2010年度CPA教材《经济法》第09章-合同法律制度(总则)(共23页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上第九章合同法律制度（总则）第一节 合同的基本理论一、合同与合同法（一）合同中华人民共和国合同法（以下简称合同法）所称“合同”，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据这个定义，合同是平等主体之间的民事法律关系，任何一方不论其所有制性质及行政地位，都不能将自己的意志强加给对方。根据政府采购法第四十三条的规定，政府采购合同适用合同法。因此，在政府采购的时候，双方的法律地位是平等的。同时由于合同是双方法律行为，因此，合同成立不但需要当事人有意思表示，而且要求当事人之间的意思表示一致。（二）合同法合同法是调整平等主体之间商品交换关系

2、的法律规范的总称。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法。合同法分总则、分则、附则三篇，共二十三章四百二十八条，是一部较为详尽、严密、具有可操作性的法律。合同法自1999年10月1日起施行，我国曾经按照合同性质先后制定的经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法同时废止。为保障合同法的顺利实施，最高人民法院先后通过了关于适用中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一） （以下简称合同法解释（一）、关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）（以下简称合同法解释（二）、关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称商品房买卖合同解释、关于审理城镇房屋

3、租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称房屋租赁合同解释）、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称建设工程施工合同解释）、关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（以下简称技术合同解释）。此外，物权法、担保法以及担保法解释等法律及司法解释对合同问题也起着重要的调整作用。合同法具有以下特征：1合同法是私法。合同法规范当事人之间因私人利益产生的合同法律关系，强调主体平等、意思自治。合同作为一种法律事实，是当事人自由约定，协商一致的结果。如果当事人之间的约定合法，则在当事人之间产生相当于法律的效力。当事人就必须按照约定履行合同义务。任何一方违反合同，都要依法承

4、担违约责任。因此合同法为私法。2合同法是自治法。合同法主要是通过任意性法律规范而不是强制性法律规范调整合同关系。合同法通过任意性规范或引导当事人的行为，或补充当事人意思的不完整。合同法对当事人意思自治的限制，即合同法中的强制性规范，被严格限制在合理与必要的范围之内。3合同法是财产交易法。合同法与物权法均属财产法范畴，其中物权法主要调整财产归属及利用的财产关系，是从静态角度为财产关系提供法律保护，而合同法则调整财产的流转关系，即商品交换关系，即从动态角度为财产关系提供法律保护。（三）合同法的适用范围虽然根据合同法第二条的规定，平等主体之间有关民事权利义务关系设立、变更、终止的协议均在合同法的调整

5、范围，但根据合同法第二条第二款的规定，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不遁用合同法的调整。另外，在涉外合同中，能否适用合同法的规定要根据具体情况分析。原则上，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，只能适用中华人民共和国法律。（四）合同法的基本原则1平等原则。合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。2意思自治原则。意思自治是贯彻合

6、同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。3公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。4诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诫实信用原则解释法律和合同，平衡当事人之间的利益关系。5守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社

7、会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。二、合同的分类根据不同的分类标准，可将合同分为不同的种类。合同的分类有助于正确理解法律、订立和履行合同，有助于正确地适用法律处理合同纠纷，还可对合同法律制度的完善起到促进作用。通常，在立法与合同法理论上对合同作以下分类：（一）有名合同与无名合同根据合同法或者其他法律是否对合同规定有确定的名称与调整规则为标准，可将合同分为有名合同与无名合同。有名合同是立法上规定了确定名称与规则的合同，又称典型合同。如合同法在分则中规定的买卖合同、赠与合同、借款合同、租赁合同等各类合同。无名合同是立法上尚未规定有确定名称与规则的合同，又称非典型合同。区分两者的法律意

8、义在于法律适用的不同。有名合同可直接适用合同法分则中关于该种合同的具体规定。对无名合同则只能在适用合同法总则中规定的一般规则的同时，参照该法分则或者其他法律中最相类似的规定执行。（二）单务合同与双务合同根据合同当事人是否相互负有对价义务为标准，可将合同分为单务合同与双务合同。此处的对价义务并不要求双方的给付价值相等，而只是要求双方的给付具有相互依存、相互牵连的关系即可。单务合同是指仅有一方当事人承担叉务的合同，如赠与合同。双务合同是指双方当事人互负对价义务的合同，如买卖合同、承揽合同、租赁合同等。区分两者的法律意义在于，因为双务合同中当事人之间的给付义务具有依存和牵连关系，因此，双务合同中存在

