社会资本参与PPP项目的风险防控.docx

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1、精选优质文档-倾情为你奉上社会资本参与PPP项目的风险防控发布日期：2016-4-1 浏览次数：2144吴正林摘要PPP模式的法律制度正日渐健全。基础设施和公用事业特许经营管理办法规范了特许经营权的程序，成为特许经营类PPP模式的“基本法”，有利于社会资本维护合法权益。但是在现有法律背景下，社会资本参与PPP模式在进入方式选择、如期完成项目融资、获得项目土地使用权、政府承诺和项目唯一性以及股权变动限制等方面均存在诸多风险。为此，社会资本应建立全方位的风险防控体系，健全相应的风险防控机制，充分发挥律师的专业作用。关键词社会资本PPP风险防控PPP是Public-Private-Partnersh

2、ip的缩写，我国官方翻译为“政府与社会资本合作”。PPP模式指公共部门与私人部门之间为了提供公共服务的需要，签订正式协议，确立长期合作关系，双方共享收益、共担风险。作为完善市场体系的一环，在公共服务领域开放准入，将公共工程的建设运营由仅靠政府支撑的模式转变为依靠政府和社会投资者共建，PPP模式表现出了诸多的优势。不仅有利于节约国家财政、提升公共服务的质量，还有利于畅通社会资本投资渠道。由于PPP项目大多持续周期长，工程规模大，参与主体多，加之国家法律不完备，因此社会资本在PPP项目运行过程中往往面临诸多风险。广义的PPP模式可分为外包、特许经营以及私有化三大类，本文将侧重分析社会资本在特许经营

3、类PPP模式中的风险防控。一、现行法律规范中有利于社会资本防控风险的内容对于PPP项目实施，我国现有法律规范有合同法招标投标法政府采购法会计法税收征收管理法商业银行法价格法等。这些法律大多规制PPP项目的某一环节，如合同法规范PPP协议，公司法规范项目公司，价格法规范公共产品定价。建设部曾于2004年颁布实施市政公用事业特许经营管理办法，对市政公用事业特许经营中的土地使用、产权、价格管理、投融资、经营期限、市场准入等进行了一定程度的规范，但总体来讲，较为笼统和原则，指导性及可操作性都不强。随着PPP项目的推进及政府推广，2014年国务院发布关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见（国发

4、201460号），财政部发布关于印发的通知(财金2014113号) ，国家发改委发布关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号），财政部、发改委也分别发布了“指南”，来全面指导PPP项目合同的签订及实施。2015年5月，国家发改委、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布了基础设施和公用事业特许经营管理办法（以下简称管理办法），自6月1日起施行。该管理办法作为部门规章，被业界称为PPP“基本法”，具有较强的法律效力，成为PPP项目实施过程中政府规范自己的行为准则以及社会资本维护合法利益的尚方宝剑，是目前规范PPP项目最高效力的法律文件。管

5、理办法在防范社会资本风险方面有如下创新：（一）明确了特许经营的内涵与实施方式，让社会资本有章可循，避免了盲目性。管理办法规定了特许经营的实施主体、授权对象、经营范围、经营方式、经营期限、政府承诺禁止、补偿方式等内容，是一部特许经营的程序法。其中明确规定了兼具适度调整空间的特许经营期限，充分考虑了基础设施和公用事业项目的行业特点、生命周期和回收期等因素，对社会资本是一种保护。（二）差异化信贷支持，拓宽了社会资本的融资渠道。管理办法第23条规定鼓励金融机构为特许经营项目提供财务顾问、融资顾问、银团贷款等金融服务。政策性、开发性金融机构可以给予特许经营项目差异化信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最

6、长可达30 年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。第24条规定，国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金，鼓励进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等，鼓励采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。（三）建立审批“绿色通道”，方便社会资本的快速进入。管理办法第22条规定，有关部门在进行特许经营协议手续审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门出具书面审查意见已经明确的事项，不再重复审查。该规定与国家发改委和国家开发银行在2015年3月10日联

7、合发布的关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知表达了相同的观点，其规定“建立绿色通道，加快PPP项目贷款审批”为项目实施扫除了障碍，有利于规范政府的行政行为，保障项目的顺利推进。（四）建立信用记录制度，有利于建立公平竞争的市场环境。管理办法第56条规定了建立不良行为信用记录制度，将特许经营者及其从业人员的严重违法失信行为纳入全国统一的信用信息共享交换平台，依法予以曝光，并会同有关部门实施联合惩戒。（五）明确争议解决机制，便于社会资本依法维权。管理办法第51条规定，特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并有权依法提起行政复议或者行政诉讼。该

