论我国比较广告的法律规制(共14页).doc
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1、精选优质文档-倾情为你奉上论我国比较广告的法律规制 摘 要:在现实生活中,广告已经成为传播商业信息的主要方式,比较广告通过比较达成相异性或相关性的效果,有利于消费者的理性选择,但又容易以己之长,攻彼之短,混淆视听,对其他竞争者造成伤害。如何利用好比较广告,既能对产品进行有效宣传而又不对市场竞争造成伤害,是当前理论界应该予以关注的一个重要问题。 关键词:比较广告;法律规制;立法建议;审核标准 一、比较广告的构成要件 尽管比较广告已随处可见,但各国关于比较广告的内涵与外延却不尽相同。例如,欧共体对比较广告的定义是:通过明示或暗示指出竞争者或竞争者所提供的商品或服务的任何广告。在美国,联邦贸易委员会
2、将比较广告定义为:对可替代商品进行客观可测量的品质或价格的比较,并通过明示、图示或其他显著信息提示此竞争商品。我国现行法律尚未对比较广告进行清晰的界定,而学术界对此则存在不同的表述。有学者从比较广告的手段出发,将比较广告定义为利用各种媒介对所宣传的产品或服务同其他产品和服务进行比较的广告;有的学者从比较广告的目的出发,认为比较广告是广告主通过将自己的产品或服务与同业竞争者的产品或服务进行全面或某一方面的比较,从而突出自己的商品或服务的特性,进而影响目标消费者的消费决策或其他经济行为的一种广告形式。 尽管相关的法律规定和学者对比较广告的表述不尽相同,但所表达的含义却是相近的。总体而言,比较广告的
3、构成应该符合以下几个要件: 第一,比较对象明确。即相关的广告通过直接或者间接的方式指明了竞争对手,而公众通过相关的广告能够清晰地判断比较的主体或者客体。所谓直接的方式,是指相关的广告直接指明了被比较的竞争者或者其所提供的商品。所谓间接地方式则是指相关的广告虽然没有直接指明竞争对手或者其所提供的商品,但相关公众通过广告内容,结合特定的情形,可推测出被比较的对象。例如在重庆格力诉重庆美的不正当竞争案例中,美的公司在报刊上将美的空调的活动折扣和促销价与某品牌同档次的机型进行了对比,宣称某品牌的促销价格有猫腻,以虚标价,高折现的手段忽悠消费者,最终法院认定,根据涉案的商品的价格,折扣活动的时间,折率等
4、因素能够判定,某品牌实际上就是指格力空调。此案表明即使在广告中没有指名道姓,但是通过特定的背景,时间,环境能够推断出被比较的对象,也可认定为明确了竞争对手。 在比较对象是否明确的判定中,有一种特殊的情况,即那些含有最快的,最好的,最优越的等用语的广告是否属于比较广告。对此,我国的法律没有明确的规定,学者间也没有达成共识。肯定说认为,含有最高级表述的广告是间接的比较广告,虽没有直接的表明比较对象,但大体上属于暗示型,影射了同行业的其他竞争对手。否定说则主张这种含有最高级表述的广告由于没有明确的竞争对手,不构成比较广告,只有当含有最高级表述的广告涉及的领域只有极少数的竞争者,或某一竞争者明显的被该
5、广告所影响,方可被认定为比较广告。笔者赞同肯定说,认为最高级表述广告有显而易见的比较性,其最高级的表述其中暗含了除己之外所有的同行,应属于比较广告的范畴。 第二,存在竞争关系。比较广告的根本目的在于通过对两种商品或者服务的全面或者具体的比较,以突出某种商品或者服务的优势,从而吸引消费者的眼球,借以扩大相关商品的市场份额,并最终实现盈利的最大化,因此,比较广告所涉及的两种商品或者服务必须存在现实的或者潜在的竞争关系。如果被比较的两种商品或者服务之间不存在竞争关系,则相关的广告不应被认定为比较广告。需要指出的是,这里所指的竞争关系应该是广义上的,即不仅仅是同一行业领域的竞争关系,还包括跨行业之间的
6、竞争关系。 第三,客观上采用了比较的方式。即经营者在客观上对商品的特性或功效进行了全面的或者具体的比较,造成消费者主观感受到的优劣性,进而对其消费选择产生引导的作用。实践中,比较的方式主要有两种。其一是排斥型,此类广告主要是突出自己商品的优点,夸大竞争者商品的缺点,踩压他人,具有明显的排斥性。如微软与苹果的广告拉锯战中,将比较的方式运用得淋漓尽致,早在Get a Mac广告中,一喜剧演员扮演灵巧时尚的Mac,酷酷的介绍:Hello Im a Mac.另个演员则被塑造为过胖的形象,扮演PC,并笨拙的回答:And Im a PC.苹果突出了自身轻巧时尚的特点,打击微软系统笨拙及运行速度慢。其二是攀