9、同时履行抗辩权和风险负担的问题，而这些情形并不存在于单务合同中。（三）诺成合同与实践合同根据合同成立除当事人的意思表示以外，是否还要其他现实给付为标准，可以将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同。实践合同是指在当事人意思表示一致以外，尚须有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。确认某种合同属于实践合同必须法律有规定或者当事人之间有约定。常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同等。根据合同法及物权法的规定，赠与合同、质押合同不再是实践合同。区分两者的法律意义在于：除了两种合同的成立要件不同以外，实践合同中作为合同成立要件的

10、给付义务的违反不产生违约责任，而只是一种缔约过失责任。合同还可以分为有偿合同与无偿合同、要式合同与不要式合同、主合同与从合同等类型，关于这几种分类的意义在第一章第二节“民事法律行为”部分有阐述，仳处不赘。 三、合同的相对性合同法律关系是特定当事人之间的法律关系，与物权法律关系中物权的绝对性相对应合同法律关系具有相对性特征。合同的相对性，可以拓展为“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生权利义务关系，当事人只能基于合同向另一方当事人提出请求或提起诉讼，不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同的相对性主要体现在如下三个方面：（一）主体的相对性

11、主体的相对性，指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体又包括：(1)只有合同关系当事人相互之间才能提合同上的请求，合同关系以外的第三人，不能依据合同提出请求或者提起诉讼。(2)合同关系当事人不能向第三人提出合同上的请求及诉讼。当然，这种主体的相对性也有例外，如合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这就赋予了租赁权具有对抗第三人的物权效力。另外，合同法关于债的保全的规定亦是如此。（二）内容的相对性内容的相对性，指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利

12、，并承担该合同规定的义务，任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合网中，合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务，而因为另一方承担义务才使一方享有权利，权利义务是相互对应的。由于合同内容及于当事人，因此，权利人的权利须依赖于义务人履行义务的行为才能实现。从合同内容的相对性原理，可以引出如下几项具体规则：(1)合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人。(2)合同当事人无权为他人设定合同上的义务。(3)合同权利与义务主要对合同当事人产生约束力。（三）责任的相对性责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。合同责任的相对

13、性，要求：(1)违约当事人应对违约后果承担违约责任，违约当事人同样应当对履行辅助人的行为负责。(2)在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。 (3)债务人只能向合同中的债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。（四）合同相对性的例外虽然合同关系具有相对性，但可能因为“物权化”或者保障债权实现，这种相对性在一定条件下也会被打破。从合同法的规定来看，下列情形下就属于合同相对性原则的例外：1合同法第七十三条、七十囚条关于债的保全的规定突破了合同的相对性，使得债权人可以向合同关系以外的第三人提起诉讼，主张权利。2合同法第二百二十九条“所有权让与不破租赁”的

14、规定，使得租赁合同的承租人可以以自己的租赁权对抗新的所有权人，突破了合同关系的相对性。3合同法第二百七十二条第二款、第三百一十三关于分包人与承包人共同对发包人承担连带责任、单式联运合同中某一区段的承运人与总的承运人共同向托运人承担连带责任的规定也都突破了合同的相对性。因为实际上在这两种合同中，分包人与发包人，托运人与某一区段的承运人并无合同关系。第二节 合同的订立一、合同订立程序要约与承诺当事人订立合同应当具备相应的资格，即应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。除依据合同性质不能代理的以外，当事人可以委托代理人订立合同。当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。合同采用书面形式对

15、于固定证据、警告当事人郑重其事、区分磋商与缔约两个阶段均有重要意义。采用口头形式的合同虽方便易行，但缺点是发生争议时难以举证确认责任，不够安全。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，除法律另有规定外，人民法院可以认定是以“其他形式”订立的合同。当事人订立合同的一般程序包括要约、承诺两个阶段。（一）要约要约是指希望和他人订立合同的意思表示。要约可以向特定人发出，也可以向非特定人发出。根据舍同法规定，该意思表示应当符合下列规定：(1)内容具体确定。此项条件要求该意思表示已经具备了未来合同的必要内容；(2)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示

16、约束。1要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，性质为要约邀请。但若商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告，则视为要约。根据合同法解释（二）的规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。在实践中要注意要约与要约邀请的区分，如根据商品房买卖合同解释规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的

17、，应当视为要约。该说明和允诺即使未载人商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。2要约的生效时间要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。3要约的撤回与撤销，要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。撤回要约是在要约尚未生效的情形下发生的。如果要约已经生效，则非要约的撤回，而是要约的撤销。要约也可以撤销。要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约