8、规定与新实施的行政诉讼法是一致的。新行政诉讼法第12条第11项规定，行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的属于行政诉讼的受案范围。该规定解决了一直以来的民事诉讼和行政诉讼的争议，可以保证投资者受到政府侵权时能够得到及时有效的法律救济。二、现行法律背景下PPP项目中社会资本的主要风险管理办法的出台，解决了特许经营类PPP模式中很多悬而未决的问题。但是，社会资本从进入PPP项目、组建项目公司、与政府及市场主体签订和履行各种协议、项目公司的运作乃至社会资本的退出，几乎每个环节都存在着难以预测的风险。目前的主要风险有：（一）项目进入方式的风险

9、社会资本进入PPP项目的方式亦即取得特许经营权的方式问题，一直存在争议。主要的争议是，PPP项目要不要采用招标投标方式？如果不采用招标投标形式授予的特许经营权是否有效？管理办法规定，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。但何为“竞争比较充分”没有明确的界定。对此问题各地的规定也各不相同，如深圳和贵州都规定应采取招标、拍卖等公平竞争的方式，也可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者。实际上，何种情况下应当招标，何种情况下可以采用其他方式，一直没有明确的标准。除了管理办法，我们也来看

10、一下目前的法律规定。招标投标法第3条第一款规定了必须招标的工程建设项目，第三款规定，法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第66条规定了可以不进行招标的特殊情况。国务院公布的收费公路管理条例（自2004年11月1日起施行）第11条规定：“经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招投投标方式选择投资者。”第19条规定：“依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议”。由该法规的内容来看，经营性公路建设项目以及转让收费公路权益的，应采用招标投标的方式选择经营管理者。招投投标法实施条例第9条规定

11、，除招标投标法第66条规定的可以不进行招标的特殊情况外，可以不进行招标的情形，还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。即如果特许经营权投资人是通过招标方式选定的，而该投资人能够自行建设、生产或者提供的建设项目，可以不再进行招标投标，直接交由投资人建设、生产或者提供。而PPP项目并非简单的建设项目，所以并不能适用招标投标法来确定是否招投标。而目前又没有明确的法律或行政法规规定PPP项目的社会资本选择是不是必须招投标。再来看看行政许可法和政府采购法。授予特许经营权属于行政许可法第12条规定的“可以设定行政许可”的事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置

12、以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，应当遵守行政许可法第52条、53条的规定，即“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”政府采购法第26条规定，政府采购应当采取的方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。PPP模式有使用者付费、使用者付费加一定政府补贴以及政府付费三种付费方式，即使是政府付费方式，依照上述行政许可法和政府采购法的规定，招标投标也只是首选方式，并非唯一方式。可见，社会资本成为PPP项目投资人的方式以及授予特许经营权的方式，

13、需要具体问题具体分析。如果有法律法规的具体规定如收费公路的投资以及经营权转让，必须按照法律法规的规定采用招标投标方式。如果没有法律法规的具体规定，采用公平、公开、公正的方式选择投资人并授予特许经营权是基本原则，但采用招标投标方式并非唯一的方式。就此而言，以招投标以外的方式获取特许经营权进入PPP项目还是存在一定风险的。（二）如期完成项目融资的风险由于融资结构不合理、金融市场不健全等因素可能导致项目公司不能在规定期限内完成项目融资。一般来说，PPP项目在招标阶段选定中标者之后，政府与中标者先草签特许权协议，中标者要凭草签的特许权协议在规定的融资期限内完成融资，特许权协议才可正式生效。如果在给定的

14、融资期内投资人未能完成融资，将会被取消资格并没收投标保证金。实践中已发生此类案例，如在湖南某电厂的项目中，社会资本因未能完成项目融资而被取消投标保函。当前PPP项目的融资方式主要是商业贷款。过度依赖以商业银行为主导的间接融资，利率过高，周期过短，难以适应大多数PPP项目收益低、周期长的特点。尽管管理办法第24条规定，国家鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金，鼓励进行结构化融资，发行项目收益票据和资产支持票据等，鼓励采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道，但实践中能否奏效还有待实践的检验。国际上PPP项目

15、经常采用项目融资方式，但中国目前尚未建立项目融资的金融服务体系，难以实现以项目未来收入和资产为质押的银行贷款。虽然银监会发布了项目融资业务指引，但实践中以项目未来收益和资产为担保的项目融资方式非常少见。有人统计，中国目前已有5000多个PPP项目，真正采用项目融资方式的不超过10个。而且项目公司是否拥有项目设施的所有权，也影响着项目的融资。实践中部分PPP项目公司不拥有资产所有权，项目无法用资产来为贷款设定抵押或质押担保，造成难以融资。在国外，PPP项目也可以通过产业基金来融资。因为PPP项目投资额大、回报稳定、现金流好、经营期长，最适合建立产业投资基金。但目前中国没有产业基金法，如何操作才不

