抵押疑难问题法律指导(共9页).docx

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1、精选优质文档-倾情为你奉上抵押疑难问题法律指导1.目的为规范处置抵押资产，提高我行涉及抵押问题法律审查和案件管理的工作水平，最大限度维护我行合法权益，根据中华人民共和国担保法（以下简称担保法）、中华人民共和国合同法（以下简称合同法）等法律和最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下简称担保法解释）等司法解释，结合我我行实际，针对抵押关系中的疑难问题，制订本指南。 2.适用范围适用于资产管理和处置中涉及抵押权的法律审查和诉讼工作。3.术语定义3.1抵押合同的成立：合同法第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。因此，抵押合同应自抵押

2、双方当事人签字或者盖章时成立。3.2抵押合同的生效：合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”担保法同时规定了抵押合同自登记之日起生效和自签订之日起生效两种生效方式。前者适用于以房地产、运输工具和企业设备等财产提供的抵押，后者适用于当事人以其它财产提供的抵押。3.3抵押合同的无效：是在抵押合同生效的基础上，因抵押合同约定的内容违反了法律强制性的规定所致。如抵押人无行为能力（分支机构无授权）或者抵押人对抵押物无所有权（使用权）等。3.4抵押合同不生效和无效的区别（在抵押人为债务人外的第三人时有实质意义）3.4.1抵押合同

3、不生效的，抵押合同对当事人双方均无法律约束力，任何一方不承担合同上的法律责任。但是如抵押权人能证明“抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记的”，抵押人应承担“缔约过失责任”。3.4.2抵押合同无效的，因抵押合同已生效，对合同双方有法律约束力，违约一方应根据合同法和担保法的规定承担相应的民事责任。如主合同有效且抵押权人无过错，抵押人应与债务人承担连带赔偿责任；抵押权人和抵押人均有过错的，抵押人应在不超过债务人不能履行部分的二分之一的范围内承担赔偿责任；即使因主合同无效而导致抵押合同无效的，抵押人也应在不超过债务人不能履行部分的三分之一的范围内承担赔偿责任。4.关于抵押合同的成立4.1抵押合同成立

4、的认定。当事人之间订立抵押合同，或者借款合同（债权文书）中有抵押条款，抵押人在合同上签字或者盖章的，抵押合同自双方当事人签字或者盖章时成立。4.2抵押合同推定成立的情形4.2.1根据担保法解释第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，且根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。我我行受让的抵押债权有以上瑕疵的，应设法与抵押人协商补正；或者从借款合同、抵押合同的金额、签署时间、是否惟一等内容进行推定。4.2.2无书面抵押合同或者抵押条款，但办理了抵押物登记且登记文件的相关内容能与贷款合同产生对应关系的，应视为抵押合同成立并生效。5.关于抵押合同的生

5、效5.1担保法施行前的抵押合同生效问题5.1.1担保法施行前的法律适用。担保法施行前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和有关司法解释。其中，涉及抵押合同生效的主要有民法通则、最高法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见、城市房地产法和城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例等。5.1.2担保法施行前抵押合同生效的认定。担保法施行前，抵押合同不以登记为生效条件，债权人和抵押人签订抵押合同或者抵押人向债权人交付抵押物或者权利证书的，抵押合同即生效。5.1.3抵押合同与实际交付抵押物不一致时的认定。抵押合同（条款）或者其清单记载的抵押物与实际交付的抵押物或者其权利证书不一致时，因两者均为抵押合

6、同生效的合法形式，我我行作为抵押权人时，应坚持两者均有效。实际交付的抵押物或者权利证书少于合同约定的，未交付部分应认为是依照抵押合同生效的抵押。5.2担保法施行后的抵押合同生效问题5.2.1登记生效。1995年10月1日担保法实施后，以土地使用权、城市房地产、运输工具及企业设备等财产抵押的，以抵押登记为生效要件（船舶和飞行器除外），抵押合同自登记之日起生效；未办理抵押登记的，即使签订了抵押合同并持有抵押人的房产证或者土地使用权证书及其它相关证书的，抵押合同也不生效。5.2.2签订生效。企业之外的其他民事主体以自己的财产（包括设备和其他动产）抵押的，可不办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效。5