18、人。但下列情形下的要约不得撤销：(1)要约人确定了承诺期限的；(2)以其他形式明示要约不可撤销的；(3)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。4要约的失效有下列情形之一的，要约失效：(1)拒绝要约的通知到达要约人；(2)要约人依法撤销要约；(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺；(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。 （二）承诺 承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应当由受要约人向耍约人作出，并在要约确定的期限内到达要约人。1承诺期限要约确定的期限称为承诺期限。对于承诺期限的起算，法律规定：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始

19、计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：(1)要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事入另有约定的除外；(2)要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。所谓合理期限，是指依通常情形可期待承诺到达的期间，一般包括要约到达受要约人的期间、受要约人作出承诺的期间、承诺通知到达要约人的期间。2承诺的生效时间。承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，自根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接

20、收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为承诺到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为承诺到达时间。承诺生效时合同成立。3承诺的撤回。承诺人发出承诺后反悔的，可以撤回承诺，其条件是撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。承诺生效，合同成立。因此，承诺不存在撤销的问题。4原诺的迟延与迟到。受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟延的承诺应视为新要约。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人超过承诺期限

21、的，为迟到承诺，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，迟到的承诺为有效承诺。5承诺的内容。承诺的内容应当与要约的内容一致，这在学理上称为镜像规则。但严格执行镜像规则不能适应市场发展的需要。在实践中，受要约人可能对要约的文字乃至内容作出某些修改，此时承诺是否具有法律效力需根据具体情况予以确认。合同法规定，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更

22、的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。二、合同成立的时间与地点1合同成立的时间。由于合同订立方式的不同，合同成立的时间也有不同：(1)承诺生效时合同成立。这是大部分合同成立的时间标准。(2)当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章，则以当事人中最后一方簦字或盖章的时间为合同的成立时间。(3)当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以要求在合同成立之前签订确认书。签订确认书时合同成立。对于第(2)、(3)种情况要注意一点：如果当人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同，或者当事人没有在合同书上签字

23、盖章的，只要一方当事人履行了主要义务，对方接受的合同仍然成立。当事人在合同书上摁手印的，具有与签字或者盖章同等的法理效力。2合同成立的地点。由于合同订立方式的不同合同成立地点的确定标准也有不同：(1)承诺生效的地点为合同成立的地点。这是大部分合同成立的地点标准。 (2)采用数拓电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。 (3)当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者簋章的地点为合同成立的地点。如双方当事人未在同一地点签字或盖章，则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。（4）、采用书面形

24、式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，约定的签订地为合同签订地，合同没有约定签订地，双双当事人签字或组盖章不在同一地点的，最后签字或盖章的地点为合同签订地。涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人对此没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。但在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同只能适用中华人民共和国法律。三、格式条款格式条款是指一方当事人为了与不特定多数人订立合同重复使用而单方预先拟定，并在订立合同时不允许对方协商变更的条款。格式条款的适用可以简化签约程序，

25、加快交易速度，减少交易成本，避免道德风险，因此，往往有利于交易双方当事人。但是，由于格式条款是由一方当事人拟定，且在合同谈判中不容对方协商修改，条款内容难免有不公平之处。所以合同法对格式条款的效力及解释作有特别规定，以保证合同相对人的合法权益：(1)采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。(2)格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利

26、的，该条款无效。(3)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。四、免责条款免责条款是指合同当辜人在合同中规定的排除或限制一方当事人未来责任的条款。基于合同自由原则，对双方当事人自愿订立的免责条款，尤其是事后订立的免责条款，法律原则上不加干涉。但如事先约定的免责条款明显违反诚实信用原则及社会公共利益的，则法律规定其为无效。合同法规定，合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的；(2)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。五、缔约过失责任缔约过失责任，亦称缔约过错

27、责任，是指当事人在订立合同过程中，因故意或者过失致使合同未成立、未生效、被撤销或无效，给他人造成损失而应承担的损害赔偿责任。合同法规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)当事人泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的商业秘密；(4)有其他违背诚实信用原则的行为。缔约过失责任与违约责任存在区别：(1)两种责任产生的时间不同。缔约过失责任发生在合同成立之前；而违约责任产生于合同生效之后。(2)适用的范围不同。缔约过失责任适用于合同未成立、合同未生效、合同无效

28、等情况；违绚责任适用于生效合同。(3)赔偿范围不同。缔约过失赔偿的是信赖利益的损失；而违约责任赔偿的是可期待利益的损失。可期待利益的损失要大于或者等于信赖利益的损失。第三节 合同的效力一、合同的生效合同的生效，是指已依法成立的合同，发生相应的法律效力。合同生效不同于合同成立。合同成立是一个事实问题，考察当事人间是否有要约和承诺。合同生效是一个价值判断，考察当事人之间的合同是否符合法律，能否发生法律所认可的效力。合同法根据合同类型的不同，分别规定了不同的合同生效时间：(1)依法成立的合同，原则上自成立时生效。(2)法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，在依照其规定办理批准、登记等手续

