劳动争议处理中举证的技巧和方法(共38页).doc
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1、精选优质文档-倾情为你奉上用人单位在劳动争议处理中举证的技巧和方法用人单位和劳动者发生劳动争议引起仲裁、诉讼时,通常是由用人单位作为被告和被申请人,据统计,用人单位当被告的几率在90%以上。而从劳动争议仲裁和诉讼案件结案的情况来看,90%以上的几率又是以用人单位败诉而告终。败诉的原因,当然主要是实体方面的原因,也就是说用人单位的确存在侵害劳动者权益的事实;但是,许多案件用人单位在事实方面并不存在问题,可是在仲裁和诉讼中也败诉了。这是什么原因呢?我们做了研究,败就败在不能提供有效的证据,来证明单位没有违法的行为或者行为轻微。因此,如何举证,掌握举证过程中一些可供操作的技巧和方法,对每一个用人单位
2、的人力资源管理者来说,就十分重要。平时管理好应该由用人单位掌握的证据,还可以预防劳动争议的发生。据湖南省的调查,一个劳动争议案件,劳动者方面提出的仲裁和诉讼请求的费用,多的几十万元,甚至几百万元。如果用人单位注意好举证的技巧和方法,完全有可能做到降低支付的数额,甚至可以做到使劳动争议仲裁委员会和人民法院不支持申请人和原告的请求。作为一个单位的人力资源管理部门来说,在发生劳动争议以后,能使案件的处理得到对单位比较有利的结果,是不是也是对人力资源管理工作水平高低的衡量呢?中华人民共和国劳动争议调解仲裁法(2007年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)第六条规定:“发生劳
3、动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。”劳动争议调解仲裁法采取“谁主张谁举证”与“谁作为谁举证”,“谁存证谁举证”相结合的原则来决定举证责任的分配,在这方面作出了倾向于劳动者的规定,对于保护劳动争议案中弱势群体的利益有着非常重要的作用。其中最需要用人单位注意的是:与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。据此,在劳动争议处理过程中,提供和保留自己掌握和管理的证明材料,已经成为用人单位不可推卸的法定义务。今天我要讲的内容,就是在劳动争
4、议仲裁和诉讼中,哪一些材料是应该由用人单位掌握管理而需要提供作为证明材料的?用人单位根据有关法律的规定,具体有哪一些举证的责任?在举证过程中,有哪些可供操作的技巧和方法?一、 用人单位对劳动制定和公示的举证责任和举证的技巧劳动合同法第四条规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。”“在规章制度和重
5、大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。”“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。”(一)劳动规章制度对员工具有约束效力成立的条件从劳动合同法第四条的规定中我们可以看出,用人单位的规章制度很多,但并不是所有的规章制度都具有劳动法律意义上的规章制度,只有符合劳动合同法第四条所规定的事项的制度才是劳动规章制度,也只有按照劳动合同法第四条规定的程序制定的规章制度才是具有法律效力的规章制度,才能对员工具有约束力。一个用人单位的劳动规章制度能不能具有法律效力有效约束员工,这要从三个方面来加以衡量:1、要看规章制
6、度的内容是否合法。即规章制度的内容不能与现行的法律法规、社会公德等相违背。2、要看规章制度是否经过民主程序制定。对经过了民主程序制定的劳动规章制度,还要注意保留相关履行民主程序的证据。3、要看规章制度是否已经向员工公示告知。在向员工公示和告知时,还要注意保留已公示和告知的证据。 (二)用人单位在制定和公示劳动规章制度时常见的问题劳动是用人单位的内部“法律”,无疑是由用人单位所掌握管理的。然而,目前许多用人单位在劳动规章制度的制定、公示和管理中却存在以下常见的问题:1、未经平等协商程序确定。根据劳动合同法的规定,劳动规章制度制定应该经过平等协商程序,即要经过职工代表大会或全体职工讨论,提出方案和
7、意见,然后由用人单位与工会或职工代表经过平等协商确定。由此可见,劳动规章制度的制定不应该是用人单位单方面的行为。在实践中,很多单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,未与工会或者职工代表平等协商确定。这样的规章制度实际上没有法律效力。一些单位制定的规章制度虽然已经通过平等协商程序,但由于未保留书面记录作证据,结果在发生争议纠纷时也很容易遭到仲裁和司法机构的质疑。2、内容不符合法律法规的规定。劳动规章的内容违反法律法规,主要是指在法律法规保护的主体条件上,劳动规章的内容、标准与法律法规的规定相抵触。例如劳动合同中约
