美国行政法的重构-读书报告(共7页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上美国行政法的重构读书报告一、文本的梳理文章背景：美国行政法的传统模式禁止政府对私人自由或者财产的侵犯，除非侵犯得到立法指令的授权。（司法审查+行政裁决程序） 受到批评：1 私人福利不在传统“自由或财产”范围之内；2 失于维护公共利益职责。 法官的（为回应新兴利益阶层）拓展传统模式：摒弃起诉资格原理+广泛的利害关系人启动、参与行政正式程序的权利。 现实的发展形成了传统模式的根本性变革：从保障私人自主权转变为确保行政程序中受影响的利益得到公平代表的政治过程。第一部分 传统模式与自由裁量传统模式：协调 新兴政府权力主张+对私人自由之关怀； 协调对的限制使得得以保障的同时使得

2、得以合法化基本要素非经立法授权，不得给予私人以制裁+行政程序的严格遵循+行政机关的决定程序必须使司法审查的进行更为便利+司法审查的可获得性“纯粹的传送带”，在特定案件中执行立法指令。自由裁量权制定法不可能很具体、很精确引发自由裁量权。拥护者公共行政与政治无涉，行政官员是专家型的；只是表面上的自由裁量。反对者自由裁量违背分权原则+形式正义。 控制行政自由裁量权的行使1 审查行政机关据以认定事实的证据+说明理由和保持前后一致+立法目的之明确表述。问题的再度兴起批评一：“新”领域的私人权利没有的到传统模式的保护；批评二：行政机关被控暗中破坏公共利益公共利益、国民福利不再清晰可辨行政裁量权的行使本质上

3、被认为是一个立法过程：对受行政影响的各种私人利益之间总的来讲：行政机关的政策持续固执地存在着偏见行政机关偏向于企业：1行政官员依赖于企业的合作以实现其目标 2官僚机构醉心管制，消除竞争，支持已成企业 3管制机关的资源劣势 中国的国情是 行政机关往往占有优势地位 被管制机关往往是没有讨价还价的资格的 比如“日照钢铁案”，必须与被管制机关达成妥协 4行政机关资源有限，其必须依赖外来的信息、政策开发、政治支持等 但是这样的分析并不总成立，政治压力和司法控制会迫使行政机关始终坚持与受管制企业利益相对立的政策第二部分 解决自由裁量权的可替代方案为解决系统性偏见和行政机关“失败的问题”，提出的四套方案回归

4、市场禁止授权立法的复活 产生政策的制度过程，市场、立法、修正的行政决定制作程序塑造合理结构实体性规则衡量行政决定的实体标准回归市场把管制机关的职能转由私人性质的市场经济承担，辅之以法院实施的法律责任规则分析：建立在资源配置效率上的放松管制主张，就特定行政管理体制而言是有价值的，但是 1需有最低限度的管制保证一个富有竞争的市场结构 2某些情形下，行政管制是有效率的。（经济外部性、替代管制的方案可能无法适当地满足更大的社会关注、理论上支持放松管制但实际上只能选择“次优”方案） 放松管制在实践中会导致自由裁量权的一次转移，从行政机关到大型的、高度组织化的私人利益团体禁止授权立法的复活自由裁量权实际上

5、是政治权力，必须限于政治上负责的政府机构行使，只有借助精确的政令，才能确保负责的行政决定。分析：禁止授予立法的任何大规模实行显然是不明智的 1可以任意长的时间内始终如一地予以奉行的详尽政策之可能性的排除 2严重的制度约束，限制国会详尽规定管制政策的能力 3法院不恰当地坚持立法机关将政策具体化，以至于具体化的要求超越了行政管理事项所能与允许的程度（即使法院此处不甚苛刻，反过来就会造成大量自由裁量的残留）塑造合理结构承认大量的自由裁量权，又要求必须遵循一致适用的普遍规则。（形式正义）分析：不同的规则对自由裁量权的实施施加不同层次的限制，（审查标准）即对每个自由裁量权的每个方面都要确定最为适当的结构

6、。这样的审查标准 1在某些领域内留下大量自由裁量权 2给法院执行这样的标准带来难以承受的负担 3法官鉴于主观的判断，可能会对行政机关的管制项目构成威胁，冻结政策创制的主动性 形式正义仅仅是自由裁量权行使的方式，而不是其实质内容。 也许规则对结果只有些微的影响实体性规则衡量行政决定的实体标准行政目标是混合的，行政管理是协调各种相互冲突之利益的过程，人们把经济分析作为决定行政政策的实体性规则的一个渊源。分析：要求行政官员努力实现资源配置效率的最大化，并不能为解决行政自由裁量权问题提供一个完美的方案 1实用经济本身要求进行自由裁量的判断，这一规则给行政官员带来了非常客观的自由裁量权：同时其他的价值目

