公司(上市公司)分立相关法律问题(共27页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上上市公司分立相关法律问题 一、上市公司分立上市的相关规定与适用（一）分立上市的相关规定我国现阶段尚无针对上市公司分立上市的相关专门法律规范与操作指引，公司法对公司分立的一般规定是目前规范上市公司分立行为的基本法律依据，其他的法律、法规及规范性文件如证券法、上市公司章程指引、股票上市规则等，也有相关条款可以适用于分立上市行为。1、公司法第一百零四条规定：“股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。但是,公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、

2、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”第一百七十六条规定，“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”第一百七十七条规定，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”第一百八十条规定，“公司合并或者分立，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记；公司解散的，应当依法办理公司注销登记；设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。” 第一百八十一条规定：“公司因下列原因解

3、散: (一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； (二)股东会或者股东大会决议解散； (三)因公司合并或者分立需要解散； (四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； (五)人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。” 第一百八十四条规定：“公司因本法第一百八十一条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申

4、请,并及时组织清算组进行清算。”2、证券法 第五十条规定：“股份有限公司申请股票上市,应当符合下列条件: (一)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行； (二)公司股本总额不少于人民币三千万元；(三)公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上； (四)公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。 证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准。“第五十二条规定：“申请股票上市交易,应当向证券交易所报送下列文件: (一)上市报告书； (二)申请股票上市的股东大会决议；(三)公司章程；(四

5、)公司营业执照；(五)依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告；(六)法律意见书和上市保荐书； (七)最近一次的招股说明书； (八)证券交易所上市规则规定的其他文件。”3、上市公司章程指引中国证监会颁布的上市公司章程指引关于上市公司分立的规定基本和公司法一致。4、股票上市规则上海证券交易所股票上市规则中在“吸收合并”一节就上市公司分立做出了“上市公司分立参照本节的审议程序和信息披露规定执行。”而深圳证券交易所股票上市规则就上市公司分立做出了“上市公司涉及股份变动的减资（回购除外）、合并、分立方案，应当在获得中国证监会批准后，及时报告本所并公告”和“上市公司减资、合并、分立方案实施过程

6、中涉及信息披露和股份变更登记等事项的，应当按中国证监会和本所的有关规定办理。”的规定。（二）分立上市相关规定的适用根据前述公司法、证券法以及其他规范性文件关于公司（上市公司）分立的规定，可以理解为，在我国无论有限责任公司抑或股份有限公司、非上市公司抑或上市公司，都可以依法进行分立，该等公司分立行为的实施不存在实质性法律障碍。中国证监会上市公司章程指引第十章第一节有对上市公司分立的专门规定，该等规定正体现了上市公司可以依法进行分立的立法精神。另外，根据我国目前的立法体系，上市公司分立行为的部分特征符合上市公司重大资产重组相关特征，因此，我们认为，在针对上市公司分立而制定的专门法律文件出台之前，目

7、前上市公司分立上市除应适用公司法、证券法、股票上市规则对公司分立的基本规定外，上市公司分立上市的实践操作仍需参照重大资产重组管理办法。但上述规定往往不能完全体现或涵盖上市公司分立上市的特殊性，缺乏针对性和可操作性。除上述规定外，在国内可查询到的，并且较具有操作参考性的相关公司分立的规范性指引还有浙江省工商行政管理局关于印发的通知。.二、上市公司分立上市的实践和法律分析（一）上市公司分立上市必须具备的条件1、可分立性公司法及其他相关法律、法规并未对上市公司分立应具备的实质条件作出明确规定，在相关专门法律规范出台前，目前实践中上市公司分立条件参照上市公司重大资产重组管理办法规定的重组条件进行判断。

8、具体来说，上市公司分立应主要符合以下条件：（1）符合国家产业政策和有关环境保护、土地管理、反垄断等法律和行政法规的规定； （2）分立方案公允合理，不存在损害上市公司、股东、债权人和员工合法权益的情形；（3）分立所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法；（4）有利于上市公司增强持续经营能力，不存在可能导致上市公司分立后主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；（5）有利于上市公司在业务、资产、财务、人员、机构等方面与实际控制人及其关联人保持独立，符合中国证监会关于上市公司独立性的相关规定；（6）有利于上市公司形成或者保持健全有效的法人治理结构。2、可上市性证券法第

