建设工程施工合同签订及合同效力应注意的问题――建设工程施工合同讲义(一)(共36页).doc

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5、非常丰富，覆盖面很广，一般涉及到的法律关系也很复杂。我们也处于一个不断的学习过程当中，今天的交流也可以说是现学现卖，有什么不对的地方还希望大家能够批评、指正。另外我想说的一点是，从现在的建筑市场看，这是一个买方市场，我们建设单位处于一定的被动地位，在谈判的时候往往没有太多的话语权，在签订合同时大量的不平等条款甚至是不可避免。但娱郁主尔葡辛淳萄懦庙邢磊鸥粳晋笼岩紫梆呜珠横涸耸吊恫笺蛊竞戒匹邵拆馁疾冕馏窑镐浸砌稚戏尸回电氓滨缔热暴贷牢问页忿章掇吵扬菲兼辩纺寅哉戴滞息奔玫憨肯协用样嘘馆夏赞荒酋慧拧苦咬队军荡皆咋梦贷涂丝饲衬砖擅虚枕偷蔫匣拦闹泵头元侠拥绩资株殴借勒谦脊琢匪匀鞋惧设芬翘渝眠工晓童早段乌蛰

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8、市场，我们建设单位处于一定的被动地位，在谈判的时候往往没有太多的话语权，在签订合同时大量的不平等条款甚至是不可避免。但是我想我们应当清楚这些条款可能会带来的风险，以及在实际履行过程中如何化解或避免这些风险，不能避免的如何将损失降低到最低的程度，这是需要我们积极努力去争取的。今天我想主要就建设工程施工合同签订以及合同无效、解除的后果及处理原则简单地和大家做以交流。像实践当中经常遇到的黑白合同问题，签证索赔，工程造价、结算风险控制，工程分包、挂靠，工期、工程质量索赔，垫资风险的化解等一些更为专业和复杂的问题，希望在以后的时间里能和大家做进一步的交流。今天和大家交流的主要内容有：一、建设工程施工合同

9、常见的争议二、签订建设工程施工合同应注意的问题1、要严格审查发包人的主体资格及履约信用2、尽量采用建设工程施工合同示范文本，准确理解“通用条款”，对专用条款的填写要完整、清晰、合理，特别注意关于造价、工程款支付与结算、工期、工程质量等条款的约定。3、高度注意合同中约定由承包人承担的风险条款。三、建设工程施工合同无效及相应的法律后果1、建设工程施工合同效力的认定2、施工合同无效的处理原则和后果四、建设工程施工合同解除及相应的法律后果1、建设工程施工合同解除的条件2、建设工程施工合同解除应注意的问题3、建设工程施工合同解除后的处理五、建设工程施工合同争议处理管辖的选择1、管辖概述2、建设工程施工合

10、同纠纷管辖3、争议管辖的风险控制一、建设工程施工合同常见的争议1、工程款支付争议，最多，约占法院受理工程案件的80%；2、合同效力争议；3、合同解除争议；4、工程质量争议；5、造价结算争议；6、工程款欠付利息争议；7、垫资争议；8、工期争议；9、保修及退还保修金争议。二、签订建设工程施工合同应注意的问题1、要严格审查发包人的主体资格及履约信用（1）首先要审查建设单位是否依法领取企业法人营业执照以及相应的经营资格和等级证书。我国合同法对于发包人的主体资格都没有一个明确的限定，从实践当中看发包人一般都是法人或其他组织，自然人一般不是发包人，不过法律并没有排斥自然人的发包人地位。如果发包人是房地产开