7、标会被偏见性地抛弃，视野局限不可避免 2政府决定所具有的促成偏好效应是非常巨大的，“偏好”选择上不确定性产生 3经济分析并不能解决分配上的考虑，“正确的”财富分配问题上没有经济标准 4经济分析不能包含程序价值第三部分 传统模式的扩展法官努力改变传统行政法模式，以期有效制约行政机关的偏见：司法审查的目的不再是防止行政机关对私人领域的未经授权的侵入，而是确保所有受影响利益在行政机关行使其被授予的立法权力过程中得到公平的代表。利益代表不平衡的诊断（行政机关决定做出的结构+反对利益分散，难以组织，使得）受保护的利益得到相对过分的代表，导致持续有利于这些利益的政策偏向。分析： 1受制裁的利益团体才有权利

8、要求行政机关启动正式程序或者寻求司法审查 2受管制的利益在行政决定的所有阶段都有优势，行政决定相当程度依赖于受管制企业提供的信息 3 官僚结构可能会对行政官员构成压力，使行政机关寻求与受管制团体的妥协 4相对利益团体无法实现充分的组织化，无法对行政政策的实体内容形成持续的影响实践中，司法、政治压力会扭转行政政策中的偏见倾向，但如果政策偏见起因于行政决定过程中利益代表的不平衡，多元主义方案就会可行。要求传统模式扩展的压力经济社会的发展，司法调整已不足以保护重大群体的利益、保障基本的社会目标；同时行政对个人享有的受益机会，承担越来越多地权利。 行政法的传统模式得到扩展，以控制这一增长的政府权力。（

9、1）司法审查的对象扩展到行政行为（或者不作为）（2）扩大正当程序条款保护的利益之范围（3）扩大参与行政决定正式程序的利益范围（4）扩大有权就行政行为获得司法审查的利益之范围正当程序听证权利扩展适用至市场经济中的新型利益正当程序的保障扩展到保护受益于政府的关系，正当程序原则禁止刑侦各机关未经事前的裁决式听证就终止制定法赋予的权益。争议的问题在于：获得程序保障的正当程序权利在行政层面上扩展的界限在何处。程序性正当程序淡化传统的“财产”观念。 与其相联系的是寻求司法审查起诉资格概念的淡化。利益代表模式：起诉资格原理与参与行政原理的发展。有资格援用制定法对行政行为的限制提起诉讼的人，已经扩大到管制计划

10、的预定受益人和其他行政机关作为或不作为间接影响的人。宪法的要求建构一种行政过程的利益代表制度。法官找到得非宪法性工具建构利益代表制度，争议通过两极对抗的形式存在，但是在这之下恰恰潜伏着行政机关的分配决定。发展利益代表模式之一 起诉资格的扩展1 传统模式下的起诉资格：原告所主张的利益构成了一种可以得到普通法保护的“法律权利”。 保护新型私人利益，尤其是受益于政府的关系中的利益的需要，导致起诉资格的回应性扩展。2 淡化法律保护的利益标准，包括普通法和制定法所保护的利益。判例运用制定法保护的利益标准，把起诉资格广泛赋予各种厉害关系人。3 代理起诉资格。 利益的损害有时候过于分散，以至于没有那一个个人

11、遭受重大的损害，法院有时候让那些受到经济损害足以激励其起诉行政行为的人获得司法审查。甚至将起诉资格赋予那些没有受法律保护的利益的原告，让他们代理那些享有受法律保护的利益的人。 是否会出现滥诉的情况，实践中原告为“第三人利益”而斗争的诉讼行为，多大程度上遵循诉讼资格扩展的初中，是个未知数。（代理的质量如何，代理利益的冲突）4 起诉资格的理论和限制。1起诉资格一般应当限于那些其利益受到保护的人；2事实损害（受害利益的性质+原告与利益的关系）应当是起诉资格的一个要件；3群体原告（法院已经实行了许多的保障措施以实现群体代表的适当性）、团体原告（法院已经广泛认可团体代表是新近赋予各种各样的利益的起诉权利