9、四十八条规定，“申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意，并由双方签订上市协议。”上海证券交易所股票上市规则第十一章第七节第11.7.6款规定，上市公司分立参照本节吸收合并的审议程序和信息披露规定执行。第十一章第七节第11.7.5款规定，“上市公司合并方案，经中国证监会核准后，应当及时披露合并报告书摘要、实施合并的提示性公告和实施结果公告。合并完成后，公司应当办理股份变更登记，按本规则第五章规定向本所申请合并后公司股份的上市交易。被合并上市公司按照本规则第十四章规定终止上市。”而对上市公司分立后新设公司申请其股票上市，上市规则并没有明确规定，无法直接适用上市规则第五

10、章“股票和可转换债券上市”的规定。参照上市规则第五章第一节“首次公开发行股票并上市”的规定，分立后新设公司申请其股票上市须满足以下条件：（1）股票已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币5000万元；（3）公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为10%以上；（4）公司最近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载；（5）交易所要求的其他条件。（二）上市公司分立方案上市公司分立方案的制定，应以法律法规为基础，并以分立方及相关利益方的商谈约定为依据，由上市公司董事会制定。制作上市公司分立方案需考虑以下具体问题：1、资产分割资产分割无疑是公司

11、分立中最根本也是最首要的事项，其将决定分立后公司的资产范围，公司法对公司分立最基本的规定即为“公司分立，其财产作相应的分割”。上市公司分立的资产分割事项应结合公司分立目的，依据区分不同业务、不同地域、尊重历史成因、保持资产完整性等不同原则进行合理划分。按资产类别区分包括不涉及登记变更的实物资产和货币资金，涉及登记变更的土地和房产、知识产权、长期股权投资，涉及履行通知程序的债权的分配等事项。在东北高速案例中，上市公司分立的主要目的是实现相关高速公路主营资产的属地化管理，同时进一步完善公司股本结构及公司治理。根据上述公司分立目的，东北高速分立主要是基于相关资产、业务隶属于黑龙江或是吉林的不同属地来

12、进行财产分割。在其他案例中，一家公司也可能基于主营多元化的现状，希望通过分立实现不同业务板块资源整合为各自独立的新设公司，在这种情况下，分立所涉及的公司财产就要按照其所属的不同业务板块来进行分割。公司相关资产存在瑕疵的，由于瑕疵依附于资产本身，该等存在瑕疵资产根据分立方案由分立后公司承继后，由此产生的相关权利、义务也应由分立后公司各自享有和承担。分立完成后，若因上市公司资产存在的瑕疵导致分立后公司遭受损失的，包括但不限于资产无法办理变更登记或备案手续、债权无法实现等，原则上遭受损失的一方不应再向另一方（为表述方便起见，此处以解散分立为两家公司为例，以下同）要求承担或分担该等损失。2、债务承继（

13、或有债务）公司分立中所涉及的负债原则上应当随资产、业务归属进行划分。相关或有负债按其产生原因进行划分，不能确定归属的，可以平均分配或按照分立后公司的资产规模按比例划分。合同法第八十四条规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”公司分立中出现的债务承继关系，即原由公司承担之债变为由分立后公司承担，在严格意义上说并不属于合同法所述债务转移关系。也正基于此，公司法并未强制要求分立所涉债务承继必须经债权人同意，而是规定为，“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”根据上述规定，除在分立前已经取得债权

14、人同意转移的债务外，对于其他债务（包括或有负债）应首先根据分立上市方案确定承担主体，分立后的新设公司对分立前债务承担连带责任。分立后一方如因承担该等连带责任遭受损失的，有权向另一方要求追偿。对于因分立完成日之前事项所引致的欠缴税费和罚款责任的承继，应根据欠缴税费和罚款责任产生的原因，按照分立上市方案的原则确定承担主体，不能确定承担主体的欠缴税费和罚款责任可由分立后新设公司平等承担或按照资产规模比例承担。因分立完成日之前事项所引致的诉讼/仲裁的承继，应根据诉讼产生的原因，按照分立上市方案的原则确定诉讼/仲裁主体，诉讼/仲裁主体将享有诉讼/仲裁的收益并承担相应的损失和费用。对于涉及分立后新设公司共