8、定试用期的问题,劳动合同法规定试用期最长不超过6个月,这只是一个最高限定,并不是劳动合同无论期限多长,只要试用期不超过6个月就是合法的。单位制定劳动规章时,涉及到试用期问题时,就不能笼统的规定6个月的试用期,更不能让员工先试用后再签劳动合同。在仲裁和诉讼过程中,由于用人单位对试用期的约定无法找到法律法规和政策作依据,也就是不能提供出可以被仲裁、司法机构采信的证据,就必然会得到败诉的结果。3、未履行公示和告知程序。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的和重大事项决定公示,或者告知劳动者。但是,不少用人单位的劳动规章制度都是处于秘密状态,锁在人力资源部管理工作者的抽屉里,只有到员工违反了规章制度的
9、规定时,才拿出来告知员工违反了单位的规章制度。对于这种现象,只要劳动者提出异议,用人单位的规章制度就无法产生法律效力。一些单位即使有公示或告知劳动者,但由于公示或告知方法使用不当,导致证据材料没有保留,无法向仲裁庭或法庭举证,同样要承担不利的法律后果。(三)劳动规章制度违反法律法规给用人单位带来的法律风险劳动违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、公示程序违法。不合法的劳动,用人单位要承担相应的法律责任。1、在仲裁或诉讼中不能作为审理案件的依据。根据最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定,必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理案件的
10、依据。不合法的劳动规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理案件的依据。2、要承担给劳动者造成损害的赔偿责任。按照第八十条规定,违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。3、劳动者可以随时解除劳动合同。根据第三十八条规定,用人单位的违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位还需要支付金。(四)劳动规章制度举证的技巧和方法以上分析可以看出,劳动规章制度的制定和公示,有一个举证责任的问题。那么,怎样来做好劳动规章制度制定和公示的证据保留工作呢?这里提一些建议供大家参考:1、劳动制定和修改应严格履行“民主程序”,并保留职工代
11、表大会或者全体职工讨论、协商的相关书面证据。从法律规定看,劳动的制定、修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定公示告知。为此,用人单位在制定和修改规章制度时,必须进行平等协商程序,并务必要留好记录,保存好相关证据,如会议纪要、讨论情况和经过、张贴公告的记录等。因为一旦劳资双方在劳动规章制度效力问题上发生争议,用人单位需要举证证明其规章制度是经过平等协商程序且曾向劳动者公示、告知,如果用人单位不事先保留相应证据,就无法证明相应的内容。2、严格履行“公示程序”,在规章制度公示或告知时选择易于举证的公示或告知方式,并保留已公示或告知的书面证据。是否向劳动者
12、公示直接决定用人单位在案件中的胜败,按照最高人民法院司法解释及的规定,只有向劳动者公示才对劳动者产生约束力。司法实践中劳动者往往以其不知道的内容为由主张未公示,用人单位也往往无法提供已经公示的证据,很多单位本应该胜诉的案件最终败诉问题往往就出在这里,员工的违纪行为本已经达到了中规定的解除劳动合同条件,但是员工称不知道有这个制度,单位也无法证明曾向员工公示的证据,最终导致案件败诉。如何公示才更有利于今后在仲裁庭或法庭举证?公示与告知的方法与技巧:(1)员工手册发放(要有员工签领确认);(2)内部培训法(注意一定要包括:培训时间、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到);(3)劳动合同约定法;(4
