论正当防卫(共13页).doc

《论正当防卫(共13页).doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论正当防卫(共13页).doc（13页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、精选优质文档-倾情为你奉上1论正当防卫本文通过对正当防卫的概念、特征以及防卫过当等法律问题进行评析，阐述正当防卫必要限度的具体内容，由此而提出关于正当防卫在司法实践中如何正确运用的相关问题。并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。关健词：正当防卫，防卫过当，不法侵害，无过当防卫， 必要限度 前 言正当防卫是我国刑法重要制度之一，1979年刑法对正当防卫的规定显得过于笼统，正当防卫与防卫过当的界限不清，在实践中可操作性差，因而1997年刑法第二十条对正当防卫进行了修改，其规定显得更为科学。但经过这几年的实践，仍有不尽如人意之处，本文将粗浅地分析我国现行正

2、当防卫制度的相关问题。一、正当防卫的历史沿革和立法取向正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。 从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了一个漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。 我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“

3、为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的刑法基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。二、正当防卫的目的和意义（一）正当防卫的目的允许运用“私力”救助受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治国家中应该由国家“公力”机关根据法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用“私力”来阻止侵害或解决冲突一般而言是不被允许的。但

4、是在侵害迫在眉睫而依靠国家“公力”机关来阻止或恢复来不及时或不可能时，不允许私人运用“私力”救助就不仅不能保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫作为国家“公力”机关救助的补充，受到各国的普遍重视。从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内

5、在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害，保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。（二）正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民同正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情

6、况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。三、正当防卫的概念和构成条件（一）正当防卫的概念1979年刑法对于正当防卫的规定，在维护社会秩序方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。新刑法第二十条分三款进行了规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的

7、，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”从以上规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有了以下变动：1、增加了保护利益的内容,扩大了保护对象范围。 2、增加了对不法侵害人造成损害的内容,从而使正当防卫的概念更加明确,也为正当防卫的认定提供了法律依据和标准。3、放宽了防卫限度的条件。79年刑法规定，正当防卫超过必要限度造成不应有的危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫明显超过必要

8、限度造成重大损害的是防卫过当。可见，新刑法中正当防卫的限度大大放宽，在确定防卫行为是否应负法律上的刑事责任时，必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。4、规定了无过当之防卫,即绝对正当防卫。这是新正当防卫制度较旧正当防卫制度的最重要的修改。 5、将正当防卫行为由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。这一修改消除了对过当行为处罚上的误区，使减轻或免除处罚成为法定的硬性规定，即某一加害行为只要认定为防卫过当，在坚持加害者负刑事责任的同时，必须予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、时间条件、危害后果等基础上决定是否给予减轻或免除处罚。这样就确保了对防卫过当“罪当

9、其罪”。（二）正当防卫的构成条件法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,必须符合一定的条件。在刑法理论上, 必须同时具备五个条件:1、正当防卫的起因条件必须有不法侵害行为发生和存在。 、必须有不法侵害行为发生。对合法行为不能实施防卫。 、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。 、不法侵害行为通常应是人的不法行为。对于不法侵害的理解 ，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征：、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近；

10、“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。、违法性 。从新旧刑法的有关条文看，都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为

11、或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。许多学者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的 行为

12、一经发生，危害后果随之造成，即使实行所谓的正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。2、正当防卫的时间条件不法侵害行为正在进行。 即已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。如果不符合这个时间条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫

13、；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。3、正当防卫的对象条件只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能形成新的不法侵害。4、正当防卫的主观条件防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。、对于制止正在进行

14、的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种：、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没

15、有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。四、关于防卫过当新刑法在正当防卫的适用上，较明确的划清了正当防卫和防卫过当的界限，对于防卫强度的 规定，较之旧刑法更为明确具体。新刑法第20条第2款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解和把握“明显超过必要限度”以及“造成重大损失”？ 我们认为，新刑法典中所谓的“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的

16、性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等。五、关于无过当防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者的损害后果也不负刑事责任。刑法第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论界有学者称，此款规定是我国的无限防卫权或特别防卫权，或无过当之防卫等。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力