11、发企业，就要注意发包人是否具备相应的资质等级。（2）要注意建设单位签约代表人的资格；（3）审查工程项目的合法性；建设项目的相关手续是否齐全，比如说：建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计有没有得到批准？有没有取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证？如果是要强制招标的，有没有进行招标。等等。（4）要着重审查发包人的履约信用。发包人的资信风险总结一下主要表现为如下几种情况：1）经济情况发生变化，如经济状况恶化，濒于倒闭，无力继续实施工程，无力支付工程款，工程被迫中止。2）信誉差、不诚实、有意拖欠工程款，或对承包人合理的索赔要求不作答复；3）为了不支付或少支付工程款，在工程中刁难承包

12、人，滥用权利，施行罚款或扣款；4）经常改变主意，如改变设计方案、实施方案，打乱工程施工秩序，且不想支付补偿。2、尽量采用建设工程施工合同示范文本，准确理解“通用条款”，对专用条款的填写要完整、清晰、合理，特别注意关于造价、工程款支付与结算、工期、工程质量等条款的约定（1）签订建设工程施工合同示范文本时要注意的问题：首先，合同内容要填写完整。大家都知道合同示范文本一般分为协议书、通用条款、专用条款、附件等四个部分。这其中除了通用条款不用另外填写外，其他部分都是需要当事人双方约定、填写的。实践中常出现应填写内容的横线处空白、日期空白等情况，因为合同是一式好几份，空白处很容易自行添加内容，这就有可能

13、为日后纠纷埋下隐患。正确的做法是空白的地方要填满，如果没有内容就用斜线划掉，或注明“此处空白”、“下文空白”、“以下无内容”等字眼。第二，这种情况一般不会发生，但也应当注意，就是协议书和专用条款的内容要前后一致。因为协议书中有关承发包人、工期、工程价款等工程基本情况的约定，而专用条款中又有这些内容的详细约定，所以一定要注意保持前后一致，避免同一个合同出现自相矛盾的情况。第三，仔细阅读通用条款，如对通用条款有不同约定的，要在专用条款里约定明确。因为只要专用条款没有不同的约定或排除性的约定，就适用通用条款。通用条款的内容非常详细，将近二十页，有很多当事人通用条款连看都不看，光在专用条款上和对方唇枪

14、舌剑的争论不已，等人家拿通用条款主张权利时，就傻眼了。所以一定要仔细的研读通用条款。本身建设工程施工合同示范文本设计的就非常和理，通用条款和专用条款的每一条都是相互对应的，因此，在约定约定专用条款内容的时间，一定要先翻翻通用条款，看通用条款是怎么约定的。我们经常见到这样的合同，专用条款约定的非常简单，像一些很重要的违约索赔条款仅简单的约定适用通用条款，你再看通用条款，却将这些权利交由双方在专用条款约定，这样就导致了合同约定无所适从，等于没有约定，一旦生产纠纷，对承包人非常被动。我想这主要还是由于没有充分注意通用条款的问题，总以为通用条款把什么事都约定好了。（2）签订合同时要仔细推敲，详尽约定，

15、尽量明确，避免纠纷的产生。首先，签订合同时一定要结合自身的情况，设想在履行过程中可能出现的问题，事先提出解决的措施。合同条款用词要准确，发包人和承包人的义务、责任、权利要写清楚。如果合同条文不全面、不完整，没有将合同双方的责权关系全面表达清楚，没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况，就很有可能导致合同履行过程中发生争执，最终导致承包人的损失。你比如缺少工期拖延违约金的最高限额的条款或限额太高、缺少工期提前的奖励条款、缺少发包人拖欠工程款的处罚条款。再比如，对工程量变更、通货膨胀、汇率变化等引起的合同价格的调整没有具体规定调整方法、计算公式、计算基础等，对材料价差的调整没有具体说明是否对所有