7、.2.3担保法解释规定，抵押登记记载的抵押物与抵押合同约定不一致的，以登记记载的为准。因此，我我行受让的担保法生效后的抵押贷款，抵押合同与登记记载的抵押物不一致的（包括抵押甲物登记乙物），原抵押合同因未登记而不生效，已登记的抵押物应视为新的抵押，按4.2.2处理。5.2.4抵押权登记生效原则的变通。因登记部门的原因（如担保法实施初期未开办登记业务等）致使无法办理抵押登记的（抵押权人应提供相应证据证明），抵押人向债权人交付权利凭证的，抵押生效。5.3认定抵押合同生效的依据根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释，合同法实施后，政府主管部门（包括建设部和国土资源部）制定的关于房地

8、产抵押的规章不能作为认定抵押合同不生效或者无效的依据。因此，凡在县级以上人民政府明确规定的登记主管部门（包括非房地产主管部门）办理抵押登记的，或者当地政府未明确规定房地产登记主管部门，在土地管理部门或者房产管理部门任一部门办理了抵押登记的，房地产抵押合同均可依法生效。5.4房产和国有土地使用权分别抵押时抵押合同生效的认定因相关法律规定不明确，我我行在处理“房地分离”抵押问题时，应从维护国有资产权益出发，分别各种具体情况处理，提出不同主张和意见（以下内容均指担保法生效后的抵押合同）。5.4.1房屋所有人与土地使用权人为同一人时，如仅以房屋抵押并办理了抵押登记，或者虽然约定以房屋和土地使用权同时抵

9、押但仅就房屋办理了抵押登记的，应分别以下情况处理：1）我我行作为抵押权人对外主张权利时，应根据担保法第三十六条第一款“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”的规定，主张房屋抵押的效力及于土地使用权，两者均有效。2）我我行作为抵押权人进行内部法律审查时，应依照登记生效原则，认定房屋抵押生效，土地使用权未约定抵押或者抵押不生效。3）第三人为抵押权人而我我行作为一般债权人时，应依照登记生效原则，主张房屋抵押生效，土地使用权未约定抵押或者抵押不生效。5.4.2土地使用权人和房屋所有人为同一人时，如仅以土地使用权抵押并办理了抵押登记，或者虽然约定以土地使用权和房屋

10、同时抵押但仅就土地使用权办理了抵押登记的，应分别以下情况处理：1）我行作为抵押权人对外主张权利时，应根据担保法第三十六条第二款“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”的规定（划拨土地使用权也有类似规定），主张土地使用权抵押的效力及于建筑物，土地使用权与房屋同属抵押范围。2）我行作为抵押权人进行内部法律审查时，应依照登记生效原则，认定仅土地使用权抵押生效，房屋未约定抵押或者抵押不生效。3）我我行作为一般债权人时，应以该款系义务性规定为由，主张土地使用权抵押的效力不应及于建筑物，抵押权人对房屋等地上建筑物无优先受偿权，甚至主张因房屋未“同时抵押”而影响土地使

11、用权抵押的效力。5.4.3房屋所有人与土地使用权人不是同一人时，如房屋所有人仅以房屋抵押并办理了抵押登记，或者虽然约定以房屋和土地使用权同时抵押但仅就房屋办理了抵押登记的，应分别以下情况处理：1）我我行作为抵押权人对外主张权利时，同样应根据担保法第三十六条第一款的规定，主张房屋抵押的效力及于土地使用权。2）我我行作为抵押权人进行内部法律审查时，应以房屋抵押人对土地使用权无权处分或者根据房地产抵押登记生效原则，认定房屋抵押的效力不及于土地使用权或土地使用权未约定抵押或者抵押不生效。3）第三人为抵押权人而我我行作为一般债权人时，应以房屋抵押人对土地使用权无权处分或者根据房地产抵押登记生效原则，主张

12、房屋抵押的效力不及于土地使用权或土地使用权未约定抵押或者抵押不生效。5.4.4土地使用权人和房屋所有人不是同一人时，如仅以土地使用权抵押并办理了抵押登记，或者虽然约定以土地使用权和房屋同时抵押但仅就土地使用权办理了抵押登记的，土地使用权抵押依法生效，但土地使用权抵押的实现只能在房屋使用年限期满后；土地使用权人约定其地上房屋同时抵押的，因系无权处分行为而无效。5.4.5在建设主管部门和国土资源主管部门分别办理房地产抵押登记的体制下，抵押人分别以房屋等地上建筑物和相应土地使用权抵押给不同的抵押权人并分别办理了相应抵押登记手续时，应参照5.4.1至5.4.4认定或者主张权利。5.5划拨土地使用权及其

