的两大行使方式 ， 抗诉和检察建议在总体属性和本 质目标方面的同质性 ， 决定了其在制度施行过程中 应当遵循某些共同的基本原则 ; 而这些共同原则又 反过来为微观层面的具体制度设计提供了正当性 36 韩静茹 : 民事检察建议刍议 以与抗诉的关系协调为视角 依据 。 首先 ， 民事检察监督权的行使应当遵循比例原 则 。 比例原则 ( the Principle of Proportionality) 最初 产生于行政法领域 ， 属于行政法的一项基本原则 ， 其由三个子原则构成 ，

40、 即适应性原则 、 必要性原则 和比例性原则 ( 又称狭义比例原则 ) 2 。 依据适应 性原则 ， 民事检察监督权之行使手段的配置应当有 助于检察监督权之核心目的的实现 ， 即手段与目的 相适应 。 依据必要性原则 ， 履行检察监督职责时所 选用的手段应当是最小侵害的 ， 即监督手段的效益 最大化 。 依据比例性原则 ， 在配置检察监督权之实 现机制时 ， 应当对各类制度可能产生的负面影响进 行全面考量 ， 保障制度预设功能本身的适当 。 其 次 ， 民事检察监 督 权的行使应当遵循穷尽其 他救济 的 原 则 。 该 项原则的出发点是检察监督权 的谦抑 性 品 格 。 从 权限分配和权力制衡

41、的角度来 看 ， 检察 机 关作为我国法定的法律监督机 关 ， 对 民 事诉讼 活 动享有 依法监督的权 力 。 但是这种监 督 同样需要遵循司 法 权和审判权的基本原理和规 律 ， 需要恪守不同权 力 类型的本质边 界 ， 避免以监督 之 名行干预之 实 。 具体到 民 事审判领 域 ， 应当主要 依 靠诉权和 审判权的相互制约 机制来保障司法公正 的实 现 ， 检 察机关作为案外第三 方 ， 在介入具体 案 件时必须以穷尽其他 内部救济 机制为前 提 。 “由 于 民事诉讼是平等 主 体之间的诉 讼 ， 公权力的介入一 定要慎之又 慎 ， 要 适当有 限 ， 否则会加重诉 讼负 担 、 打

42、破当事人主体 之 间的平等地 位 ， 加长司法腐败链 条 。 ” 3 本 次 修 正 案 在一定程度上遵循了这一原 则 ， 其中 第 209 条 规 定了当事人申请 检察院提出 抗 诉或检察建议 时 ， 应 当完成向法院申请再审这一前 置程 序 。 再次 ， 民事检察监督权的行使应当遵循公开原 则和说理原则 。 无论是提起抗诉抑或提出检察建 议 ， 都应当依照法定的程序公开进行 ， 这不仅是佐 中所存在的问题 ， 并且保障原审当事人双方的知情 权 。 检察机关在提出检察建议时 ， 同样应当在建议 书中载明依据的事由 、 提出建议的依据 、 建议的基 本内容以及要求法院予以答复的具体事项和期限

43、， 并且向当事人公开 ， 以避免使该种具有协商性和沟 通性色彩的机制沦为法院与检察院之间私下秘密 沟通 、 暗箱操作的异化工具 。 通过对说理原则和公 开原则的践行 ， 不仅有利于规范监督机关权力行使 的合法性与正当性 ， 也有利于提升相关当事人对检 察监督权和审判权的认同感 ， 同时还能够间接促使 审判机关及时纠正或避免错误裁判的形成和违法 审判行为的出现 。 ( 三 ) 科学定位抗诉与检察建议的角色 : 衔接与 协作 在综合评估了抗诉和检察建议各自的优劣势 ， 并科学定位指引检察监督权行使的基本原则后 ， 我 们就需要从更为微观的角度对具体制度和规则进 行配置 ， 从而发挥理论和原理研究对

44、规范制定和实 务操作的指导价值 。 首先 ， 应当完善对抗诉和检察建议各自功能定 位和作用场域的科学划分 。 如前所述 ， 决定二者各 自功能和适用范围的因素不应是机关的层级关系 ， 而应当是制度的本质属性和特征 。 就抗诉制度而 言 ， 其诉讼性 、 层级化 、 刚性化等特征 ， 决定了其主 要适用于那些通过检察建议无法有效解决的案件 ， 以及牵涉重大社会利益 、 具有较强规则宣示意义或 存在严重违法情形的案件 。 而与此相对 ， 检察建议 作为一种非讼性 、 柔性化 、 同级性的监督机制 ， 其主 要的适用情形应当包括 : 符合抗诉条件 ， 但法检协 商一致 ， 人民法院同意再审的案件 ;

45、 原裁判确有错 误 ，但依法不能或不宜启动再审程序予以救济的情 形 ; 审判人员在审判监督程序之外的其他程序中存 在违法行为的情形 ; 争议金额及影响不大的案件或 者有程序违法但是不足以影响案件正确判决的案 证民事 检 察监督之正当性的基 础 ， 同时也是 对 “谁 来监督监督 者 ”这一 质 疑的有 效回 应 。 检察机关 在 提起抗诉时 ， 应当通过抗诉书的形式阐明具体的抗 诉理由和依据 ， 明确指出生效判决 、 裁定或调解书 有学者以民行检察监督权为整体 ， 提出了民行检察监督的 三项基本原则 ， 即全 面 监督原 则 、 依法监督原则和客观公 正监督 原 则 。( 参见 : 汤维健 民

46、行检 察监督基本原则研 究 J 法治研 究 ， 2012，( 8) : 13 18 ) 37 西南政法大学学报 件 ; 人民法院在民事审判活动中应当予以改进的问 题 ; 等等 4 。 也就是说 ， 抗诉和检察建议之各自功 能和作用范围的确定 ， 应当以其各自的本质属性 、 特有优势和局限性为依据 ， 避免功能的相互重叠或 作用界限的模糊不清 。 本次 修正案 并未对检察 建议的适用情形进行单独规定 ， 而是以层级和检察 机关的选择权作为调整其与抗诉制度之作用范围 的杠杆 ， 这使得二者的角色定位缺乏必要的明晰性 和确定性 。 其次 ， 应当进一步明确两种制度的具体程序规 则和法律效果 。 从 民事诉讼法 的最新规定来看 ， 其中并未提及检察建议的适用条件 、 具体对象 、 提 出方式 、 提出期限 、 建议内容等基本要素 ， 也并未对 原已存在的抗诉权之行使规则予以细化 。 而从制 度的法律效果配置方面来看 ， 虽然早就明确了抗诉 能够启动再审程序的效力 ， 但对于检察建议这一新 增制度的法律效果却只字未提 。 本次全面修