商法问答题(共7页).doc

《商法问答题(共7页).doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法问答题(共7页).doc（7页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、精选优质文档-倾情为你奉上自制答案1 什么是商法？如何理解商法与民法的关系？商法即商事法，是指调整商事主体在其商行为中所形成的商事关系的法律规范的总称。或可称之为调整商人和商行为的法。商人：参加商事关系，以商为业者。（1）依商法规定进行商事登记，取得营业资格。（2）商事能力，即从事营业的权利能力与行为能力。前者依据民法，后者依据商法。（3）以商为业。偶尔为之的，不是商人，但是商事关系参与者。 商行为：商行为是营利性行为和营业上实施的行为。营利性三层含义：（1）追求私益；（2）行为有偿；（3）追求资本不断增值和经济收益最大化。（商人获利，将利益分配给投资者）营利=盈利+分配给投资者。营业上实施的

2、行为，包括营业准备。商人以特定经营为业，反复性、连续性、计划性。 商法与民法的关系联系：1、都属私法范畴，都调整私人关系 2、商法通常遵循民法 3、商法一些制度法律往往以民法制度为基础 4、商法的效力往往得到民法补充区别：1、民法的调整对象的范围比商法大； 2、民法调整民事关系是静态的，商法调整的商事关系是动态的； 3、民法是纯粹的私法，商法彰显公法；2、商法特征 1营利性2特定性 3兼具公法私法两种特性4国际性（变革、进步） 5高度技术性6兼具程序法实体法3、 商事立法模式商法是一个重要的法律部门。商法得以区别于其他法律部门，独立存在的原因不在于国外三百多年的商事成文法历史，而是在于其独特的

3、调整对象商事关系，以及他独有的调节机制营利调节机制。简单来说，所谓营利调节，并非保证每个商人及其他从事商行为者获利，而是为所有从事商行为者提供公平获利并将其合理分配于投资者的一般性条件。民商合一，民商分立。无论如何，都肯定商事规范的存在，只不过是进了哪个房子（民法典或是商法典）的问题。二种立法制各有优劣：民商合一充分注意了民法与商法之间的共性，强调了私法的统一。缺点在于漠视了商事的特殊性，要么过度放松对商人的要求，要么过度提高对消费者的要求。民商分立则突出商事的特殊性营利性。缺点在于逻辑结构严谨的商法典无法适应瞬息万变，纷繁复杂的市场环境。一般认为，我国学科上民商分立，立法上民商合一。民商融合

4、是趋势但民商划分有必要。所以，我认为，我国的商事立法模式，可以超越上述两种，一方面制定民法典，一方面编纂单行商事法律，包括通则性的商事法律以及具体领域的商事法律。第四讲1. 股东资格取得或股权取得的方式 股东的资格可以通过原始取得、继受取得和善意取得三种方式取得。 原始取得指通过向公司出资或者认购股份而取得股东资格。又可分为两种情形：1.设立时的原始取得。即基于公司的设立而向公司投资，从而取得股东资格。通过这种方式取得股东资格的人包括有限公司设立时的全部发起人，股份公司设立时的发起人和认股人。2.设立后的原始取得。即在公司成立后，增资时，通过向公司出资或者认购股份的方式而取得股东资格。继受取得

5、，也称为传来取得或派生取得，即通过受让、受赠、继承、公司合并等途径而取得股东资格，取得股份的受让人、受赠人、继承人、继受人就成为公司的新股东。善意取得是指股份的受让人，依据公司法所规定的转让方法，善意地从无权利人处取得股票，从而获得股东资格。它是一种特殊的原始取得方式。 一般来讲，股东资格的善意取得需同时满足以下条件：(1)股票本身有效；(2)股份具有可处分性，法律所禁止处分的股份不能构成善意取得；(3)须从无权利人处取得，如果转让人为正当权利人，则无需启动善意取得制度；(4)取得时主观上善意，无恶意或重大过失，若明知或怠于注意让与人无权利之事实而取得股票，不能取得股权；(5)依法律规定的股票

6、转让方法取得股票，记名股票以背书方式取得，无记名股票交付即可。2. 股权的性质与内容所有权说（认为股权是所有权）、社员权说（认为股权是民事权利中的一种社员权）、债权说（认为股权是公司对股东所负的债务、是股东对公司的债权）等。“股权是指公司股东基于股东地位而产生的对公司享有的各种具体权利的总和”，性质即为一种公司权利。内容，可分为自益权与共益权。我们按照权力来源依据分类，公司法上规定的：出席表决、选举被选举（董高）、转让出资或股份、查阅（股东（大）会会议记录和财务会计报告）监督、建议质询、收益红利、优先认购权、分配剩余财产权等。依公司章程的：不得与法律行政法规相抵触。3. 股权的转让与股东资格消