16、的材料，是否对所有的相关费用（包括基价、运输费、税收、采购保管费等）作调整，以及差价支付的时间。还有，合同中缺少对承包人权益保护条款，如在工程受到外界干扰情况下的工期和费用的索赔权。如果没有具体的规定，一旦发生这些情况，发包人完全可以以“合同中没有明确规定”为理由，推卸自己的责任。同时，合同条文一定要清楚、细致、严密，以免承包人不能清楚地理解合同内容，造成失误。你像“乙方不得因甲方资金暂时不到位而停工或拖延工期”这样的条款，一个“暂时”可能就遥遥无期，给合同履行就会带来极大的隐患。还有，合同约定“工程款根据工程进度和合同价格，按照当月完成的工程量支付。乙方在月底提交当月工程款账单，在经过发包人

17、上级主管审批后，发包人在15天内支付”。这里就没有规定发包人上级主管的审批时间限定，在实际操作中，发包人就可以利用这一条大量的拖欠工程款，对此，承包人只能干着急。像我们寿光的这个合同，“扣除相应比例的甲方供材”理解起来就有很多不同的意见。还有你比如合同中约定“承包人为施工方便而设置的任何设施，费用均由承包人自己负担”，这种提法对承包人就很不利，在合同实施过程中发包人很有可能对承包人在施工中需要使用的某些永久性设施以“施工方便”为借口而要求承包人承担相应的费用。再一个，合同中对一些问题不作具体规定，仅用“另行协商解决”这样的字眼，这就会带来很多不确定的风险。再比如发包人要求承包人提供发包人的现场

18、管理人员（包括监理工程师）的办公和生活设施，但又没有明确列出提供的具体内容和水准，承包人就无法确定准确的报价。再有，对发包人供应的材料和生产设备，合同中没有明确规定详细的送达地点，没有必须“送达施工和安装现场”的规定，这对场内运输甚至场外运输的责任和费用可能就很难界定。（3）重点注意造价条款，这是施工合同中最重要的内容。工程造价条款是合同中最关键的条款，建设工程施工合同最常见的纠纷也是对工程造价的争议。由于大多数工程在施工过程中都不可避免地要产生设计变更、现场签证和材料出现差价，因此几乎不可能做到“一次性包死，不作调整”。这就要求我们必须对合同价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证

19、、材料价格的审批、确认做出明确的规定。对于固定总价的合同，更应在确定合同价款时充分考虑各方面的风险因素，确保赢利的空间。对于垫资合同，则一定要考虑垫资款回收的安全问题。实践当中我们经常会遇到的一些合同价款方面的问题主要有：1）对合同价款方式、合同价款包含的范围约定不明，难以确认工程款结算的依据，向我们现在遇到的这个问题就是这样，合同总价款中是否包含甲方供材。2）双方约定合同价款为可调价格，但没有约定价款调整方法或者是调整方法约定不明。3）采用固定价格合同，双方对风险范围和风险费没有约定，或者没有约定风险以外的价格调整方法。4）第四一点，这也是司法实践中最常见的一种现象，就是发包人和承包人就同一

20、建设工程签订两份甚至多份不同版本的合同。这主要是一个黑白合同的问题，黑白合同是一个非常复杂的问题，在这里就不再展开，如果以后有机会，会专门和大家就这具问题进行交流。以上是我们在审查建设工程施工合同过程中关于合同造价方面经常遇到的一些问题，为了防止日后产生纠纷，在审查和订立合同时就一定要注意这些问题，总起来说，大概有以下几个方面：1）对于采用的合同价款方式要作出明确约定。是固定总价、固定单价、可调价还是成本加酬金。再一个就是对合同总价款包含的范围要约定明确。2）对于可调价格合同，要明确约定价款的调整方法，包括材料、设备价格的涨落，设计变更，降雨、台风等自然因素。3）采用固定价格应注意明确包死价的