29、后生效。依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。(3)法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。根据物权法的规定，需要办理登记的抵押合同及商品房哭卖合同均属于这类合同，即未登记不影响合同的生效，只影响物权的设立或者转移。(4)当事人对

30、合同的效力可以附条件或者附期限。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。二、效力待定的合同合同可以根据其效力层次分为有效合同、效力待定的合同、可撤销合同及无效合同。由于无效合同与可撤销合同已经在第一章第二节民事法律行为部分作过详细分析，此处不赘。此部分专门探讨效力待定的合同。效力待定的合同，是指合同订立后尚未生效，须经权利人追认才能生效的合同。追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效

31、。效力待定合同主要有以下几种类型：（一）限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同合同法规定，限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。法定代理人的追认权性质上属于形成权。仅凭其单方面意思表示就可以使得效力待定的合同转化为有效合同。法律在保护限制民事行为能力人合法权益的同时，为避免合同相对人的利益因为合同效力待定而受损，特别规定了相对人的催告权和善意相对人的撤销权。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被迫认之前，善

32、意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。其中的“善意”是指相对人在订立合同时不知道与其订立合同的人欠缺相应的行为能力。（二）无权代理人订立的合同行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。合同被迫认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（三）无处分权人诃立的合同无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在出卖人就同

33、一标的物订立多重买卖合同的情形，如果合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，可以请求追究出卖人违约责任。第四节 合同的履行一、合同的履行规则（一）约定不明时合同内容的确定规则合同生效后，合同的双方当事人应当正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务。在合同的履行中，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。依照上述规则仍不能确定的，依照下列规则确定：1质量要求

34、不明确的，按照国家标准、行业标准履行：没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。3履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。6履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责

35、人、承办人的变动而不履行合同义务。（二）向第三人履行和由第三人履行合同虽是特定主体之间的法律行为，但是合同作为一种交易关系，往往是连续交易关系中的一个环节，因此，在合同的履行中常常会涉及到第三人，如当事人约定由债务人向第三人履行或由第三人向债权人履行。为保障涉及第三人的合同履行中各方当事人的正当权益，合同法规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约贲任。从这两个规定来看，对于向第三人履行和由第三人履行，合同法严格遵循

36、合同的相对性规则，并不将参与履行的第三人作为合同相对人对待，使其既不承担合同项下的义务，也不享有合同项下的权利。（三）中止履行、提前履行与部分履行1中止履行。债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。需要注意的是，合同法第二百零八条的规定把提前履行作为借款人的一项权利对待，因此，属于提前履行规则的例外。3债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的

37、费用，由债务人负担。二、同时履行抗辩权双务合同中的双方当事人互为债权人和债务人，双方的履行给付具有牵连性，为了体现双方权利义务的对等及保护交易安全，合同法为双务合同的债务人规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权三种履行抗辩权，使得债务人可以在法律规定的情况下保留给付以对抗相对人的请求权。同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在对方未履行前，有拒绝对方请求自己履行合同的权利。合同法规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其对自己提出的履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 三、先履行抗辩权先履行抗

38、辩权，是指双务合同中应当先履行义务的一方当事人未履行时，对方当事人有拒绝对方请求履行的权利。合同法规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。四、不安抗辩权不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有确切证据证明相对人财产明显减少或欠缺信用，不能保证对待给付时，有暂时中止履行合同的权利。合同法规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)经营状况严重恶化；(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务；(3)丧失商业信誉；(4)有丧失或者可能丧

39、失履行债务能力的其他情形。主张不安抗辩权的当事人如果没有确切证据中止履行的，则应当承担违约责任。当事人行使不安抗辩权中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。五、代位权代位权，是指债务人怠于行使其对第三人（次债务人）享有的到期债权，危殁债权人债权实现时，债权人为保障自己的债权，可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。代位权与撤销权共同构成合同的保全制度。合同的保全是合同的一般担保，是指为了保护一般债权人不因债务人的财产不当减少而受有损害，允许债权人干预债务人处分自己财产

40、行为的法律制度。其中代位权是针对债务人消极不行使自己债权的行为，撤销权则是针对债务人积极侵害债权人债权实现的行为。两者或者为了实现债务人的财产权利，或是恢复债务人的责任财产，从而确保债权人债权的实现。（一）代位权行使的条件结合合同法及合同法解释（一）的规定，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1债权人对债务人的债权合法。2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。债务人的懈怠行为必须是债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务入主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。3债务人的债权已到期。代位权的行使条件中虽然没有明确债权人的债权是否需要到期，但是根据合同法解释（一）的规定，债权人在主张代位