7、灭有限公司：股东之间，实行自由转让原则；股东之外，适用同意原则。其他股东要同意人合性决定的。过半。接到书面通知30日未答复的，视为同意。过半不同意的，你自己买，不买的，视为同意。（同意程序后，存在同等条件下的股东优先购买权）“同意原则”不等于“多数决原则”，前者个人意思表示，后者是公司意思表示。股份公司：没有股权转让，叫股份转让。因为股份通过股票这种证券形式表现，又叫做股票转让。股东资格的消灭：绝对（公司没了）/相对（换个股东）。4. 股权滥用之禁止 不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。两层含义，分而述之。前者承担赔偿责任，后

8、者连带责任。前者包括大股东侵害中小股东，或者部分股东阻碍公司正常运营。后者就是“揭开公司的神秘面纱”公司人格否定，常见的如皮包公司（资本不足）、空壳公司（抽逃资金）。也可以为归纳为，滥用手段三种，损害对象三个，滥用后果三类。5、 股东资格认定应遵循的一般原则第一，在公司章程中被记载为股东，在公司章程上签名盖章。第二，实际履行出资义务或者合法继受公司股份（两点注意：实际出资与股东资格（显名股东、隐名股东），是否实际出资才有股东资格？认缴制，分期出资，不影响股东资格的取得。）;第三，在公司登记机关审查登记的公司文件中列名为股东。第四，在公司成立后取得公司签发的出资证明书;第五，记载于公司股东名册。

9、第六，按投入公司的资本额享有资产受益、重大决策和选择管理者等权利。 原则：26为实质标准，优先其他形式要件。1、实质优先形式。 2、体现商法的公示和外观主义。3、 制裁恶意的法律规避行为。4、不轻易否定公司已成立的行为，不轻易否定股东资格。第五讲答案，见王保树教材第124页。第六、 七、10讲 见笔记第2、3讲缺漏第八讲 证券法 证券是指记载并代表一定民事权利的书面凭证。特征有五：权利凭证（非单纯的法律事实凭证证书），流通性、财产性、收益性、风险性。证券可分为三大类：金券、资格证券与有价证券。有价证券分为商品证券与价值证券，前者如提单、仓单，后者又可分为货币证券与资本证券，前者含支票本票汇票，

10、使用票据法；后者包括股票、债券，体现投资者权益。证券的目的：发行、交易。证券法的目的：规范发行、交易、监管。1、 证券法上民事责任的性质与类型；（1）发行人擅自发行证券的民事责任（2）虚假陈述的民事责任（3）内幕交易的民事责任（4）操纵市场行为的民事责任（5）欺诈客户的民事责任性质就是一句话：可以是违约（大陆法系），可以是侵权，具体情况具体分析。2. 证券法上民事责任制度的意义三个特性：法律关系主体之间严重的信息不对称，倾向性保护弱者；主要为侵权责任，不排斥违约责任适用；承担方式主要是损害赔偿。保护中小投资者合法权益、遏阻违法行为、规范证券市场发展的功能与目的。只有证券法上民事责任是保护证券法

11、律关系主体民事权利的重要措施。与刑事责任、行政责任分别从公法和私法的角度，对证券法律关系进行了调整。三者各有所长，只有协调一致，才能更好的维护证券市场的秩序。3.根据相关司法解释，总结我国虚假陈述民事责任的实体要件与实现程序的特点。 在证券发行、交易的过程中，虚假陈述具有如下特征：1、虚假陈述是信息披露义务主体实施的行为；2、虚假陈述再客观方面主要表现为虚假记载、误导性陈述、重大遗漏、不正当披露信息等其他虚假陈述行为。3、虚假陈述所披露的信息是对重大事实的虚假陈述。实体要件：主观有过错（过错责任原则是常态（如发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，与之连带赔偿），但也存在过错推定归责原

12、则（如发行人、上市公司的董监高、承销商，连带）与无过错归责原则（发行人、上市公司）的适用情形。区别不同主体适用不同归责原则）、虚假陈述行为、损害后果、因果关系（司法解释第18条作了三类限定）。实现程序上：前置程序。解释要求对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的投资人，除满足民事诉讼法第108条规定的起诉条件外，还必须持有“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”。第九讲 票据法1. 何谓票据无因？票据无因性原则在我国票据立法中有何特殊体现？ 票据行为的无因性，是指票据行为与作为其发生前提的实质性原因关系相分离，从而使票据行为的效力，不再受原因关系的存废或其效力有无的影响。票据行为的这种无

13、因性，也称为票据行为的抽象性或无色性。无因性是票据流通的灵魂。票据法未承认票据无因性制度，票据法第10条规定要求票据基础关系（真实的交易关系和债权债务关系）作为票据行为有效要件，然而根据票据签章原则，无效的票据上又存在票据责任，显然自相矛盾。此外，第21条也被认为是对无因性的突破。2. 何谓票据行为？票据行为与法律行为相比较，有何特点？票据可分为汇票、本票、支票。三者区分。还分为银行票据与商业票据（出票人）。票据几个特征：1、设权证券；2、债权证券；3、完全有价证券（区别于股票这一不完全）；4、流通证券；4、要式证券；5、文义证券；6、无因证券。出票关系（唯一的主票据关系）中的出票人与收款人。