13、地上建筑物抵押的生效5.5.1划拨土地使用权及其地上建筑物抵押的法律规定。我国法律法规及司法解释对划拨土地使用权及其地上建筑物抵押的效力问题，主要规定于城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、城市房地产管理法、担保法等法律法规，最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答、关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复和关于转发国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知的通知等司法解释中。5.5.21990年5月19日中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例施行前，我国未实行土地使用权出让制度，也没有划拨或者出让土地使用权的概念，民法通

14、则还明文禁止土地（使用权）抵押（但房屋抵押未被禁止，可以依法生效）。5.5.3根据1990年5月19日实施的中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例的有关规定，划拨土地使用权未办理审批手续的，不得转让、出租、抵押。因此，1990年5月19日至1995年10月1日担保法生效前，划拨土地使用权抵押未经审批的，因违反法律、法规强制性规定，应认定无效。又因国土资源部在关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知（国土资发20049号）中规定：土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，因此，1990年5月19日至担保法生效前，依法经审批或者登记的划拨土

15、地使用权抵押均依法生效。我我行有此期间设定的抵押未经依法审批或者登记的，应以当时房地产抵押审批及登记制度不完善为由，依照5.2.3主张抵押权有效。5.6我行办理房地产抵押应坚持“房地”同时抵押和全面登记原则。我行总部和各办事处为各类交易设置的房地产抵押担保，应按照国土资源部关于土地使用权抵押登记有关问题的通知(1997国土籍字第2号)和建设部城市房地产抵押管理办法（2001年8月15日修正）的规定，分别到房产和土地管理部门办理抵押物登记。但当地县级以上政府明确指定了登记主管部门，当地地方性法规明确规定了单一的登记主管部门，以及当地城市房产与土地管理部门合一的除外。5.7“在建工程”抵押生效问题

16、5.7.1担保法解释肯定了“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物”抵押的，当事人办理抵押物登记后有效。因此，抵押人以“在建工程”抵押并办理了抵押物登记的，抵押合同生效。5.7.2抵押人以“在建工程”抵押的，房地产管理部门一般只出具“期房抵押证明”等登记文书，不出具房地产抵押他项权证。因此，我我行拥有抵押权的“在建工程”竣工，在抵押人取得权属证书后，还应进行抵押物登记，取得房地产抵押他项权证。在此期间，抵押人将建成的房屋或者其他建筑物抵押给他人并办理了抵押物登记的，应主张该抵押权为后顺位抵押权，我我行仍先于该抵押权人享有优先受偿权。6.关于抵押权的效力6.1无须登记即可生效的抵

17、押权的效力6.1.1无须登记即可生效的抵押权，且确实未登记的情况下，抵押权人可以优先于下列债权人（所有权人）受偿：1）一般债权人；2）恶意占有人；3）以赠与、继承等无偿方式取得抵押物的所有权人；4）所有权转移请求权人，即签订了物权转让合同但未办理登记过户手续的人；5）申请查封人（根据“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”的规定，无须登记即可生效的抵押权人，可以对抗申请查封人）。6.1.2无须登记即可生效的抵押权，不能对抗下列第三人：1）已办理完毕物权转让手续的抵押物所有权受让人；2）抵押人将抵押物出质后的质权人；3）办理了抵押物登记的抵押权人；4）用

18、益物权人，如房屋承租人（承租权和优先购买权）等。6.1.3无须登记即可生效的抵押权不得对抗受让人，但抵押合同中有关于抵押物不得转让或者转让价款优先归还抵押权人等相关约定，抵押人违反上述约定转让抵押物给抵押权人造成损失的，应承担赔偿责任。6.2经法定登记机关登记的抵押权的效力6.2.1优先受偿权。登记生效的抵押权且抵押物经法定登记机关登记的，抵押权人可以优先于以下权利人受偿：1）一般债权人；2）后顺位登记的抵押权人；3）申请查封、扣压抵押物的债权人；4）后于抵押权设定的用益物权人，如房屋承租人（承租权和优先购买权）等；5）抵押人将抵押物出质后的质权人。6.2.2追及权。经法定登记机关登记的抵押权