41、权时，要求债权人的债权已经到期。4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、贿养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。（二）代位权诉讼中的主体及管辖根据合同法解释（一），在代位权诉讼中，债权人是原告，次债务人是被告，债务人为诉讼上的第三人。因此在代位权诉讼中，如果债权人胜诉的，由次债务人承担诉讼费用，且从实现的债权中优先支付。其他必要费用则由债务人承担。代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖。（三）代位权行使的法律效果根据合同法解释（一）规定，债权人向次债务人提起的代位权诉

42、讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从此规定来看，债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 六、撤销权（一）撤销权的概念与性质撤销权，是指债务人实施了减少财产行为，危及债权人债权实现时，债权人为保降自己的债权请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。撤销权的行使必须依一定的诉讼程序进行，故又称废罢诉权。债权人行使撤销权，可请求受益人返还财产，恢复债务人责任财产的原状，因此，撤销权兼有请求权和形成权的特点。合同保全中的撤销权与可撤销合同中的撤

43、销权不同，保全撤销权是债权人请求人民法院撤销债务人与第三人之间已经生效的法律关系。此种撤销权突破了合同相对性；，其效力扩及到了第三人，而且其目的是为了维护债务人清偿债权的清偿能力。而可撤销合同中的撤销权并没有扩及到第三人，其目的也是为了消除当事人之间意思表示的瑕疵。（二）撤销权的成立要件根据合同法的规定，债权人行使撤销权，应当具备以下条件：1债权人须以自己的名义行使撤销权。2债权人对债务人存在有效债权。债权人对债务人的债权可以到期，也可以不到期。3债务人实施了减少财产的处分行为。债务人减少财产的处分行为体现为：(1)放弃债权（到期、未到期均可）、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权

44、人造成损害；(2)无偿转让财产，对债权人造成损害；(3)以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，对债权人造成损害，并且受让入知道该情形。其中第(3)种处分行为不但要求有客观上对债权人造成损害的事实，还要求有受让人知道的主观要件。“明显不合理”价格的判断标准，应当以交易当地一般经营者的判断并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。一般认为，转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；，对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。4债务人的处分行为有害于债

45、权人债权的实现。当债务人的处分行为符合上述条件时，债权人可以请求人民法院撤销债务人的处分行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。（三）撤销权行使的期限 合同法对撤销权的行使规定有期限限制。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。上述规定中的5年期间为除斥期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。（四）撤销权行使的法律效果 一旦人民法院确认债权人的撤销权成立，债务人的处分行为即归于无效。债务人的处分行为无效的法律后果则是双方返还，即受益人应当返还从债务人获得的财产。因此，撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产，债

46、权人就撤铛权行使的结果并无优先受偿权利。（五）撤销权诉讼中的主体与管辖撤销权的行使必须通过诉讼程序。在诉讼中，债权人为原告债务人为被告，受益人或者受让人为诉讼上的第三人。撤销权诉讼由被告住所地人民法院管辖。根据合同法解释一规定债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅赞等必要费用由债务人负担第三人有过错的，应当适当分担。第五节 合同的担保一、合同担保的基本理论（一）担保的特征担保是指法律规定或者当事人约定的以保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。担保具有从属性与补充性特征：1从属性担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。当然这种从属性也有例外。物权法、担保法已经明确规定了

47、最高额保证（担保法）第十四条）、最高额抵押（物权法第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（物权法第二百二十二条），允许为将来存在的债权顶先设定保证，抵押权、质押权，而且担保法在规定从属性的前提下，允许担保合同另有约定的，按照约定”2补充性担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性（二）担保方式合同的担保方式一般有五种，即：保证、抵押、质押、留置和定金。其中，保证、抵押、质押和定金，都是依据当事人的合同而设立，称为约定担保。留置则是直接依据法律的规定而

48、设立，无须当事人之间特别约定，称为法定担保。保证是以保证人的财产和信用为担保的基础，属于人的担保。抵押、质押、留置，是以一定的财产为担保的基础，属于物的担保。定金是以一定的金钱为担保的基础，称为金钱担保。为了换取担保人提供保证、抵押或质押等担保方式，担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保。这种由债务人或第三人向该担保人提供的担保，相对于原担保而言被称为反担保。并非担保法规定的五种担保方式均可作为反担保方式。根据担保法司法解释韵规定，反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。，因此留置和定金不能怍为反担保方式。在债务人自己向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方