15、同利益的诉讼/仲裁，分立后新设公司应作为共同诉讼人参加诉讼/仲裁，并密切合作，按照届时的约定分别享有诉讼/仲裁的收益并承担相应的损失和费用。3、合同转移合同法第九十条规定，“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”上市公司分立操作中，分立后新设公司将经核准后上市，相关连带债权及债务对分立后各家新上市公司而言，在资产负债边界及正常生产经营上都具有重大不确定性。因此，合同权利义务承继范围的确定及分立后合同关系的转移对分立上市而言具有重大意义。分立后新设公司应按照分立上市方案各自承继涉及其专属资产、负债、权益、业

16、务和人员的合同、协议及其项下的全部权利和义务。如果有一项合同同时涉及分立后各新设公司，则各新设公司应与合同对方当事人协商变更合同，就应归属本方的资产、负债、权益、业务和人员与对方当事人签订新的合同。如果合同性质不宜进行变更或者合同对方当事人不同意变更合同，各新设公司应进行善意协商，按照资产、负债、权益、业务和人员的实际划分，划分各方在该等合同项下的权利和义务。如果合同中包含上市公司进行合并分立等重大变更需经对方同意或类似条款，或根据有关法律要求上市公司的合并分立等重大变更、重组需要经对方同意，并且在上市公司分立前尚未就分立事项取得对方当事人同意的，各新设公司应密切合作，与对方当事人谈判并取得对

17、方当事人同意。如果因为分立导致对方当事人要求新设公司承担违约责任，新设公司应按照上述合同承继原则，各自承担违约责任。如果一方因承担连带责任而导致其遭受损失，另一方应补偿对方因承担连带责任而实际遭受的损失。4、业务转移分立后新设公司应按照分立上市方案确定的原则完成业务承继转移。业务转移并没有一个明确的标准，而是与业务有关的人、财、物转移的集合。关于业务转移，可以从与业务有关的资产（固定资产、长期股权投资等）、合同（原材料采购合同、产品销售合同、业务许可合同等）、人员尤其是核心管理、技术人员等方面进行规范。资产、合同、人员等具体转移方式见前文和下文相关内容，此处不再赘述。如果上市公司的业务需要相关

18、主管部门或其它第三方的批准、授权或者许可，那么上市公司应当在制订分立上市方案阶段，就业务相关之经营权、收费权、特许资质等转移的可行性进行论证，并尽可能事先取得主管部门或第三方关于公司经营权、收费权、特许资质等转移的原则性批准（在经营业务需要审批或备案的情况下），分立后新设公司成立后，应按照分立上市方案承继经营各自业务所需的所有业务经营资格、许可和批准。若法律、法规要求分立后公司承继上述资格、许可和批准办理变更手续，分立后公司应按照有关规定办理，如需对方进行协助，对方应尽其最大努力提供协助。需要特别注意的是，部分行业许可及资格对公司有特殊要求，例如公司的注册资本、资产规模等，在这种情况下，在制订

19、分立上市方案过程中，应当充分考虑这些行业准入许可及业务资质的条件要求，以避免分立后新设公司无法满足相关条件，导致其无法承继该等行业许可及资质，从而影响新设公司的生产经营。5、人员承接劳动合同法第三十四条规定，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”公司分立完成后，上市公司在分立日的全体在册员工应根据员工安置方案由分立后新设公司分别接收。上市公司与其全体员工之前的所有权利和义务，均将自分立完成日起由分立后公司享有和承担。员工安置方案应取得上市公司职工代表大会表决通过。上市公司子公司员工劳动关系不发生变化，故不涉及员工安置事宜。6、过渡