19、，抵押权人拥有追及权：1）担保法规定，抵押人转让已办理登记的抵押物且未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。但担保法解释规定，取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。2）由于法律规定抵押人有权转让抵押物，仅对抵押权人负有通知义务，我我行作为抵押权人接到抵押人转让抵押物的通知后，应向抵押人要求以转让所得的价款（提前）清偿所担保的债权。3）抵押合同约定抵押人转让抵押物必须经抵押权人同意的，该约定不违反担保法和合同法的规定，抵押人仅通知抵押权人转让抵押物的，抵押权人可依据抵押合同主张转让行为无效。6.3抵押物灭失后的权利保护措施根据担保法及担保法解释，在抵押物灭

20、失、毁损、被征用或者被拆迁的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。我我行作为抵押权人发生此类情形时，可以请求法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。抵押权所担保的债权未届清偿期的，可以要求抵押人提前清偿。6.4土地使用权抵押后土地上新增房屋的处理根据担保法规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物；对拍卖新增房屋所得，土地抵押权人无权优先受偿。但我我行作为抵押权人时，如抵押人新增房屋时未经我我行同意，并致使或者足以使原抵押房产或者土地使用权价值减少的，可依据担保法和担保法解释的规定进行救济。房屋尚未开工时，可要求抵押人停止施工；已开工甚至已竣工

21、的，可以要求抵押人恢复抵押物原状（价值）或者提供与减少价值相当的担保；遭到拒绝时，可以请求债务人履行债务，也可以主张提前行使抵押权。6.5恶意串通设定抵押的构成及其处理6.5.1构成恶意抵押必须同时具备三个条件，一是存在多个普通债权人，二是债务人与其中一个债权人恶意串通设定抵押，三是其结果使债务人丧失了履行其他债务的能力。我我行受让的贷款中如存在发放时即设定的抵押，应主张抵押有效。6.5.2恶意抵押行为只是可撤销行为，根据合同法规定，非经其他债权人请求，法院不得直接撤销抵押合同。撤销权自债权人知道或者应当知道恶意抵押事由之日起一年内行使；自该行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。6

22、.5.3我我行债务人如有其它抵押权人存在恶意抵押问题，可依据上述原则通过行使撤销权主张其抵押无效。6.6国有企业财产抵押无须政府主管部门批准国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同，如无其它法定的无效情形，不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押权无效。国有企业的设备和房地产抵押，应当按照担保法的规定确定其效力。6.7融资租赁物抵押的处理6.7.1在融资租赁合同履行完毕之前，租赁物所有权属于出租人。因此，承租人未经出租人同意，将租赁物进行抵押的，其行为无效，出租人有权收回租赁物，并要求承租人赔偿损失。因承租人的无效行为给买受人造成损失的，买受人有权要求承租人赔偿。6.7.2我

23、我行受让的实物资产如系尚未履行完毕的融资租赁合同项下租赁物，被承租人抵押给第三人的，应主张抵押无效，并要求承租方赔偿因此造成的损失；我我行的抵押物如系尚未履行完毕的融资租赁合同项下租赁物的，如被出租人收回，应要求抵押人赔偿因此造成的损失，并注意向出租人追索承租人多付的租金。6.8抵押权与租赁权登记生效的抵押权能否对抗租赁权，应视抵押权与租赁权设定的先后而定。租赁在先、抵押在后的，抵押权不影响成立在先的租赁合同的效力，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效，处理抵押物时承租人有优先购买权；抵押在先、租赁在后的，抵押人将已抵押的财产出租的，租赁合同对抵押人处置抵押物不具有约束力，抵押权实现时受

24、让人可解除租赁合同，造成承租人的损失的，根据抵押人是否告知承租人已抵押的事实，由承租人或者抵押人自己承担。6.9行政划拨不影响抵押权政府有关部门无偿调拨依法设立了抵押权的国有资产时，调拨行为不影响抵押权的合法存续，抵押权人有权就抵押物向资产调入方主张权利。6.10董事、经理以我行资产设定抵押的处理6.10.1我行法规定我行的董事、经理不得以我行资产为本我行股东或者其他个人的债务提供担保（包括抵押等担保方式）；担保法解释进一步明确上述担保行为无效。司法实践中一般认为不论是否经过董事会、甚至是股东（大）会的批准，上市我行禁止为股东提供担保，不论是法人股东还是个人股东。6.10.2对非上市我行依照我