17、犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。必须明确无限防卫是正当防卫的一种。因此，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件、防卫时间、防卫对象以及防卫意图必须同时具备。六、正当防卫的法律效果和社会效果新刑法明确规定正当防卫不负刑事责任，但是既然正当防卫具有明显的有利无害社会效果，则法律的规定就不能单纯

18、从消极方面论断为无罪或不负刑事责任，而应当进一步从积极方面肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的充分保护。特别是当前社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使人民群众对发生在身边的某些违法犯罪行为群起而攻之，其制止和预防犯罪的及时有效性相对大于司法机关的事后究办之时，更应该大力倡导正当防卫，使这一法律规定真正成为人民群众自觉地与不法侵害作斗争的法律武器。可是，在司法实践中，许多正当防卫案件的处理，特别是那些为保卫重大利益同违法犯罪行为作殊死斗争，因而容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的正当防卫行为，即使最后终于水落石出，如果司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应

19、受法律完全保护的效果，那么，国家公力机关的这种不作为就会抑制、削弱甚至伤害公民的正当防卫积极性。现时，公众面对歹徒逞凶，虽然对被害人也寄予同情，但不少人宁可袖手旁观，也不愿挺身而出。这种对于违法犯罪行为所表现出的麻木心态难道不应值得我们深思吗？法律的社会效果落后于时代要求，这确是十分令人遗憾的！ 七、刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？严格地说，行凶并不是一个正式的法律术语，因而其含

20、义十分宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害是行凶、杀人也是行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器也可以行凶。因此，修订后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们认为应当对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。在这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于那些采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，事实上也不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，根据修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的对象。那么，是否

21、对一切抢劫和强奸犯罪都可以实行无过当之防卫呢？我们的回答是否定的。因为强奸和抢劫，从犯罪手段上来看，有暴力方法、胁迫方法和其他方法之分。这里的其他方法往往是指麻醉、灌酒、利用失去知觉不知反抗的状态等。对于暴力强奸、抢劫，显然可以实行无过当之防卫。但对于采用胁迫或者其他方法实行的非暴力的强奸、抢劫能否实行无过当之防卫，我们认为是值得商榷的，在我们看来，对这种非暴力的强奸、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。至于绑架，一般情况下是采用暴力的，因而可以实行无过当之防卫。但也有在个别情况下，是非暴力的。例如胁迫等，在这种场合，一般不允许进行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时候，应当以暴力犯罪来

22、严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才存在无限防卫权的问题。（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定我国的相关法律中未明确规定正当防卫的民事责任，即正当防卫人是否要对损害结果作出赔偿或负其他民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既没有违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其行为既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，只有事实上的因果关系，没有法律上的因果关系，不具备损害赔偿或其他民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为自己的行为负民事责任。相反，根据正当

23、防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权行为所造成的刑事责任的同时，有请求赔偿防卫人因防卫造成的物质上和精神上的各种损害的权利，这实属理所当然。八、结论新刑法的修改，对正当防卫的规定更加准确、具体、完善。无论是正当防卫概念上的修改还是对防卫过当负刑事责任的两个基本条件的界定，以及增加的无过当防卫的规定，都充分反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，进一步强化防卫制度的必要性。这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，有效保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，维护社会稳定，有利于形成敢于同犯罪分子作斗争的 良好社会风气。参考文献1、徐华：新正当防卫

24、制度论，载绥化师专学报， 第22卷，第2期。2、赵秉志主编：刑法原理与实务， 高等教育出版社，2002年版。3、刘守芬主编：新法学概论， 北京大学出版社，2000年版。4、陈兴良主编： 刑法总论，人民出版社，2002年版。5、高铭暄主编：中国刑法学， 中国人民大学出版社，1998年版。6、张明楷主编：刑法学， 法律出版社，1998年版。7、赵秉志、赫兴旺主编：论刑法总则的改革与发展，中国法学1997年第2期。8、高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国检察出版社，1998版。9、陈兴良主编：刑法疏议，中国人民公安大学出版社，1997年版。10、赵秉志主编：新刑法教程，中国人民大学出版社，2002年版。1专心-专注-专业