21、种类。如：总价包死、单位包死还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。还必须把风险范围约定清楚，约定具体风险费用的计算方法。一般来说固定价格合同，尤其是固定总价合同，承包人承担的风险是最大的。因此，双方在合同中要对相关的承包工程范围、设计图纸所涵盖的工程量进行详细约定，并对物价因素、非承包人原因引起的工程量变化（如设计变更）、地质条件变化等因素给予充分考虑，将必要因素纳入风险范围。你像明确材料大幅涨跌超过一定幅度、设计变更、现场签证引起的工程量变化超过一定比例，合同价款应当予以相应调整。另外需要特别注意的是，采用固定价格结算工程款的，当事人不得请求进行造价鉴定。对此，司法解释第22条有明确规定

22、。（4）千万不要忽视发包人与承包人工作条款，也就是建设工程施工合同示范文本的第8条和第9条。示范文本通用条款所列的发包人和承包人的义务都有赖于双方在专用条款中进一步明确，千万不要图省事在专用条款中仅约定个“执行通用条款”，因为单纯的通用条款是没法执行的。在专用条款中具体约定时，要注意把各自工作的具体时限填写准确，双方所做工作的具体内容和要求填写详细，更应注意将双方不按约定完成有关工作应赔偿对方损失的范围、具体责任和计算方法填写清楚。为什么呢，因为司法解释第8条、第9条约定的承发包人合同解除权中，都有一种情况是不履行合同主要义务的可以要求解释合同，这里的主要义务就是指发包人工作与承包人工作条款中

23、约定的内容。（5）要明确工程款支付条款，合理安排工程进度款支付方式。对于有工程预付款的，一定要注意准确填写发包人向承包人拨付预付款的具体时间或相对时间。大家都知道，一般预付款会在以后的进度款中按比例扣回，所以对扣回预付款的时间和比例也一定要约定清楚。工程进度款的拨付，都是要以发包人代表确认的已完工程量、相应的单价以及有关计价为依据计算。所以在约定发包人代表审核程序时，就要特别注意审核的时限以及未能在时限内确认的违约责任，这在前面也已经多次提到过。最好约定“甲方应在收到乙方月进度报告后7日内审核完毕，逾期则以乙方送审的工程量为准”。要高度注意发包人为了加大对审核进度款的约束故意约定复杂的审核程序

24、，像约定工程量审核要经过项目经理、财务部长、主管经理、董事长甚至是上级主管领导签字并盖章，一般这就是为了拖延支付工程款了。再一个，一般情况下，工程进度款都是按月支付，支付额度为上月完成工程量的相应比例。但很多情况下会大量增加合同外的工作量，使工程造价成倍增长，而工程款支付以合同价款为基数，这样造价的不准确必然导致工程款支付严重不足。因此对合同外增加的工程量、工程价款的计算方式、支付方式要有明确的约定。要按月作好签证，纳入当月支付。如果是以形象进度来划分支付时间，在工程包括多栋单体时，就应该注意达到支付条件的形象进度是指单栋还是所有建筑单体都达到。（6）一定要明确监理工程师和双方管理人员的职责和

25、权限。在施工过程中，发包人、承包人、监理方参与管理的工程技术人员和管理人员很多，往往发生职责和权限不明确或对方不知道，这势必会影响签证的顺利进行。因此，合同中一定要明确监理工程师和发包人代表的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签字权的人员、签认的范围、程序、生效条件等规定清楚，一是顺利签证，避免签证无效，二是防止其他人员随意签字给双方造成损失。（7）如果存在总分包的情形，要具体规定好发包人、总包人、分包人各自的责任和相互关系。尽管一般合同都会对发包人、总包人及分包方各自的责任和相互关系进行一些原则性的规定，但实践当中仍常常出现分包人不接受总包人监督、发包人直接向分包人付款造成总包人

26、难以管理等现象，还有就是三方权责不明的情形。因此，在总包合同中应当将各方责任和关系具体化，以便于操作，避免纠纷。（8）要量化不可抗力。这里主要是指一些像风、雨、雪、洪、震、高温等自然灾害，这种自然灾害达到什么程度就可以被认定为不可抗力，通用条款不明确，因此，在合同中应尽量对这些自然灾害的程度进行一定的量化，比如几级的大风、地震、持续多少天达到多少毫米的降水、持续多少天气温达到多少度等可以顺延工期。以免引起不必要的纠纷。像今年的这几天持续的高温天气，就已经有关于建筑工人持续高温作业的新闻报道，要考虑到政府对此可能出台限制规定。（9）高度重视竣工结算条款。在审查和签订建设工程施工合同时，结算条款是