13、)考试法(开卷或闭卷,保留试卷);(5)传阅法(保留员工签名);(6)入职登记表声明条款(保存有员工签名的登记表);(7)意见征询法(保留员工意见的签名和书面资料)。尽量避免如下公示方法:(1)网站公布;(2)电子邮件告知;(3)公告栏,宣传栏张贴。从举证角度考虑,不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法,因为这三种公示方式都不易于举证。3、对于已经存在的劳动规章制度进行合法性审查,从内容和程序两个方面加以补正。对不符合法律规定的要进行修订或删除,甚至推倒重来,并重新履行法定程序,以使其具有法律效力。 二、用人单位对告知义务和入职审查的举证责任和举证的技巧劳动合同法第八条规定:“用人单位
14、招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”(一)用人单位对劳动者告知的义务和入职审查的权利从劳动合同法的以上规定可以看出,作为一家用人单位,在与劳动者签订劳动合同时,从以下两个方面拥有义务和权利:1、对本单位与劳动合同直接相关的基本情况具有告知义务。用人单位在与劳动者签订劳动合同时,应当依法告知劳动者相关内容,如劳动者的工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况等。即使劳动者不提出要求也得
15、主动告知。同时,还应积极采取书面方式保存告知行为的证据。2、对劳动者与劳动合同直接相关的基本情况具有知情和审查的权利。用人单位对劳动者也有知情权,即有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,如劳动者的年龄、性别、学历、专业技术、工作经历、健康状况等。以上情况,需要劳动者提供有关的书面证明材料,用人单位同样应该好好保留、掌握和管理。从以上例举我们应该注意到,这中间用人单位的告知内容是比较广泛的,基本上涵盖了劳动关系的全部内容,而劳动者的告知义务相对少很多,只限于与劳动合同直接相关的基本情况,实践中不外乎就是年龄、家庭住址、教育背景、学历、工作经历、是否与前单位解除合同等,而对于与劳动合同没有直
16、接关系的情况,劳动者可以不回答。(二)用人单位在告知义务和入职审查问题上的法律风险用人单位未履行入职告知义务和不注重入职审查都将给单位自身带来很大的风险。1、用人单位未履行告知义务的法律风险。用人单位对应聘人员主动告知是法定的义务。不履行这一法定义务,将影响到劳动合同的效力。根据劳动合同法第二十六条的规定,隐瞒真实情况,诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同,可以认定为欺诈,因欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。对劳动者知情权的轻视,还可能给用人单位带来很大的法律风险,甚至需要承担严重的法律责任。例如不向劳动者告知职业危害,职业病防治法规定要对用人单位处以2
17、至5万元的罚款。2、用人单位未严格进行入职审查的法律风险。用人单位招聘过程的简单化、形式化,不注重入职审查,轻视入职审查,将对用人单位用工带来很大风险。用人单位如果在招聘时,对应聘人员的身份、学历、职业资格、工作经历等如果核查不严格,而应聘人员有弄虚作假的情形的,会导致其无法胜任工作、耗费工资福利待遇、浪费招聘工作管理成本、劳动合同无效等严重后果。最直接的法律风险有以下两个方面:一是不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合同无效。第二十六条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。二是招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单
18、位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。劳动合同法第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。从以上阐述我们可以看出,劳动者如果投诉用人单位未履行入职告知义务,或者由于用人单位入职审查不严以欺诈为由解除劳动者的劳动合同,都负有举证的责任。(三)用人单位告知义务和入职审查的举证技巧和方法:1、用人单位履行告知义务举证的技巧和方法:操作实务中,从举证角度考虑,用人单位应当以书面形式告知劳动者,并保留相关证据,可以从以下三方面采取告知措施:(1)在员工入职登记表中声明。在员工入职登记表中设计有关栏目,要求劳动者在单位告知情况