25、行章程为股东提供的担保，司法实践中并无定论。因此，我我行债权中有非上市我行为股东提供担保的，应主张按照我行章程或者经董事会、股东（大）会批准，向股东提供的担保有效。6.10.3如我行为股东提供的担保被确认无效，提供担保的我行应按照3.4.2承担相应的赔偿责任；提供担保的我行与其股东间的投资关系不明确，债权人不知其为股东关系的，债权人无过错，提供担保的我行与债务人应承担连带赔偿责任。6.11“抵押期间”对抵押权效力的影响6.11.1依据担保法规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。担保法解释进一步规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约

26、束力；因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。因此，抵押登记只须设定时办理一次，且以该时间确定优先权的顺序。6.11.2因登记机关登记的“抵押期间”届满，抵押权人与抵押人未续办登记，登记机关可能会根据抵押人的申请注（涂）销该抵押登记。如抵押人向第三人重新设立抵押并进行登记的，由于目前法律无明文规定，我我行应根据具体情况，提出相应的主张：1）我我行为原抵押权人时，应主张原抵押权有效，第三人虽无过错，但只能对我我行受偿后的余额优先受偿；2）我我行为新抵押权人时，应主张以现有抵押登记为准，我我行享有优先权。6.12“借新还旧”时原

27、抵押权的效力6.12.1“借新还旧”的借款合同，从法律上讲是一个新合同，原借款合同应视为履行完毕，原抵押关系消灭。如相应的抵押合同未重新签订或者变更，且未依法办理登记或者变更登记手续的（担保法生效后），我我行进行法律审查时，应认定原抵押权消灭。6.12.2因“借新还旧”系新合同的观点并未形成定论，我我行受让的“借新还旧”的抵押贷款存在此问题的，对外主张权利时应回避该问题并主张抵押有效。6.12.3 “借新还旧”时对原无财产担保的贷款办理抵押担保的，应适用本指南6.5的规定。6.13抵押权的存续期限主债权诉讼时效未结束的，抵押权始终存续。主债权诉讼时效结束后，债权作为自然债务仍然存在，并不导致抵

28、押权的消灭。根据担保法解释规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”，抵押权自主债权诉讼时效结束两年后失效，但该期限应属于除斥期间，不适用中止、中断的规定。6.14最高额抵押担保的债权转让问题6.14.1最高人民法院规定：“最高额抵押所担保的不特定债权特定后，原债权银行转让主债权的，可以认定转让债权的行为有效”。所谓“不特定债权特定”，应指最高额抵押合同约定的“一定期间”届满。6.14.2在“一定期间”届满前我我行接收最高额抵押债权的，一般不应采用诉讼方式处置。必须诉讼或者被诉时遇对方以此为由主张债权转让无效时，可以下列

29、理由（包括但不限于）主张最高额抵押担保的债权已“特定”：1）已发放的贷款额等于或者超过最高额抵押合同约定的最高限额，且借款期限超过决算期；2）借款人同意转让债权给不具有贷款资格的资产管理我行，视为放弃最高额抵押；3）借款人因借款额已超过原债权银行的授信额度且长期不归还逾期贷款，或者受到信贷制裁等原因，贷款银行已不可能再发放贷款；4）抵押人已被人民法院裁定开始破产程序。7.抵押权与其他优先权7.1建设工程价款优先权的范围及其行使合同法规定，建设工程价款的优先权优先于抵押权和其他债权。我我行在行使抵押权时涉及他方主张建设工程款优先权时，应注意以下问题：7.1.1建设工程价款包括承包人为建设工程应当

30、支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。已竣工工程应以竣工决算价，未竣工工程应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。其中，“材料款等实际支出的费用”应当包括按照国家有关部门规定物化于建设工程的全部费用，但不包括被承包人或者发包人挪用的资金。7.1.2建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，已竣工工程自建设工程竣工之日起计算，未竣工工程自建设工程合同约定的竣工之日起计算，与是否进行竣工验收或者当事人约定的付款期限无关。7.1.3合同法实施前订立的建设工程承包合同，根据“法律不溯及既往”和“物权法定”原则，其建设工程承包人不享有工程款优先权。7.2税收与

31、抵押权中华人民共和国税收征收管理法2001年4月28日修订通过时新增规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”该规定自该法最新修订施行日（2001年5月1日）起施行。7.3船舶和民用航空器优先权与抵押权根据海商法和民用航空法，船舶优先权（依照海商法第二十二条享有的各项海事请求权）先于船舶留置权（造船费用或者修船费用请求权）受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿；民用航空器优先权（依照民用航空法第十九条向民用航空器所有人、承租人提出的赔偿请求权）先于民用航空器抵押权受偿。8.抵押权与其它担保权益8.1保证与抵押共存时