27、需要我们高度重视的一个重要部分。对于结算条款要尽量适用示范文本的规定，轻易不要自己再另辟蹊径的去约定，因为本身通用条款约定的还是比较不错的。在适用通用条款的同时，还应当注意这么两个问题：一是，要约定详细提交结算文件的内容及程序。实践中常发生发包人以承包人未提交结算文件或提交的结算文件不完整为由来对抗工程款支付的请求。为了避免这种风险，承包人应注意在合同中约定应提交的结算文件内容，最好再加上一条，“发包人应在收到结算文件后15日内对承包人提交的结算文件进行形式审查，如有异议的，应在3日内向承包人书面提出，否则视为承包人提交的结算文件已完备”。二是，要约定审核的期限和相应的违约责任。司法解释第20

28、条作出了一个对承包人非常有利的规定，它规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”这一规定明确规定了发包人逾期对承包人提交的竣工结算文件即不答复也不结算的法律后果，对发包人无限期拖延结算的行为进行了具体的制约，对防止发包人恶意拖延支付工程款，有相当的遏制作用。但是需要特别注意的是，2006年4月25日，最高人民法院针对重庆市高级人民法院关于如何理解和适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条的请求，作出了关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限

29、内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函，复函认为：“依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单的推论出双方当事人均具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”最高院之所以做出这样的复函，是因为示范文本通用条款第33条第3款只规定了：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告通知银行向承包人支付工程竣工结算价款。”并没有规定逾期不答复即视为认可承包人的报送结算。因此，承包人在使用示范文本签订

30、建设工程施工合同时，一定要与发包人明确约定：发包人在收到竣工结算文件后，且在约定期限内不予以答复的，视为认可竣工结算文件。比如，“工程验收竣工后，乙方提出工程结算并将有关文件资料送交甲方，甲方自接到上述文件 天内审查完毕，到期未答复，视为同意乙方同意。”或者在合同中约定如果逾期不予答复的，按照建设部第107号令建设工程施工发包方与承包方计价管理办法、财建2004369号建设工程价款结算暂行办法的规定处理。因为在这两个文件中都有对到期未答复，视为同意的规定。（10）详细约定违约条款，违约金约定不宜过高，尽量要明确最高限额。当然违约条款的约定要看实践当中我们具体谈判的难易程度。对承包人来讲最重要的

31、约定条款应当就是延付工程款的违约责任的约定，而对发包人来讲则就是工期和质量两个方面的问题。违约金和赔偿金应尽量约定具体数额和具体计算方法，越具体越好，这样具有可操作性，如果产生索赔的话，也会更容易一些，另外具体的违约条款本身就可以起到预防以后产生争议的作用。同时对于对承包方不利的违约条款，一个是要尽量不要约定那么高，第二个是最好有个最高限额。像工期延误违约金，一般以每日工程总造价的0.1为宜，因为建设工程本身造价就比较高，如果违约金标准过高的话，对施工单位非常不利。有很多施工单位索要工程款而建设单位反诉工期延误损失，最终施工单位不但一分钱的工程款要不回来，反而还要赔偿上千万的工期延误损失的案例