16、违法也是令人困扰的问题。政策的限制难以在短期内突破，在一定程度上限制了投资人的融资渠道，也限制了PPP的发展。（三）获得项目土地使用权以及费用承担风险PPP项目公司能否获得PPP项目的土地使用权，如何获得？这是PPP项目实践中最不确定的问题之一。根据土地管理法第54条，城市基础设施用地和公益事业用地，经县级以上人民政府依法批准可以以划拨方式取得。可见PPP项目中的大部分用地可以采取划拨方式，但实践中并非如此。2001年10月22日国土资源部发布了划拨用地目录，对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目规定可以划拨方式提供土地使用权，对以营利为目的非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设

17、施用地项目，规定应以有偿方式提供土地使用权。PPP项目究竟是否属于以营利为目的？是否可采用划拨方式取得土地使用权？要根据具体的项目来具体分析，各地的操作和认识也不统一。当前的实践中，很多项目公司基本没有获得项目所占有土地的使用权，进而影响项目公司对项目资产的所有权，严重影响项目公司的融资。还有一个风险就是土地的费用承担风险。财政部PPP项目合同指南规定，由政府方负责取得土地权利以及完成相关土地征用和平整工作，也可以要求项目公司支付一定的相关费用。具体哪些费用，数额多少，需综合评估。根据该规定，即使项目合同约定土地使用权取得义务由政府负担，也不妨碍最后可能要求项目公司支付一定费用，即负责取得土地

18、使用权与支付相关费用不是同一主体，而且该费用的数额存在很大的不确定性。对于社会资本来说，数额的不确定性以及主体的错位无疑会给项目实施带来风险。（四）政府承诺特别是项目唯一性风险为了确保PPP项目的实施，PPP项目合同通常会包含政府承诺的内容。管理办法第10条也指出项目实施方案应当包括政府承诺和保障，用以明确约定政府在PPP项目实施过程中的主要义务。例如负责或协助获取项目相关土地权利、办理有关政府审批手续等。但财政部在“指南”中规定：“政府承诺需要同时具备以下两个前提：一是如果没有该政府承诺，会导致项目的效率降低、成本增加甚至无法实施；二是政府有能力控制和承担该义务。”原则上政府承诺了义务，未能

19、实现就构成违约，按照项目合同及法律法规，政府要承担责任，但根据上述规定，并非政府的任何承诺都构成具有法律意义上的合同义务，尤其是对于那些明显超出其自身控制范围的甚至不合法的“承诺”。在采用使用者付费机制的项目中，项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益，因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。鉴此，在这类项目的PPP项目合同中，通常会规定政府方有义务防止不必要的竞争性项目，即通常所说的唯一性条款。举高速公路项目为例，唯一性条款是该PPP模式中的重要条款，因为高速公路的收益直接取决于过往车辆的通行量，而且高速公路项目先期投资成本大、回收周期长，如果项目附近有性能和

20、技术条件与本项目类似、但免费或收费较低的可替代路线，将会严重影响项目公司的成本回收及合理收益的获得。因此，为保证项目建成通车后项目公司有稳定的收入，项目公司在前期需要认真研究路网规划，对是否有可代替的路线以及如果存在这些路线将会对项目收益产生怎样的影响进行详细评估。在合同谈判阶段则要求政府作出相关承诺，即承诺项目期限内不在项目附近兴建任何竞争性的道路，并控制公路支线叉道口的连接，使项目公司保持较高的回报率，以避免过度竞争引起项目公司经营收益的下降。如杭州湾跨海大桥项目开工未满两年，在相隔仅50公里左右的绍兴市上虞沽渚的绍兴杭州湾大桥已在加紧准备当中，其中一个原因可能是因为当地政府对桥的高资金回

21、报率不满，致使项目面临唯一性风险和收益不足风险。鑫远闽江四桥也有类似的遭遇，福州市政府曾承诺，保证在9年之内从南面进出福州市的车辆全部通过收费站，如果因特殊情况不能保证收费，政府出资偿还外商的投资，同时保证每年18%的补偿。但是2004年5月16日，福州市二环路三期正式通车，大批车辆绕过闽江四桥收费站,公司收入急剧下降，投资收回无望,而政府又不予兑现回购经营权的承诺，只得走上仲裁庭。福建泉州刺桐大桥项目和京通高速公路的情况也与此类似，都出现了项目唯一性风险，并导致了市场收益不足。（五）股权变动受限的风险对社会资本而言，其希望通过转让项目公司股权的方式，来吸引新的投资者或实现退出，保障其自由转让