7、附型,这种比较的方式不是贬损其他商品,而是借用其他商品的商誉,有着搭便车不劳而获的特点,攀附的一般是著名商品或企业,借以宣扬自己的商品与某种知名的商品有着同样的品质或优势。如林河酒,中国的XO、宁城老窖,塞外茅台等。 二、我国比较广告的立法现状与评价 在我国现行的法律制度中,有关比较广告的法律规范散见于广告法、广告管理条例等法律法规和部门规章之中。首先,作为规范广告活动的基本准则的广告法对比较广告进行了有限的的规范。广告法第7条明确规定,广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语,明文禁止了含有最高级表述的比较广告;第12 条规定广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务从而禁止具有商业诋毁性质的比
8、较广告;第14条规定药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较,这是对特殊商品的比较广告的明确禁止;此外,广告法第41条和第47条还分别规定了违反第12条和第14条规定所应承担的法律后果。其次,广告管理条例第8条规定,不得刊播、设置、张贴含有贬低同类产品的内容的广告,第18条还明确了违反规定所应承担的法律责任。最后,相关的部门规章对特殊商品的比较广告做出了明确的禁止。如食品广告发布暂行规定第6条规定, 食品广告不得含有最新科学、最新技术、最先进加工工艺等绝对化的语言或者表示。第11条规定保健食品不得与其他保健食品或者药品进行功效对比。药品广告审查发布标准第10条规定,药品广告
9、不得与其他药品的功效和安全性进行比较;不得含有如最新技术、最高科学、最先进制法等其他不科学的用语或者表示。医疗器械广告审查发布标准第10条明确规定,医疗器械广告不得与其他医疗器械产品、药品或其他治疗方法的功效和安全性对比。 虽然我国的法律法规和相关的部门规章依据对比较广告进行了一定的规范,但总体而言,现行的比较广告法律制度明显存在以下几个方面的不足: 首先,法律规范体系不完善、效力层次低。如上所述,我国当前有关比较广告的法律规范散见于广告法以及有关的行政法规和部门规章之中。其中广告法对比较广告只是做了简单的和原则的规定,有关的行政法规和部门规章只是对广告法有关内容的简单的重复,未能形成有关比较
10、广告的较为完善的法律规范体系;此外,由于部门规章的效力层次低而无法得到有效的实施。 其次,缺乏对比较广告的明确的定义。目前,无论是广告法还是相关的行政法规和部门规章都没有对比较广告做出明确的界定,不仅增加了相关部门认定和审查比较广告的困难,也增加了主管部门查处违法的比较广告的难度。 最后,内容陈旧,无法满足现实的需要。从现有的规定来看,有关比较广告的法律规范主要包括三个方面的内容:其一是禁止含有最高级表述的比较广告;其二是禁止部分特殊商品的比较广告;其三是禁止诋毁性的比较广告;其四禁止直接比较广告。而从世界各国的法律规定来看,含有最高级表述的比较广告是允许的,除了特殊商品以外的普通商品的比较广
11、告多数国家也是允许的,直接比较的手段亦受到大多数国家的认可。 三、国外对于比较广告的法律规制的模式 相对比于我国,国外关于比较广告的法律规制起步较早,已发展全面且较完善,值得我国借鉴。纵观各国的规定,关于比较广告在立法上存在两种不同的模式。 (一)否定模式。该模式禁止发布任何形式的比较广告,采取此模式的国家认为任何形式的比较广告均侵犯了他人的合法权益,因而不承认其合法性。如西班牙广告法规定:比较广告属不实广告,这种广告没有以产品、服务的根本特征、相近似特点以及客观上可展示的特征为依据。从而直接将比较广告判定为不实广告,禁止的态度显而易见。比利时广告法规定:禁止毁坏竞争对手名誉的比较型广告,也不
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