19、后声明:单位已经告知本人工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,其他情况,签名确认。(2)在劳动合同中设计告知条款。这是比较省事的办法,比如在劳动合同关于甲乙双方基本情况中,可以写明一条:“甲方应将有关乙方工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及乙方要求了解的其他情况,向乙方提供招聘简章或向乙方口头告知。乙方在本合同书上签字或盖章,视同已接受甲方告知的上述情况。”合同条款写明用人单位已告知,可以防止因知情权而带来的法律风险。(3)要求劳动者提供书面声明。即在书面告知或口头告知后,请劳动者签字认可,并保留作为证据。2、用人单位入职审查举证的技巧
20、和方法:劳动者的欺诈手段,基本上是提供虚假资料,如假文凭、假证件、假经历等;因此,用人单位应当建立行之有效的入职审查制度,并且适当运用知情权的法律规定。 (1)设置员工入职登记表作为证据。表格中列明劳动者与签订劳动合同有关的各个项目,要求应聘人员如实填写,不得欺骗。用人单位应将员工入职登记表作为劳动合同的附件,妥为管理和保存,一旦发现员工方面有欺诈行为,就可以作为证据作出处理,该员工不服的,就是最直接有效的证据。(2)要求劳动者提供相关个人资料留作证据。比如身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实;是否潜在疾病、残疾、职业病等;应聘人员是否年满16周岁或是否退休享受养老保险待遇的人员;是否与其
21、它单位签订有未到期的劳动合同;是否与其它单位存在竞业限制协议;如果招用外国人,是否办理外国人就业手续。特别在招用有从业经历的劳动者时,应该要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。同时,还应该要求有从业经历的劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。(3)在劳动合同中设计条款以备作为证据。为了规避出现入职审查不严带来的法律风险,可以在劳动合同中订明:“乙方应当按照甲方要求提供可验证的居民身份证或其他有效身份证、学历证书、职业资格证书的复印件,以及最后服务单位的离职证明、婚姻生育证明
22、、甲方指定医院的体检证明等相关资料,并将有关与本劳动合同直接相关的基本情况,按甲方提供的员工招收登记表,由本人如实填明并作为劳动合同的附件。”这就将提供合法身份证件和其他证件的责任,加在应聘人员身上,一旦事后出现问题,还可以采取措施进行补救,不但可以减少损失,还可以动用法律武器制裁欺诈者。(4)建立职工名册并保留作为证据。劳动合同法第七条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”由此可见,建立职工名册是用人单位的法定义务。要求用人单位建立职工名册备查的目的,是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难,难以证明双方劳动关系的存续情况,有这个规定,由于职工名
23、册是由用人单位掌握和管理的,用人单位就负有举证义务了。劳动合同法实施条例第八条对“职工名册”应当包括的内容做了具体规定:“劳动合同法第七条规定的职工名册,应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”看来,按照实施条例第八条规定建立职工名册决不是一件小事,没有职工名册的,有职工名册却没有规定的项目和内容,是要承担不利法律后果的,甚至要受到行政处罚。劳动合同法实施条例第三十三条规定:“ 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的,由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的,由劳动行政部门处元以上万元以下的罚款。”职工名册的证据力
24、实际上对用人单位和劳动者双方都具有重要作用。对那些不辞而别的职工,职工名册就是用人单位向他追索赔偿的重要证据;而从职工方面来说,职工名册是用人单位和他存在劳动关系的最好证明。当然,对劳动行政部门执法检查者来说,职工名册是首先必须检查的资料。三、用人单位对劳动合同订立的举证责任和举证的技巧(一)用人单位对员工是否订立劳动合同要负举证责任1、用人单位不与劳动者签订书面劳动合同将承担不利的法律后果。为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不订立劳动合同的顽疾,强调劳动合同的书面化,不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立
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