32、的处理8.1.1同一债权既有保证又有债务人提供抵押的，保证人对抵押担保以外的债权承担保证责任。8.1.2同一债权既有保证又有第三人提供抵押的，债权人可以请求保证人或者抵押人承担担保责任，并享有要求二者同时或者先后承担担保责任的选择权。但在担保范围上，应区别以下两种情况：1）保证人和抵押人对担保范围约定明确的，按照约定承担担保责任；2）保证人和抵押人对担保范围约定不明的，应当分别对全部债权承担担保责任。8.1.3同一债权既有保证又有抵押的，抵押合同被确认无效或者被撤销，或者抵押物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，无论是否第三人提供抵押担保，也无论抵押合同被确认无效或者被撤销时的责任是否在于抵押

33、权人，保证人都应当按合同的约定承担保证责任。 8.2动产重复抵押的处理8.2.1担保法生效后，同一动产向两个以上的债权人抵押的，如无须办理抵押登记即可生效的抵押合同，且当事人均未办理抵押登记的，担保法规定，“按照合同生效时间的先后顺序清偿”，担保法解释则规定为“各抵押权人按照债权比例受偿”，二者规定相抵触。我我行进行法律审查时，宜按担保法解释的规定处理；但对外主张权利时，应根据我我行抵押合同生效的先后，分别依照担保法或者担保法解释主张权利。8.2.2无需登记即可生效的抵押合同，如一方办理了抵押物登记的，担保法规定“抵押物已登记的先于未登记的受偿”，无论抵押设立的先后、登记时是否善意，登记的抵押

34、合同优先于未登记的抵押合同。9.抵押权的实现9.1抵押权的实现方式9.1.1根据担保法规定，抵押权人无权直接处分抵押物。在债务人不能归还到期债务时，债权人（抵押权人）可与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，协商不成时，可向人民法院提起诉讼。9.1.2为防止违反公平原则，担保法规定，抵押权人和抵押人在抵押合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。9.2国有土地使用权抵押的实现。以国有土地使用权抵押担保的债权，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，应通过以下方式实现抵押权：9.2.1能够与抵押人协商，以非诉讼方式处理的，我我行可以根据抵押

35、国有土地使用权的具体情况，以抵押人名义进行拍卖或者招标，就转让价款优先受偿；或者与抵押人协商折价抵债。9.2.2通过诉讼方式处理的，人民法院处理抵押物的步骤应为：1）依法通过拍卖的方式将国有土地使用权变现，拍卖前应当对国有土地使用权依法评估。2）无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖的，可以交由有关单位变卖或自行组织变卖。3）通过拍卖和变卖抵押物仍无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。9.2.3人民法院不按9.2.2的步骤评估、拍卖或者因不

36、规范评估导致抵押物抵债金额过高的，我我行应进行抗辩。9.3集体所有的土地使用权抵押的实现9.3.1担保法规定，只有两种性质的集体所有的土地使用权可以抵押：1）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；2）乡（镇）、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的土地使用权可以设定抵押，但乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。9.3.2根据有关规定，集体土地使用权抵押权实现时，未经法定程序不得改变土地集体所有性质和土地用途。因此，处理集体土地使用权时，应在该集体范围内转让；如向该集体范围外转让，权利受让人必须到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土

37、地使用权出让金及有关税费。9.4主债权被分割或者部分转让时抵押权的实现。根据担保法解释的规定，主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。因此，我我行受让部分抵押贷款的，应注意以下问题：1）与原抵押权人共享抵押权；2）依照最高人民法院关于审理涉及金融资产管理我行收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定，我我行无须办理抵押变更登记，因此登记机关对共享抵押的情况不知情，原抵押权人在实现或者放弃抵押权时无相关制约，为维护我行利益，应加强与登记部门和原抵押权人的沟通。9.5以抵押物抵债的判决书和调解书在破产程序中的效力9.5.1最高人民法院规定，在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物抵偿债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。9.5.2我我行以破产案件受理前已取得的以抵押物抵债的生效判决书或者调解书主张就抵押物优先受偿时，遇有清算组或者人民法院认定抵押无效时，应依法主张权利，坚持抵押有效。即使我我行据以行使优先权的生效法律文书确有错误，也应主张由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。专心-专注-专业