工程建设法规项目6 案例分析答案.pdf

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1、项目项目 6 6建设工程合同管理法律法规建设工程合同管理法律法规【案例案例 1】某地产公司计划开发建设一个居民小区。 由于该小区在设计上采用了特殊工艺， 经有关主管部门批准，该开发公司于 2010 年 6 月 1 日将小区的设计任务直接发包给了某设计院，但是，双方并没有签订书面合同。2010 年 12 月 8 日，设计院完成了工程设计。该开发公司以没有书面合同，不符合民法典中“建设工程合同应当采用书面形式”为由，拒绝支付设计费。【问题问题】试述试述该开发公司的做法是否正确该开发公司的做法是否正确？答：该开发公司的做法不正确。尽管民法典中对建设工程合同的形式做出了规定，签订建设工程合同成为了民事

2、行为，但民法典中还同时还规定，法律、行政法规、规定或者当事人约定采用书面形式订立合同， 当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要的义务，对方接受的，该合同成立。【案例案例 2】2005 年底，为进步加强基础设施建设，某市政府决定，控股成立某高速公路有限责任公司(以下简称业主 A)。2006 年 3 月份，业主 A 通过在全国范围内的招授标，将一条通往省外的高速公路以总承包施工的方式，发包给某施工集团公司(以下简称 B)施工建设。B 承接整个工程的施工任务后， 将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司(以下简称 C)。2006 年 5 月，B 与 C 签订建筑工程劳务承包合同约定:承包方式

3、为总承包，B 配合 c 进行现场管理、技术管理，C 全权负责现场组织施工；工程款的支付与结算，实行综合单价承包，合同期内不作调整，工程量以业主 A 批复的工程量为准。B 不向 C 预付工程款，每月底验工计价，扣除 5%质量保证金。工程税金由 B 承担。C 由于是家投资公司，没有相应的施工资质，于 2006 年 6 月与施工班组(实际施工人)D 签订了一份劳务合同协议书 ，协议书约定：C 将承接高速公路桥梁工程项目承包给 D 施工，包工包料；合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调 6%作为 C 的管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C 按照 D 每月工程进度，由项目部报业主批复

4、后，按实际完成的工程量 90%支付，每月余额的 10%在工程完工后付 5%，余款 5%作工程质保金，两年内付清。2006 年 12 月，因各种原因，实际施工人 D 被迫退场。经 D 与 C 书面结算，本工程总工程款为 1314178.3 元，扣除材料款 793267.8 元，代付款 81048 元，借支 199000 元，C 拖欠 D 工程款 392302 元。20 年底，因民工上访，业主 A 支付了 D 实际施工人班组 5 万元民工资。截止 2008 年实际施工人D 作为原告起诉之日，共被拖欠工程款 43202 元。因业主人、总承包施工人 B、转包人 C 三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致

5、诉。【问题问题】1、业主业主 A 将工程发包给总承包人将工程发包给总承包人 B，而总承包人，而总承包人 B 将工程肢解后转包给转承包人将工程肢解后转包给转承包人 C，转承包人转承包人 C 又将工程项目分包实际施工人又将工程项目分包实际施工人 D 进行施工，合同是否效进行施工，合同是否效？答：建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则。合法的工程分包存在着众多风险(如工程质量、工期、安全、工程款结算与支付以及政策法律、不可抗力、业主方面等等)已不可小视，违法分包、转包中蕴含的风险就更为巨大了， 一些施工总包单位或其项目经理由于忽视法律对工程分包的限制性规定， 只重经济指标，不重分包合同管理及其

6、合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心理为之，致使总包单位承担巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾难。根据建筑法及相关法律规定，建设工程转包是指承包人(总承包人和专业分包的承包人)在承包建设工程后， 又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人(转承包人)。 对于转包行为，我国法律予以明确禁止。实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员明显低于正常水平的， 以转包行为论处。 建设工程分包是指经发包人同意或者认可， 建设工程的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。结合上述法律规定，可以认定，本案中，业主 A 将工程发包给具有

7、法定施工资质的总承包人 B 是符合法律规定，合同有效；而总承包人 B 将工程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人 C，是非法转包，合同无效；转承包人 C 又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人 D 进行施工，是非法分包，合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的， 人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。 发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本事实情况，搜集到了总承包人与转承包人之间、总承包人与实际施工人之间的联系材料，依法确定本案诉讼主体

8、，让原告以“实际施工人”的身份，向转承包人 C、总承包人 B、业主建设单位 A 主张自己拖欠的工程款。2、无效施工合同可以按照方当事人约定的固定价结算工程款是否有效无效施工合同可以按照方当事人约定的固定价结算工程款是否有效？答：无效施工合同可以按照双方当事人约定的固定价结算工程款。根据相关规定，发包人、总承包人、分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定具体的计价方式。目前来说，有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价，是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价和施工量不可调整，在这类合同中承包商承担了全部的工程量和价格风险，因此，承包商在报价时对一

9、切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做了充分估计，并将其包含在合同价格之中；固定单价， 是指双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法， 在约定的风险范围内综合单价不做调整， 固定单价同适用于工期较短、 工程量变化幅度不会太大的项目。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同中约定综合单价和措施费的调整方法三种方式，实践中，运用更多的是“固定单价”计价方式。结合本案的具体情况来看， 总承包人 A 与转承包人 C 之间实行的是固定单价计价模式，转承包人 C 与实际施工人 D 之间实行的也是固定单价计价模式。综合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均无效， 但当

10、事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律保护。工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，可以认为即使在转承包人、实际是工人处于不利局面的情况下， 仍应当时刻注意工程款的结算模式和结算时间， 即使向上一首承包人提交工程量报告和支付工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承包人，总承包人、发包人借款，或者及时与转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结算的主动性。尽最大努力避免工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告，而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。3、对拖欠实际施工人的工程款对拖欠实际施工人的工程款，总承包人总承包人、转承包人是否应当承担连带清偿责任转承包人是否应当

11、承担连带清偿责任，发发包人业主是否应当在欠付工程款范围内承担清偿责任包人业主是否应当在欠付工程款范围内承担清偿责任？答：对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当承担连带清偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。根据合法、公平、诚信原则，总承包人基于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包人、 违法分包人没有付清实际施工人的工程款， 也必须对拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。结合本案，作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内承担清偿责任，且欠付范围受到两方面的限制:一是实际施工人

12、的上手欠实际施工人工程款的数额限制:二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，承担完全的举证责任。如果未能充分举证明“没有拖欠任何工程款”，则应视未举证不能，与总承包人一并就拖欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。4、无效建设工程施工合同约定的无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除质保金预先扣除”，是否受到法律保护，是否受到法律保护？答：无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除”，不受到法律保护。根据相关规定，可以确认，质量保证金的扣除的特别约定是以转包合同、分包合同有效为前提条件。本案中，由于总承包人 B 与转承包人 C 签订的合同、转承包人 C 与实际施工人 D 签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除的约定，缺乏法律依据。