14、背书关系中的背书人（前手/后手）与被背书人。承兑关系中（仅发生在汇票场合）的持票人与承兑人。保证关系中的保证人、被保证人、保证关系债权人。付款关系中的付款人与持票人。享有票据权利的统称为票据债权人，票据债务人概念如出一辙。（！出票行为中的付款人不是当然的票据债务人：“仅对自己的行为负责”，如自己承兑，或是基于支票的法定义务）票据基础关系有三类：票据原因关系、票据预约关系、票据资金关系。有分离 有牵连。票据行为：狭义的，就是出票、背书、承兑、保证。以发生票据债务为意思表示内容的行为。广义的，指一切能引起票据关系演变的行为加上付款等。票据行为属于法律行为，除法律行为的一般特征还具备商事法律行为的特

15、点。 1.外在特征之一:要式性票据行为是一种要式法律行为。法定的、严格的形式，不允许当事人自主决定或变更，否则不能产生票据法上的效力。票据的要式性是由票据的高度流通性所决定的。只有将票据行为规定成具体、明确的要式行为，才能保证票据形式、内容统一，使交易方在票据流通中清楚地确认票据上的权利义务，从而方便授受，提高流通的速度与效率。票据行为的要式性具体表现在:(1)票据行为形式的要式性。每一种票据行为都必须以书面形式作成。(2)票据行为效力的要式性。行为人签章原则，是确定票据责任主体的方式，签章后，票据行为才发生效力。(3)票据行为内容的要式性。一定的格式或款式，即必须以一定的方式记载一定的内容，

16、否则，该记载无效或者导致整个票据无效。 2.外在特征之二:文义性票据行为是一种文义法律行为。票据行为的内容完全以票据上记载的文义为准。即使票据上记载的文字与实际情况不符，仍应以文字记载为准其目的在于保护善意持票人，以“助长票据之流通”。票据的文义性具体表现在:(1) 票据行为内容上的文义性。在票据上签章者，依照票据上所载文义负责。 (2) 票据行为抗辩上的文义性。按照票据法原理，票据债权人不得以票据上未记载事项，向票据债务人有所主张，而票据债务人也不得以未记载事项，对票据债权人有所抗辩。(3) 票据行为解释上的文义性。解释一般遵循外观解释原则、客观解释原则以及有效解释原则。 3.内在特征之一:

17、无因性票据行为是一种无因法律行为。是指票据行为只要具备法律规定的形式即自行产生效力，而不问其基于的原因关系或基础关系存在与否或是否有效。票据行为的无因性特征，是由票据作为无因证券的性质决定的，目的在于保障票据的信用，维护持票人的票据权利，最终促进票据的流通。票据行为的无因性具体表现在:(1)票据行为存在上的无因性。即使基础关系不存在、无效或者发生变更，也不能免除票据义务人的票据义务。(2)票据行为效力上的无因性。(3)票据行为抗辩上的无因性。 4.内在特征之二:独立性票据行为具有独立性，是一种独立法律行为，也称为“票据行为独立性原则”。意思是说，多个行为人在同一票据上各自所为的票据行为，互相不

18、发生影响。易言之，一个票据行为无效，不影响其它票据行为之效力。票据行为的独立性主要表现在:(1)票据行为能力上的独立性。如果无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效，但是不影响其它签章的效力。 (2)票据行为代理上的独立性。无代理权而以代理人名义在票据上签章的，应由签章人自己承担票据责任;代理人超越代理权限的，应当就其超越权限的部分承担票据责任。(3)票据行为瑕疵上的独立性。这主要体现在票据伪造中，票据上有伪造签章的，票据上其他真实签章的效力并不因此受影响。 (4)票据行为保证上的独立性。被保证人的债务即使无效，保证人仍然要承担担保责任。需要指出，票据行为尽管具有独立性

19、，但在责任上却具有连带性，即凡在票据上签章的人即为票据债务人，他们对票据债权人承担连带责任。3. 何谓票据权利？票据权利与其他民事权利相比较，有何特点？票据权利：持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利。包括支付请求权与追索权。三项要件：第一，持有票据；第二，向票据债务人行使，第三，请求的是一定金额的支付。（票据时效届满，票据权利消灭！）特点如下：1、票据权利是特种金钱债权，其标的以票面金额的给付为限。2、票据权利为无因金钱债权。3、票据权利是单纯的金钱给付请求权。（只能要钱，无对待给付义务。4、票据权利有付款请求权和追索权双重权能。民法上的一般债权，是一次性的请求权，没有追索权效能。追索权与民法中的“损害赔偿请求权”不同，二者有三方面的主要区别：(1) 损害赔偿请求权因原权利受侵害始得发生，追索权与付款请求权因票据的生效同时发生(2) 损害赔偿请求权以原权利为基础，是原权利受侵害时的转生，而票据的追索权与付款请求权并存，作为票据权利的两个方面，追索权是付款请求权的扩张(3) 损害赔偿请求权的被请求人，是违约行为人或侵权行为人，追索权的被追索人，包括背书人、出票人、保证人、承兑人，即在票据上签名的票据债务人。专心-专注-专业