20、期安排从分立审计基准日到分立完成日之间的期间一般称之为过渡期。对于分立的上市公司，过渡期是一个特殊时期，在过渡期内，尤其在公告了分立方案后，公司的生产、经营、人员等都可能出现异常，为避免过渡期内事项对分立的实施造成不利影响，因此有必要事先对过渡期间的相关事项作出安排。首先是保证公司的稳定。由于在过渡期内一般公司都会产生一定的动荡，因此保持公司的稳定是过渡期间的第一要务。保持过渡期间的稳定可以从以下几个方面予以规定：（1）保持业务稳定。在过渡期内，公司应当保持其同客户、供应商、商业伙伴等的重大现有关系，以保证分立后新设公司业务的连续性不会受到破坏；保持公司现有的相关业务合同，包括原材料采购合同、

21、商品、服务供应合同等的正常履行，不得变更、修改或提前终止其任何重大合同，或放弃、转让任何其重大权利或要求。（2）保持公司注册资本的稳定，不得赎回、收购或以其它方式直接或间接获得上市公司的股份，或获得包含该股份的任何票据或担保。（3）保持资产、负债稳定。除公司正常经营必须或者按照已经签署的相关合同必须履行的情形外，不得进行导致公司资产重大变更的行为，该等行为包括诸如：以现金、股票或财产留出或支付股息或其它分红；放弃公司重大债权；购置重大资产；向任何其他人提供重大贷款、预付款、资本出资或投资；以转让、出租、许可、出售、抵押、质押、处置或留置等任何方式处置公司重大资产。除公司正常经营必须或者按照已经

22、签署的相关合同必须履行的情形外，不得进行导致公司负债重大变更的行为，该等行为包括诸如：新发生重大负债的行为，或者对现有负债进行修改的行为，尤其是提前偿还负债；为第三方的债务提供担保，或者以公司资产为第三方的债务设定抵押、质押等。需要注意的一点是，如果在过渡期间，如果发生以资产为债务设定担保，或者以资产抵偿债务的情形，要尽量避免以分立后一方的资产为另一方债务设定担保，或者以一方的资产偿还另一方债务的情况发生，人为地增加分立实施的难度。（4）保持人员稳定。在过渡期间保持上市公司高管人员稳定，对公司其它员工也不要进行大规模调整。在过渡期内，上市公司如果必须在正常业务外进行上述行为，可以在董事会批准的

23、基础上，再提交上市公司股东大会审核。其次是对过渡期产生的资产、负债、权益、业务、人员、损益进行划分。由于过渡期内产生的资产、负债、权益、业务、人员、损益是在分立审计基准日后产生，未包含在已经划分的资产、负债、权益、业务、人员、损益的范围之内，因此有必要对其划分原则进行规定。（1）在过渡期内，根据分立上市方案，由分立后某一公司承继的资产、负债、权益、人员，由其派生的相关资产、负债、权益、损益仍应由该方承继。（2）过渡期间的损益，根据资产、负债、权益划分的原则进行划分；对于无法明确认定归属的过渡期内产生的其他资产、负债、权益、损益可由分立后新设公司对等或依资产规模按比例承继。分立后公司应当共同聘请

24、一家具有证券从业资格的会计师事务所对于上市公司过渡期内资产、负债和损益情况进行专项审计，审计内容应包括相关期间的利润表以及分立完成日的资产负债表。上述审计报告及其核查文件是划分分立后公司过渡期资产、负债、权益界面的证明文件。在过渡期时间较长，或者过渡期间资产、负债变化较大的情况下，还可以由会计师事务所在过渡期中间时点进行审计，并按照分立方案进行划分，以减少分立实施时过渡期资产、负债、权益的工作量，加快分立实施的进程，也有利于避免分立后的公司就过渡期内的资产、负债、权益的归属产生争议。聘请会计师事务所的费用应由分立后公司对等承担。过渡期内维护上市公司稳定等责任首先应当由上市公司董事会承担，也可以