12、得以实现的机制）和代理原告（有限度地承认其享有起诉资格）。发展利益代表模式之二 行政程序参与权利之拓展1 参加（有他人启动的）行政程序权利：法院通过淡化法律保护的利益标准和确立代理诉讼原则扩展了起诉资格权利，实际上使得参加行政程序权利得以做相应的扩展。（获得司法审查的权利和参与行政程序的权利被假定是一致的）。2 （要求行政机关）启动程序的权利：非正式程序的运用会使正式行政程序的权利或寻求司法审查的权利无价值。 通过把启动程序的权利赋予所有与行政政策存在厉害关系的利益主体，实现对行政机关就管制和法律实施的优先事项问题所做的非正式选择进行审查监督。发展利益代表模式之三 适当考虑的要求发展利益代表模

13、式课以法院和行政官员一项义务：考虑所有参与行政政策决定程序的利益。行政程序：为所有利害关系人提供代表。实体政策：不同情形实现利益间的公平调和。司法审查：确保行政机关提供公平的代表程序、实现了公平的调和。第四部分 利益代表模式代表的提供众多受行政决定影响的利益提供代表的方式决定了起诉资格和参与权利的实际氛围。但是广泛的参与权利无论如何不能确保所有相关利益都在行政程序中得到代表。广泛分散的利益 “公共利益”代理人制度，存在问题：公共代理人是否真正代表其声称要为之代言的利益，以及如何界定这一利益。责任机制约束律师的不可能，行政机关专门拨款也使得律师利益代表的有效性疑虑继续存在，创设政府代理机关面临在

14、相互冲突的利益中间选择所代表的利益。成本成本法院要求行政机关采用正式程序，参与者的参与将导致相当程度的拖延，增加资源浪费，且随着有资格参与程序的当事人数量增加，这样的成本将变得无法忍受。且这样的拖延会严重影响行政机关履行其职责。司法审查起诉的广泛赋予也会使得拖延进一步延长，需要耗费更多的资源。试图的解决途径1加强对公共利益代表的资助，为了使成本最小化，这样就涉及到选择，而选择无可行的标准。2变革行政程序以减少正式的行政裁决拖延成本和资源成本的空间是非常有限的。3运用通告和评论的规章制定程序，也会需要相当的资源投入。利益代表不能解决行政自由裁量问题扩大行政程序的参与权利，不可能解决宽泛立法授权之

15、下行政机关选择偏向的根本问题（还是受强势力量的影响）。同时利益代表的多中心性，实际上强化了争议解决的特定性质和自由裁量性质。正式程序作为公正结果的额守护神依然具有强大的象征力量，但是程序正义并不必然引致实体正义，公正的政策不必定从一个所有受影响的利益都得到有效代表的对抗式程序中诞生。司法审查的实体标准1 适当考虑的要求：法院对行政机关是否对所有该考虑的利益均予以考虑，所施加的权重是否适当进行审查。 行政机关无法预测法院会有什么样的要求，会造成行政机关和法院之间的来回摆动导致大量的拖延，造成巨大的社会成本。2 解释不明确的制定法以控制行政偏见的技术。赋予相互竞争的利益适当的权重，又避免法院特别干

16、预的危害。会不适当束缚行政机关解决将来争议时的灵活性，同时这样的过程减少寻求明确制定法来解决问题的可能性，使得行政决定所要考虑的问题多样化。3 司法的利益衡量。司法权力的扩张，超越法院承担的极限，且与宪政预设相悖。4 保护“为被充分代表的”利益。司法审查依据某种标准（这样的标准并不始终如一），判断利益权重分配的适当性。5 法院“把案件发回”立法机关。要求立法明确表述。实际上会使行政过程瘫痪，立法控制也会流于形式，同时这样就排斥了法院的进一步司法审查。暂时的结论利益代表模式成本巨大，且会造成粗劣的行政决定程序。同时行政的偏好可能持续下去。法院此时发挥的作用可能是很有限的。通过第五部分的政治性机制

17、也许更好。第五部分 利益代表的政治模式相互竞争的利益之冲突主张解决本质上是一个政治过程，可以用利益获得代表政治机制来解决。有两种形式：定期民选行政机关的成员+由国会制定的私人组织选定。行政官员的民选推定政策的合法性。1但是这样的制度会加剧冲突，减少对争论政策问题达成稳定妥协或明确解决的可能性。2民选机制与投票人的普遍冷漠结合，使得利益代表的效果大打折扣。利益团体选任代表分配事先的相对确定，避免一些不确定性和危险。但是这也面临重大的困难。1被代表利益种类、权重、代表的选任的标准确定。2立法机关的惯性力量很可能排斥新兴的、未经组织的利益关怀。2直接利益代表制严重违背了政府权力和私人自治权的形式分界