22、股权的权利，有利于增加资本灵活性和融资吸引力，进而有利于社会资本更便利地实现资金价值。因此，社会资本当然不希望其自由转让股份的权利受到限制。而对于政府而言，限制项目公司自身或其母公司的股权结构变更的目的主要是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中，将有可能直接导致项目无法按照既定目的或标准实施。为了平衡双方利益，财政部指南规定，对股权变动设置锁定期限制，并进而规定一旦发生违反股权变更限制的情形，将直接认定为项目公司的违约行为，情节严重的，政府将有权因该违约而提前终止项目合同。除锁定期外，在一些PPP项目合同中还可能会约定对受让方的要求和限制，例如约定受让方须具备相应的履约能力及资格，并继

23、承转让方相应的权利义务等。在一些特定的项目中，政府有可能不希望特定的主体参与到PPP项目中，因此可能直接在合同中约定禁止将项目公司的股权转让给特定的主体。这类对于股权受让方的特殊限制通常不以锁定期为限，即使在锁定期后，仍然需要政府的事前批准才能实施。（六）项目边界条件不确定以及价格调整补偿机制不健全，导致项目的收益风险比如垃圾焚烧项目中，垃圾现状产量、垃圾组分和热值等指标都是影响社会资本报价和项目自身收益的重要边界条件。如果缺少上述指标的引导和约束，社会资本的报价就缺少基础，项目的收益不确定性就大大增加。而生产经营中原材料和动力等价格上涨、利率上调等原因，会导致服务价格不能覆盖运营成本或满足投

24、资收益需要。由于目前大多数行业尚未建立价格调整机制和补偿机制，因此价格风险比较突出，比如自来水行业，调价程序十分复杂，政府根本无法保证调价及时到位，所以该等行业的价格风险就非常大。近几年就出现哈尔滨水价听证会“怒砸矿泉水瓶”，济南市和福州市水价听证代表身份质疑等事件。目前全国重点城市中还没有提高水价的城市中，大多数居民用户对提价持反对意见。所以在PPP项目中如果社会资本指望在项目实施过程中提高公共服务价格，风险是巨大的。（七）法律变更的风险法律变更风险是指由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律法规而导致项目的合法性、市场需求、产品或服务收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而对项目的正常建设和运

25、营带来损害，甚至直接导致项目的中止、失败的风险。“财政部指南”将法律变更分为签订协议政府方可控的变更和不可控的变更。对于前者规定由该政府方承担责任，认定为政治不可抗力，补偿范围除包含项目公司投入资本外，还包括利润损失，故而此种情形对于社会资本可认为不构成风险，但是这是建立在对“指南”效力认可的基础上的论证，该指南目前的效力层级是十分值得怀疑的。而对后者来说，却完全有可能构成社会资本方之风险，因为“财政部指南”将其认定为自然不可抗力，按照自然不可抗力的机制进行处理，原则上由双方共担风险。三、社会资本参与PPP项目时应当建立健全的风险防控机制为了PPP项目的顺利实施，实现预期的投资收益，社会资本应

26、当结合项目具体情况建立完备的风险防控机制。（一）建立全方位的风险防控体系要注重前期规划。前期的准备越充分，考虑的越全面合理，对整个项目的把握就越准确，才能在整体上判断整个项目的风险大小，以及自己可承受的范围。也能在项目实施过程中某一环节发生问题的情况下，妥善调整，使整个项目最终能顺利实施。要合理把握投资规模的问题。项目建设投资规模的确定很关键，一定要结合人口、各项基础设施存量及城市发展潜力，综合考量，合理确定规模，降低项目投资风险。在PPP项目中，政府需要对项目进行物有所值论证，而社会资本同样需要在进入前对项目进行详尽的投资回报和投资收益风险的论证。要坚持诚信原则。社会资本不能抱有投机心理，试

27、图利用政府部门缺乏专业知识的弱点签订不平等的合同。显失公平的合同在以后的执行过程中很容易造成政府出现信用风险。另外更不可利用极少数官员的腐败，采用贿赂手段牟取暴利，当这些领导换届或受到法律制裁之后，项目也会面临失败的风险。民营企业应维持与政府的良好健康关系，保持项目与企业的良好形象，获得公众的认可，或者采用与政府公司合作、寻求担保或投保等方法来应对政治风险。最后，要真正实现风险共担。社会资本与政府要合理分担风险。社会资本要尽量将自身利益和政府利益捆在一起，同时还必须将当地居民的影响力考虑在内。不要认为企业和政府签订完项目合作合同就高枕无忧了，因为一旦项目引起社会民众的不满，就会造成社会的不和谐