25、成立专门机构，负责过渡期相关工作。分立后新设公司成立后应对上市公司前期工作予以确认并明确下一步工作要求。7、异议股东保护公司法第七十五条规定，公司合并、分立、转让主要财产的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。第一百四十三条规定，公司不得收购本公司股份。但是，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的除外。虽然公司法第七十五条为针对有限责任公司之规定，但依据相关法理原则并参照第一百四十三条规定，股份有限公司合并、分立的，其异议股东亦应享有异议股东收购请求权（或称为现金选择权），可以要求公司或异议股东收购请求权提供方按照合理价格收购其股份

26、。为保护上市公司对分立上市持有异议的股东的利益，上市公司应赋予异议股东收购请求权，并安排第三方作为收购请求权提供方。行使收购请求权的上市公司异议股东，可就其有效申报的每一股上市公司股份，在收购请求权实施日，获得由异议股东收购请求权提供方支付的合理对价，其通常为按照收购请求权定价基准日前20个交易日股票交易均价确定并公告的现金对价，可以进行适当上浮。上市公司同意赋予异议股东收购请求权，并安排第三方作为收购请求权提供方。在此情况下，该等上市公司异议股东不得再向上市公司或任何同意公司分立的上市公司股东，主张上述收购请求权。只有在审议公司分立上市方案的上市公司股东大会上正式表决时投出有效反对票并持续保

27、留股票至收购请求权实施日，同时在收购请求权申报期内成功履行申报程序的异议股东方能行使收购请求权。8、档案资料交接根据分立上市方案可以明确划分归属的上市公司档案，包括但不限于纸质文件、数据、影音资料等，均根据相关归属划归分立后新设公司。不能明确划分归属或应属共同拥有的上市公司档案，包括但不限于纸质文件、数据、影音资料等，应由分立各方协商确定档案保管方，但该档案保管方应当根据另一方的实际需要，向其提供上述档案材料的复制件。分立完成后，若分立后一方须使用归属于另一方的档案，另一方应当尽力给予配合，包括但不限于提供复印件、允许对方人员查阅或借阅相关档案等，使用方应当妥善使用上述档案。（三）上市公司分立

28、过程中第三方利益保护企业社会责任是当前学术界及实践领域热议的话题，作为在证券交易所挂牌交易的公众公司，上市公司更应成为承担及实践企业社会责任的旗帜和标杆。实践企业社会责任意味着公司作为企业公民，在追求自身经济利益的同时必须兼顾其他利益相关方的利益。关于其他利益相关方的范围，多数学者认为应包括中小股东、雇员、顾客、公司产品的供应商和批发商、公司的债权人、所在社区、地方及普遍社会公众。我国公司法第五条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。毫无疑问，上市公司分立亦须遵循企业社会责任的基本价值及准则，不能建立在损害第三

29、方利益的基础之上。上市公司由于规模较大，经济往来频繁，股东及员工人数众多，债权债务关系复杂，在其分立中，尤其须注意保护第三方的合法权益。在上市公司分立过程中，第三方利益的保护主要包括债权人利益保护、公司职工利益保护和股东利益保护三个方面。1、债权人利益的保护公司分立应将债权人保护放在优先关注位置，否则，分立行为极有可能成为大股东转移优质资产、规避偿债义务进而损害债权人利益的手段和途径。一般而言，公司分立中，针对债权人的保护程序可分为事前保护和事后保护。事前保护主要体现为知情权和异议权，事后保护主要体现为分立后承继公司对原公司债务承担连带责任的制度设计。具体到我国公司法关于公司分立时债权人利益保

30、护的制度设计，现行公司法及原公司法的共同之处在于均规定了公司分立时通知债权人及公告程序，以保障公司债权人的知情权；新旧公司法的区别在于，原公司法通过赋予债权人要求公司清偿债务或提供担保的权利体现债权人对公司分立的事前异议权，新公司法则通过承继公司对原公司债务承担连带责任的规定彰显对债权人的事后保护。新公司法取消债权人对公司分立事前异议权的规定，体现了在公司分立事项上更加注重公司意思自治的立法精神，另一方面，分立后公司对原债务承担连带责任可以充分保障债权人利益不受损害。现行公司法与原公司法关于公司分立时债务处理规定的区别具体体现在公告程序及债务承担方式上。从公告程序上看，原公司法第一百八十五条第