32、。（11）注意订立特别条款。在适用示范文本的基础上，对可能遇到的一些特别情况，一定要注意订立特别条款，明确双方的权责，避免纠纷的发生。我们对比较多见也是比较重要的情形进行了一下总结，当然绝不是完全限于下面我说的这些情形，关键还是我们要根据现实情况，实际分析从而预测一下可能出在的特别问题：1）项目履行中各方明示代表外的其他人的行为效力问题；2）合同单方解除权的行使条件与程序；3）在合同中怎样有效设定特别生效条款或承包方式；4）工程窝工状况下工效下降的计算方式及损失赔偿范围；5）工程停建、缓建，中间停工时的退场、现场保护、工程移交、结算方法和损失赔偿范围；6）工程进度款拖欠情况下的工期处理；7）工

33、程中间交验或建设单位提前使用工程部分的保修问题；8）合同外工程量的计价原则和签证程序；9）建设单位原因造成工程结算竣工验收延期情况下的工程结算程序和法律责任；10）工程款结算的具体程序；11）工程尾款的回收办法和保证措施；12）不同违约责任的量度化问题等。3、高度注意合同中约定由承包人承担的风险条款承包人的合同风险首先与所签订的合同的类型有关，如果签订的是固定总价合同，则承包人承担全部物价和工作量变化的风险，相反如果是成本加酬金合同，承包人则不承担什么风险，对于常见的单价合同，则风险是由合同双方共同承担。除了这种大的、基本性的问题以外呢，一般的建设工程合同中都或多或少的明确规定一些承包人应承担

34、的风险条款，比如：（1）工程变更的补偿范围和补偿条件。有很多合同就规定工程量变更在5%以内，承包人得不到任何补偿，那这个范围内工程量可能的增加就是你承包人承担的风险。（2）再一个就是合同价格的调整条件。像对通货膨胀、汇率变化、税收增加等，合同规定不予调整，则承包人必须承担全部风险；如果在一定范围内可以调整，则承担部分风险。（3）第三个就是工程范围不确定，特别是对固定总价合同。像固定总价合同如果约定“承包人的工程范围包括工程量表中所列的各个分项，以及在工程量表中没有包括的，但为工程安全、经济和高效率运行所必要的附加工程和供应。”这种条款工程范围不确定，招标时设计图纸不完备，承包人无法精确计算工程

35、量，也无法预测物价上涨幅度。这两个方面的风险，就有可能给承包人造成严重损失。（4）第四点就是要注意发包人和工程师对设计、施工、材料供应的认可权和各种检查权。合同条款一般都会赋予发包人和工程师对承包人的工程和工作的认可权和各种检查权，但要注意的是对这种权利要有一定的限制和条件，应防止类似“严格遵守工程师对本工程任何事项（不论本合同是否提出）所作的指示和指导”条款。特别是在投标时设计深度不够，施工图纸和规范不完备时，如果再有这样的规定，发包人很可能使用“认可权”或“满意权”提高工程的设计、施工、材料标准而不对承包人进行补偿。（5）第五点，是发包人责任的开脱条款，也就是发包人为了转嫁风险提出的单方面

36、约束性的、过于苛刻的、责权不平衡的合同条款。这种条款经常表现为：“发包人对不负任何责任”。常见的有：1）发包人对任何潜在的问题，如工期拖延、施工缺陷、付款不及时等所引起的损失不负责；2）发包人对招标文件中所提供的地质资料、试验数据、工程环境资料的准确性不负责；3）发包人对工程实施中发生的不可预见风险不负责；4）发包人对由于第三方干扰造成的工期拖延不负责等。和这一类条款相似的表达形式还有：“在情况下不得调整合同价格”或“在情况下，一切损失由承包人负责”等。三、建设工程施工合同无效及相应的法律后果1、建设工程施工合同效力的认定根据合同法第五十二条的规定，合同无效的情形有下列几种情况：一方以欺诈、胁

37、迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。当然这是合同效力判定的一般原则，建设工程施工合同有其自身的特殊性，司法解释对其效力的认定有具体的规定，一般来说建设工程施工合同无效的常见情形有以下几种：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（3）建设工程必须进行招标而未招标（强制招标项目）或中标无效的；根据招投标法的规定，中标无效有以下几种情形：1）第50条规定：招标代理机构泄密或恶意串通；2）第52条规定：招标人泄露招标情况或