28、。而这种情况一旦发生，一般首先受到损失的就是社会资本方。（二）结合风险点建立健全相应的风险防控机制有些风险需要通过立法来解决，如项目进入方式风险、土地使用权取得风险等。推广PPP不能仅停留在微观层面的“操作方式升级”，更应是宏观层面的“体制机制变革”，应着眼于长远而全面的顶层设计。只有理念、法律法规、机构和运作能力四驱并进，才能为PPP的发展提供制度保障和成果预期，保障社会资本的合理预期收益和正当权益。我们建议立法尽快跟上，对这些风险尽快予以明确，避免实践中可能出现的协议无效问题，给社会资本方有法可依，给投资人增加投资积极性，繁荣PPP项目市场。又如土地使用权取得风险，建议如果国家层面不鼓励利

29、用土地的增值进行融资，是否可以学习国外的做法，以1元钱将土地使用权出让给PPP项目公司，保证项目公司对项目资产的所有权。在未来项目转让时，再以1元钱收回土地使用权。为了防控风险，社会资本方应当仔细推敲PPP项目运作中的每一个细节。为了防控土地费用的承担风险，社会资本方应当在协议中不仅约定取得土地使用权的义务主体，还应尽量事先协商费用的承担主体以及约定土地费用的数额。倘无法事先完全确定数额，可约定一个暂定额，如实际费用超过该暂定额，对于超出的部分双方可以约定由政府方承担或双方分担，以尽可能的降低该费用风险。为了防控政府承诺和项目唯一性的风险，应当在协议中严格政府方的责任和义务。在政府方违约的时候

30、要勇于维权，不迁就，不畏难。原则上政府承诺了义务，未能实现就构成违约，按照项目合同及法律法规，政府方要承担责任但根据财政部指南之规定，并非政府的任何承诺都构成具有法律上意义的合同义务，尤其是对于那些明显超出其自身控制范围的甚至不合法的“承诺”，需要社会资本方或项目公司谨慎操作，合理判断，控制风险。在采用使用者付费机制的项目中，由于项目公司的成本回收和收益取得与项目的实际需求量直接挂钩，为降低项目的需求风险，确保项目能够顺利获得融资支持和稳定回报，项目公司应当要求在PPP项目合同中设立唯一性条款，明确唯一性的具体要求，要求政府承诺在一定期限内不在项目附近新建竞争性项目，以规避此种可能严重影响收益

31、的风险，保证项目利润。特别是要约定违反唯一性原则后赔偿责任的计算方法，以利于在维权的时候有明确的计算依据。同时应设定合理的退出机制。为了防控股权变动受限的风险，社会资本方应当预先评估自己是否需要转移股权，倘准备之后转移股权或有转移之可能，应当提前在合同磋商订立时与政府方磋商锁定期等限制条件，明确锁定期内双方的权利义务，以防范事后可能发生违约行为，承担违约责任的风险。特别是要防控由于转移股权而遭受政府方提前解除项目合同的风险。为了防控收益风险，要尽可能在合同中明确市场的界限。市场内的问题由企业和用户通过市场来解决，市场外的问题通过非市场途径解决。市场化中，社会资本除了承担必要的社会责任，最主要追

32、求的目标还是通过提供公共服务得到合理回报。合理的回报应该是合法的、公开的、透明的，这种回报机制包括调价和出现一般补偿事件时的公开、透明、可执行的补偿机制。社会资本要争取完善项目实施过程中的价格调整机制和补偿机制，使企业的收益和政府的补偿规范化、透明化，这样既可以降低项目风险，又可以避免一事一议，提高工作效率。为了防控法律变更的风险，社会投资方在参与到某个PPP项目前，一方面应当预判相关的政策法规的变动可能性，咨询专业法律人士的意见，最好聘请专业法律机构出具项目涉及法律变动风险的意见；另一方面，应当在项目合作协议当中明确约定由于法律变动导致项目失败或损失的风险分配机制，尤其是对于政府方可控的法规变动，应约定由政府方承担责任，约定政府承担责任的范围，如约定赔偿已投入的资本损失和应当获得的预期利润等，将自己的风险降到最低。最为重要的是，在PPP项目的风险防控问题上，社会资本应聘请有经验的律师提供全过程法律服务，充分发挥律师在项目谈判、合同草拟、合同审查以及法律纠纷处理中的专业作用。专心-专注-专业