31、2款规定，公司分立时，公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上至少公告三次。现行公司法第一百七十六条第2款规定：“公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。” 根据上述规定，上市公司股东大会作出关于公司分立的决议后，需要书面通知债权人公司分立的事宜，并在报纸上刊登相关公告。从对于公司分立前债务的承担方式看，原公司法第一百八十五条第2款规定，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得分立。不仅赋予债权人要求公司清偿债务或者提供

32、相应的担保的权利，并且在公司无法清偿债务或者提供相应的担保的情形下，公司将不得进行分立。现行公司法第一百七十七条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”已经不再赋予债权人要求公司清偿债务或者提供相应担保的权利，分立公司债务的处理也不会影响公司分立的实施。现行公司法的前述规定与合同法第九十条“当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务”的规定是符合的。值得注意的是，最高人民法院 关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定中，对于

33、企业分立设立的债务有进一步规定。其第十二条规定：“债权人向分立后的企业主张债权，企业分立时对原企业的债务承担有约定，并经债权人认可的，按照当事人的约定处理；企业分立时对原企业债务承担没有约定或者约定不明，或者虽然有约定但债权人不予认可的，分立后的企业应当承担连带责任。”，该条规定精神与现行公司法相符合。第十三条规定：“分立的企业在承担连带责任后，各分立的企业间对原企业债务承担有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，根据企业分立时的资产比例分担。”虽然公司法、合同法等相关法律、法规没有强制要求公司就债务清偿与债权人达成书面协议，但是，如果分立后的股份公司相互之间存在大量承担连带责任的债务

34、，将会使分立后的股份公司存在大量或有债务风险，对于上市公司分立获得证券监管部门的批准以及分立后公司的上市都可能造成不利的影响。因此，建议上市公司分立时应尽量与债权人就债务清偿问题达成书面协议，以避免分立后的可能出现的债务清偿争议风险。除上述普通债务之外，如今上市公司发行债券的情形也越来越多。由于东北高速没有发行债券，因此东北高速分立不涉及债券持有人利益保护的问题。但是，发行债券的上市公司合并的案例已发生多起。对于发行债券的上市公司合并，一般的程序为上市公司按照债券相关协议、规定等召开债券持有人会议审议债券持有人利益保护的相关方案。在公司分立的情形下，其召开债券持有人会议的程序与公司合并相同，但

35、需要注意的是，由于公司法中没有赋予债权人要求分立公司提前清偿债务或加强担保的规定，因此在公司分立中如何保护债券持有人的权益还需根据债券的相关规定另行确定。2、公司职工利益的保护劳动合同法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”根据前述规定，上市公司分立不影响原上市公司与职工签订的劳动合同的履行，劳动合同继续有效，由分立后的股份公司承继原上市公司的权利和义务。关于上市公司分立涉及的职工安置方案是否需要经公司职工大会或者职工代表大会审议通过，公司法、劳动合同法的规定比较模糊，其他法律、法规也未作明确规定。笔者认为，上市公

36、司分立涉及的职工安置方案应当提交公司职工大会或者职工代表大会审议，以保护公司职工对公司重大事项的知情权以及涉及自身利益安排表达自己意见的权利，同时有助于安定公司人心、维持公司稳定经营；但公司分立不以职工大会或者职工代表大会等程序审议通过为前提条件。在没有法律、法规作出上市公司分立必须以职工大会或者职工代表大会等程序审议通过为前提的情况下，劳动合同法、公司法的相关规定可以参照，但该二法并没有要求公司（上市公司）必须以职工大会或者职工代表大会等程序审议通过为公司分立前置程序的强制性规定。（1）劳动合同法第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福

37、利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”（2）公司法第十八条规定：“公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。”3、股东利益的保护上市公司股东人数众多，而上市公司分立与股东利益密切相关