38、标底；3）第53条规定：投标人器串标或行贿；4）第54条规定：投标人弄虚作假骗取中标；5）第55条规定：招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判；6）第57条规定：招标人违法确定中标人。（4）承包人非法转包建设工程的；（5）承包人违法分包建设工程的；（6）其他情形。当然，除了上面归纳的这几种无效的情形，如果建设工程施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，仍然可以根据民法通则和合同法的规定，认定合同无效。比如违反建筑法的强制性规定，对建筑工程肢解发包的，虽然司法解释没有规定，但仍然可以按照合同法第52条的规定确认无效。另外，像个人和发包人签订的施工合同，根据民法通则第58条第（1）项的规定，个

39、人不是建筑市场经营的主体，也不可能具有施工资质，即不具有实施建筑施工的民事行为能力，因此这类合同也是无效的。另外关于建设工程施工合同效力的认定，还需要注意以下几个问题：1）工程的总承包人、合法分包人将施工中的劳务作业分包给具有法定资质的劳务作业主体的行为，不属于非法转包与违法分包，不会导致劳务作业分包合同无效。这里，我想多讲几句，劳务分包和工程分包的区别。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为，而工程分包呢，则是总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工以外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为。这两者的区别在于：第一，对应双方主体不

40、同，工程分包发生在总包人和专业承包人之间，而劳务分包则发生在总包人、专业承包人与劳务分包人之间；第二，对象指向不同，工程分包的对象是工程，是承发包合同中建设工程的全部，而劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分；第三，合同效力不同，工程分包如果没有取得发包人同意，则属于法律法规明确禁止的行为，而劳务则属于合法行为，法律对此并不禁止。第四，法律后果不同。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任，而劳务分包双方互相按合同承担相应的责任，并不共同向发包人承担连带责任。关于劳务分包，还有一种特殊的分包形式，当然在我们实际操作中应该是一种更普遍的形式，即包工又包辅材的劳务分包。一

41、般而言呢，包工包料和包工不包料是工程分包和劳务分包两者区别的关键。这个辅材是指在工程中的辅助用料，像绑扎钢筋用的铁丝、垫块等，司法实践中认定辅材，在工程材料费中的比例在10%左右，如果远超过这样的一个比例，法院一般会认定为是一种工程分包而不是劳务分包。所以在签订劳务分包合同时，一定要注意劳务分包与工程分包的区别，避免产生纠纷造成违法分包，使发包人抓住把柄。实践当中，如果总包单位与劳务分包单位签订劳务分包合同，约定劳务分包人计取的是劳务报酬而不是工程款，同时呢，约定材料由总包单位委托劳务分包单位进行采购，供货方开具的发票付款单位是总包单位。然后总包单位再与劳务分包单位签订一份机械租赁合同，由总包

42、单位向分包单位租赁机械提供给分包单位使用，这样总包单位与分包单位就符合劳务分包合同的一个基本特征即“包工不包料”，计取的也仅仅是劳务报酬及人工管理费而不是工程款。总包单位与分包单位的关系就是一种劳务分总而不会构成工程转包或违法分包了。2）在某些情况下，合同效力是可以补正的。比如司法解释第5条就规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。3）一般司法实践当中，法院受理建设工程施工合同纠纷，如果行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，且案件的性质、效力、法律后果和责任承担等实体处理必须以行政主管部门的

43、处理结论为依据的话，法院一般会驳回起诉或中止审理。主管部门做出处理决定后，涉案工程被认定为违法建筑的，法院也会认定合同无效。当然，如果开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办了手续，建设工程施工合同还是会被认定为有效的。4）根据司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。2、施工合同无效的处理原则和后果法院在审理建设工程施工合同效力纠纷的案件时，对施工合同的效力一般还是持一种比较慎重的态度，排