18、原则。（利益集团会被政府集权吞噬；私人团体利用政府的权力控制与其竞争的私人的利益）政治利益代表制的限度利益派系之分将会体现在行政管理中，而冲突和僵局也将伴随着转入行政管理之中。私人的利益导入可能会导致对集体价值的蔑视和破坏。即使行政首长的设置，也会严重削弱行政机关的效能，减少该制度对利益团体的吸引力。法院的作用法院继续履行其传统的只能，同时扩展参与行政的权利，坚持是适当考虑所受影响利益的要求。一旦利益代表制公然成为行政决定的基础，更多的压力将要求法院进行控制。（法律的狭义解释也许是唯一可行的限制自由裁量权的方式）暂时的结论利益代表制种的潜在危险：政策选择中的利益冲突使得某些利益占优势或者出现僵

19、局；政府权力和责任的分裂破碎；行政效率和公正性受到破坏；政府领导和创制能力受到侵蚀。只能运用到少数行政机关上。这条路走不通。第六部分 评估和展望利益代表模式作为解决自由裁量的普遍方案的缺陷利益代表制不管是政治性的还是司法性的，都不是普遍解决行政机关行使的委任立法权力可以接受的方案。司法性会制造混乱局面，且会令人不安地强化司法的权权力；政治性会使得政治意识和整合子责任萎缩。司法审查下的利益代表模式与其所宣称的目标（正式参与权利+起诉资格），相对而言是无效的。即使该制度得以贯彻，有司法子都减轻行政机关偏见相当程度上只是粉饰门面而已。政治性利益代表制中，政府权力向私人的转移，会导致僵局或者使得某些私

20、人利益占据支配地位，严重削弱行政机关努力改变现状的可能性。利益代表模式缺陷超过其可以预见的效益。未来可能是一个方向，但在可预见的未来，不是一个合适的方案。行政法的现实状况和未来使命1 唯名论的课题（逐案考察来处理各种各样行政失败的情形）1行政机关的自由裁量权与三权分立理论之间的矛盾。2对自由裁量两种回应：一是禁止授予立法原理，二是吧具有合法化功能的民选仪式赋予行政机关但是并没有摆脱选择问题。3回归市场，但是这一设想很可能是不现实的。4利益代表模式可以看作是解决具体行政正义问题的技术，而不是解决行政自由裁量问题的一般模式。5法院借助扩大参与权机制来矫正行政行为的缺陷。6理论的相对性，对行政机关进

21、行分类，不同的机关类型适用不同的理论。2 过渡的课题（利益代表模式显在局限和两难困境的解决）扩展参与权利运动并不是司法特有的举动，它反映了政府职能的扩张和个人社会地位概念的变迁。 民选立法机关和市场这两种社会选择模式似乎完全没有能力有效控制扩张了的政府机器。 利益代表模式可以设想为解决这样两难困境的可接受方案。3不确定的前景。利益代表模式是否会从行政法的现状中应运而生，目前尚不明确。二、问题1、 P11“无论是一般性选择还是填空补缺性的选择，都归行政机关决定”此处的一般性选择和填空补缺性的选择有何区别？2、 美国是典型的三权分立国家，对行政权的“独大”有着极高的警惕。而在本书中，作者一再强调行

22、政机关必须至少是合理的限制，不论是传统模式还是后来的发展。我国现行宪法从一开始就规定了对行政机关的宽泛授权，包括“授权立法”。行政机关的巨大自由裁量权，在宪法框架中本来就是被认可的。对我们来说，在我国的语境下，怎样来实现这样的目标？3、 读书的过程中，强烈地感觉到美中两国的行政法有不同，更重要的是两国的历史、经济社会背景的差异。美国传统是以市场为主，政府为辅，；而中国是以政府管制为主，慢慢放开市场的空间，在此过程中，政府的管制限度在什么地方？4、 题外的一个问题：在民法上，在以私法自治和所有权人自由为基础的决策自由使得私人所实施的行为之法律后果可以归属于其个人，但是公法中一般不存在将法律后果归属于决策者的现象。 梅迪库斯德国民法总论邵建东译 法律出版社 2001年9月 第9页专心-专注-专业