38、：一方面，上市公司分立作为影响上市公司股价的敏感信息，将可能导致公司股价波动，影响股东所持股份的市场价格；另一方面，上市公司分立行为本身并不是单纯的财产分立，同时伴随着股东的退出及重新进入，将影响广大股东的切身利益。基于目前公司法领域通行的资本多数表决原则，上市公司分立时的股东利益保护应着重围绕中小股东利益保护展开。根据持有公司股份数量的不同，公司股东可以被划分为大股东及中小股东。一般而言，大股东是公司的长期稳定投资者，往往扮演着股东及公司最终管理者的双重角色，拥有对公司重大经营管理事项的最终决策权。具体到公司分立事项，大股东通常是分立计划的提出者，同时也是分立方案的最终决策人。由于上市公司中

39、小股东相对分散的特性，以及大股东持有相对集中有表决权股份的现实，大股东能够通过行使表决权实际控制上市公司执行大股东自身的意志，而中小股东往往无法对公司决策产生决定性影响。资本多数表决原则从某种意义而言实际上弱化了中小股东的股东权利，处于弱势的中小股东很难将其意愿转化为公司意志付诸实施。在此背景下，对中小股东利益给予特殊保护既是对上述中小股东权利弱化的补救，也体现了尊重并维护每一股东个人权利的法律价值。从东北高速分立的实践看，可以通过以下方式保护公司股东，尤其是广大社会公众股东的合法权益：（1）及时、充分、公平的信息披露在分立过程中，上市公司应当按照证券法、上市公司信息披露管理办法、上市公司重大

40、资产重组管理办法以及证券交易所上市规则等相关规定，及时履行信息披露义务，公平向所有股东披露可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件以及影响股东决策的相关信息，确保公司股东能够及时了解分立有关的信息。及时、充分、公平的信息披露是保障股东，尤其是中小股东利益的基础。（2）对公众股东参与分立的决策提供便利通过提供网络投票、独立董事征集投票权等方式，为公众股东参与分立的决策提供便利。关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定及其他相关规定中，并没有明确规定上市公司就分立召开股东大会必须为公众股股东提供网络投票平台，但是，公司分立与股东利益密切相关，应当属于关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定

41、中所述的“在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项”，因此，应当在公司就分立召开股东大会时，为公众股股东提供网络投票平台。在东北高速的分立中，为给参加股东大会的股东提供便利，东北高速就公司分立上市方案的表决向广大公众股股东提供网络投票平台，公众股股东可以通过网络投票参与股东大会的表决，从而使更多的公众股股东有能力参与分立的决策。（3）收购异议股东股份根据公司法第一百四十三条的规定，股东对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份。近来，上市公司合并案例较多，收购异议股东股份也发生较多。在实践中，一般由上市公司委托第三方向异议股东发出要约，异议股东按照程序履行

42、申报手续后，由第三方以一定价格收购异议股东所持异议股份，该种方式称之为异议股东收购请求权（或称为现金选择权）。异议股份收购是法律保护异议股东的最后的保障，它赋予对公司合并、分立持反对意见，又无力改变的股东（往往是小股东）将股份变现的权利。但是，目前我国对于上述异议股东股份收购的具体实施方法，包括异议股份的范围、行权申报时间、收购价格、收购方式等与异议股东利益密切相关的部分，除深圳证券交易所制订了上市公司现金选择权业务指引、现金选择权投资者业务操作指南外，没有其他明确的规定。这导致在实践中，对于收购异议股份的操作规范性不够，不同公司、不同交易所对于行权申报时间、申报方式、收购价格、收购方式等的设

43、置相差很大，例如收购价格有按照定价基准日前20日平均价格定价的，有的则未说明定价方式的，这不利于保护中小投资者的合法权益。即使在深证证券交易所上市的公司，由于公司法等上位法没有作出明确规定，根据以往的案例，只要不将异议股东股份收购名称定为现金选择权，就无须遵守上市公司现金选择权业务指引、现金选择权投资者业务操作指南中的相关规定。（四）上市公司分立需要履行的程序公司法中并未对公司分立进行分类，为以下行文方便，笔者根据相关理论将分立后原公司继续存续的分立称为存续分立，将分立后原公司注销的分立称为解散分立。两种分立的程序存在部分差别。由于本次东北高速采用解散分立的方式进行分立，因此下文对解散分立的程