44、除一些外在因素的影响，一般能不认定无效的，会尽量维持合同的效力。像当事人各方都不主张合同无效，法律也没有特别的禁止性规定的，一般不认定无效。承包人的内部分支机构在承包人营业范围内对外签订的施工合同，一般会被视为是承包人的授权签约，轻易不会以合同主体不适格认定合同无效。还有你像承包人在外省市施工，即使没有在施工所在地办理外来施工企业许可证，也很少以此为由认定合同无效。当然如果施工合同确实违反法律规定的强制性规定，不得不认定无效的话，处理起来会坚持“工程质量第一”的总原则，一般会有如下几种处理方式：（1）工程已经竣工验收合格的，发包人应当参照（无效）施工合同的约定支付工程款；（2）工程已经完工，虽

45、然竣工验收不合格，但经发包人或承包人修复后竣工验收合格的，修复费用由承包人承担，发包人还是要参照施工合同的约定向承包人支付工程款；（3）工程已经完工，竣工验收不合格，经修复后仍不能通过竣工验收的，那没办法，承包人就没有权利要求发包人支付工程款了；（4）工程没有竣工，合同解除后，对于承包人已经完成的工程，经过合同双方确认或者有资质的鉴定机构鉴定合格的，发包人应按施工合同的约定向承包人支付已完工程量部分的工程款；承包人已完成的工程虽经检验质量不合格，但经修复后达到质量要求的，承包人承担修复费用，发包人仍应按施工合同的约定向承包人支付已完工程量质量合格部分的工程款；如果已完工程经修复后仍不符合质量要

46、求，承包人就没有权利要求发包人支付不合格部分的工程款了。（5）因无效合同的终止履行而造成的损失与建设工程不合格造成的损失，发包人与承包人应根据自己的过错程度赔偿对方的相应损失。这里需要注意的，它是有别于合同解除的处理原则的，这里不再赘述，下面关于合同解除的处理时会简单的提到。（6）最后，对于承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订施工合同的，法院可以依法收缴对承包人非法转包、违法分包建设工程所取得的利益。四、建设工程施工合同解除及相应的法律后果建设工程施工合同解除，顾名思义就是合同依法成立后，开始履行前或者没有全部履行完毕以前，当事人根据法

47、律规定或合同约定的条件和程序，解除双方合同的关系。这里需要注意的是合同必须是有效的合同，如果无效就不存在解除的问题了，那是合同无效的问题；第二是必须是尚未全部履行，如果已经全部履行完毕也就不会存在解除的问题了。第三呢，也是最重要的一点，合同的解除必须符合法律规定或者合同约定的条件和程序；最后，要有一个导火索，即要有解除合同的行为。1、建设工程施工合同解除的条件合同解除，根据合同法的规定，有三种方式，第一是协议解除，也是最简单最经济的一种方式，只要双方达成一致就能解除；第二是约定解除，即合同中约定解除的条件，条件一经成就解除权人就有权解除合同，当然如果产生纠纷最终还是需要由法院或仲裁机构来评判解

48、除合同的效力；第三是法定解除，即因不可抗力或一方的行为成就法律规定的条件被视为根据违约，相对方根据法律的规定可直接请求法院或仲裁机构解除合同。下面结合合同法及司法解释的相关规定，简要的介绍一下建设工程施工合同解除的这几种情形，协商解除不再赘述，主要看一下约定解除和法定解除这两种情形：（1）约定解除合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。具体到建设工程施工合同当中，合同双方可以在专用条款中明确约定合同解除的情形，同时,示范文本通用条款第44条也规定了合同解除的几种情形：附：建设工程施工合同（通用条款）规定：44.1 发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2 发生本通用条款第26.4款情况（发包方不按约定支付进度款），停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。44.3 发生本通用条款第38.2款禁止的情况（整体转包），承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。44.4 有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使