44、序进行介绍，并对解散分立与存续分立之间的差别进行说明。1、上市公司解散分立的程序上市公司解散分立主要须履行上市公司董事会制订分立方案、内部审批、外部审批、履行债权人和异议股东保护程序、公司退市、原公司注销以及分立后公司设立的程序。（1）董事会制订分立方案上市公司分立应由董事会制定详尽可行的分立方案，其至少应包含以下内容：公司分立形式，公司财产的分割方案，分立后公司的组建方案，分立后原公司债权、债务的承继方案，分立涉及的职工安置方案，异议股东收购请求权方案等。关于分立方案的相关具体内容已在前文述及，此处不再赘述。（2）上市公司分立的内部审批程序上市公司应当按照公司章程的相关规定，履行公司分立的内

45、部审批程序。上市公司分立的相关议案，主要包括公司分立方案、授权董事会办理分立相关事项等，首先须经公司董事会审议通过，再报上市公司股东大会表决通过。其中，关于公司分立的议案必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。由于上市公司分立属于公司本身变更的行为，不构成上市公司与股东之间的交易行为，因此，公司的董事和股东无需在董事会和股东大会上回避表决。另外，上市公司分立涉及的职工安置计划，应提交公司职工大会或者职工代表大会讨论、审议。（3）上市公司分立的外部审批程序上市公司分立必须经证券监管部门的核准。如果上市公司属于中外合资企业，其分立还必须获得外资主管部门的核准；如果上市公司属于特定行业，还

46、需要按照规定取得行业主管部门的批准。另外，上市公司分立过程中，公司国有股东（尤其是控股股东或者持股较多的大股东）还须依据其自身的相关规定，履行审批程序。本次东北高速分立中，东北高速第一大股东龙高集团与第二大股东吉高集团分别向其主管部门申报了分立上市方案，并在东北高速召开股东大会前获得了黑龙江、吉林两省政府以及国有资产管理部门关于分立上市方案的核准。（4）履行债权人保护程序上市公司股东大会就公司分立作出决议后，于十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。（5）履行异议股东保护程序如果在上市公司股东大会审议公司分立的决议时，有股东投反对票并符合规定条件的，上市公司应当安排第三方向异议股东收购异议

47、股份（或称之为“向异议股东提供现金选择权”）。（6）上市公司退市履行上述所有内部、外部审批程序，并完成异议股份收购后，上市公司向证券交易所申请退市。上海证券交易所股票上市规则对于上市公司分立没有作出明确规定，第十一章第7节11.7.6条规定：“上市公司分立参照本节的审议程序和信息披露规定执行”，同节11.7.5条规定：“合并完成后，公司应当办理股份变更登记，按本规则第五章规定向本所申请合并后公司股份的上市交易。被合并上市公司按照本规则第十四章规定终止上市。”第14.3.10条规定：“上市公司出现第14.3.1条（十一）项（公司吸收合并）情形的，本所在吸收合并方提出上市申请的同时，对被吸收合并方

48、作出终止其股票上市的决定。”从上海证券交易所股票上市规则看，吸收合并中吸收合并方股票上市与被吸收合并方股票终止上市是同时进行的，但是在分立中，特别是通过解散分立方式进行上市公司分立的，原上市公司先要退市，然后分立后的公司才能申请上市。（7）原公司注销以及分立后公司设立程序上市公司退市后，原公司办理注销手续。根据公司法第一百八十一条和第一百八十四条的规定，公司因分立而解散的，无需进行清算。分立后公司办理设立登记前，召开股东大会审议公司章程等公司相关规章制度，选举公司董事、监事，召开第一次董事会和监事会，选举公司董事长、监事长。分立后公司办理设立登记手续。根据公司登记管理条例第三十九条的规定，因分立而新设立的公司，应当申请设立登记。公司分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。 2、上市公司存续分立的程序上市公司存续分立中涉及的方案制订、内部及外部审批程序、履行债权人、异议股东保护程序与解散分立相同，上市公司存续分立由于原上市公司继续存续，因