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1、罗罗 马马 法法( (第二版第二版) )引论引论 罗马法的历史发展和渊源罗马法的历史发展和渊源 2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材3引论结构引论结构罗马城邦的形成罗马城邦的形成十二表法十二表法的产生的产生 罗马法沿革的时代划分罗马法沿革的时代划分 公法和私法的区分公法和私法的区分 市民法、自然法和万民法市民法、自然法和万民法 裁判官法裁判官法法学理论法学理论 君主谕令君主谕令 优士丁尼的优士丁尼的民法大全民法大全法（法（ius）和法律（）和法律（lex）2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材4一、罗马城邦的形成一、罗马城邦的形成罗马城邦最初是一个来自于地域划分和血缘结合的实体。就地域划

2、分而言，罗马早期由3个部落（tribus）组成， 部落是以居民的居住地域作为划分标准的行政管理单位。就血缘结合而言，罗马社会的基层单位是家庭（familia），家庭成员被血缘关系和宗亲关系联系在一起，服从着共同的“家父”，后者的权力是终身的。在部落和家庭之间还存在一种中介组织:氏族(或家族),它是若干家庭的聚合体,是把不同的家庭相互联系在一起的纽带;氏族集会的地点被称为“库里亚（curia）”每10个库里亚组成1个部落。罗马城邦可以被看作是国家的初始形态，主要宗旨是：对外防卫和进攻，对内保卫城邦本身 。42121世纪法学系列教材世纪法学系列教材5二、二、 十二表法十二表法的产生的产生经济的发展

3、和财富的积累也加剧了罗马社会的两极分化,原有的按地域划分的部落逐渐被带有鲜明等级色彩的百人团(centuria)体制所取代。公元前510年左右，罗马民众推翻了专横的塔尔奎尼王的统治,由民众会议推选出两名执法官联合执政,从而结束了所谓的君王时代一些中文的史书也把它称为“王政时代”。公元前451年，平民和贵族共同组建了一个“十人立法委员会（decemviri legibus scribundis）”，并派出一个使团赴雅典学习希腊城邦的法制；当年将制定的法律铭刻在10块象牙表板上，展示于城市中心广场。公元前450年，十人立法委员会又增补了两表法律,由此形成十二表法(LexXIITabularum)。

4、52121世纪法学系列教材世纪法学系列教材62. 2. 十二表法十二表法的产生的产生十二表法的前3表涉及的是诉讼法，列举了有关的诉讼（包括执行）程序；随后是关于继承、家庭、所有权、相邻关系方面的规定；在债法问题上，特别提及了债务口约（nexum）和誓约（sponsio）制度；第8表和第9表调整的是对非法行为的制裁以及刑事诉讼程序。十二表法是平民和贵族这两大阶级长期斗争的妥协产物，也是罗马城邦民主化治理进程开端重要的重要开端标志。这种将立法成果公布于众的做法使得法律开始从少数僧侣和权贵的密室中解放出来，使得所有市民能够平等地借助法律维护其权益，因而在罗马法制史中具有划时代的革命意义。62121世

5、纪法学系列教材世纪法学系列教材7三、罗马法沿革的时代划分三、罗马法沿革的时代划分(一一)初始时期或者叫奎里蒂法时期初始时期或者叫奎里蒂法时期 该时期从罗马城邦起源时（即公元前8世纪）开始，到公元前367年李其尼和赛斯蒂法（leges Liciniae Sextiae）颁布时为止该法第一次使平民有可能担任执政官（consules）的职务，为了平息贵族的不满，设立一位裁判官（praetor）专门行使司法权。 ，这一时期法的主要表现形式是各民族或居民共同体相互联盟时达成的协议、民众会议作出的决议、大量不成文的民间习俗以及后来的十二表法。72121世纪法学系列教材世纪法学系列教材8三、罗马法沿革的时代

6、划分三、罗马法沿革的时代划分(二二)共和国时期或者叫前古典法时期共和国时期或者叫前古典法时期 该时期从公元前4世纪后半叶开始，到公元前27年罗马元老院授予屋大维“罗马的君主”和“奥古斯都” 。三次布匿战争古罗马人把以迦太基(位于今突尼斯境内)为根据地的腓尼基人称为“布匿”。以及多次对外扩张的战事使得罗马从一个地域狭小且以农业为主的社会,发展成为一个东起小亚细亚、西抵大西洋沿岸且以商贸业为主的大国家。罗马建立起一整套分工严密的国家机器,包括层次分明的执法官体系、担负着立法职能的元老院和平民会,并且形成了一支专业的和相对独立的法学家队伍。裁判官法、元老院决议、平民会决议、法学家解释,作为对早期市民

7、法的补充和变革,成为罗马法的主要渊源。82121世纪法学系列教材世纪法学系列教材9三、三、 罗马法沿革的时代划分罗马法沿革的时代划分(三三)古典法时期或者叫君主制时期古典法时期或者叫君主制时期 该时期从公元前1世纪末开始，到公元3世纪末戴克里先皇帝建立专制君主制时为止。 这一时期在形式上仍保持着共和国的体制,但君主的权力不断扩大,君主谕令成为占据主导地位的法律渊源。原来由元老院和平民会分享的立法职能逐渐集中到元老院手中。 法学研究出现了空前的繁荣,萨宾学派和普罗库勒学派成为法学争鸣和发展的重要学术力量,一些著名的法学家被君主授予解答权,其理论构成法的渊源之一。随着安东尼皇帝于公元212年颁布卡

8、拉卡拉告示,罗马市民籍被授予居住在罗马帝国境内并参加市民共同体的所有自由人,罗马法的适用范围大大地得到扩张。92121世纪法学系列教材世纪法学系列教材10三、三、 罗马法沿革的时代划分罗马法沿革的时代划分(四四)后古典法时期或者叫专制君主制时期后古典法时期或者叫专制君主制时期该时期从公元4世纪到公元527年优士丁尼皇帝登基时为止罗马法平庸发展时期，专制君主制遏制着法学家的创造性和自由争鸣的精神。公元426年颁布的一项谕令只赋予帕比尼安保罗、盖尤斯、乌尔比安和莫德斯丁等5位法学家的论著以法律效力，法学从研究转向教学和注释。 平民会决议和元老院决议不再是法律渊源；而君主谕令则获得了至高无上的地位，

9、完全被视同为“法律” 罗马法开始受到基督教精神的影响。 罗马帝国中心开始向东部转移以及大量外来法律制度起着渗透作用，出现了大量混杂的法规汇编和法学编译著作。102121世纪法学系列教材世纪法学系列教材11三、罗马法沿革的时代划分三、罗马法沿革的时代划分(五五)优士丁尼法时期优士丁尼法时期 该时期从公元527年开始，到公元565年优士丁尼皇帝一世统治时期结束为止。 优士丁尼民法大全的完成是罗马法法典化进程最辉煌的成果，使罗马法成为后世民法典的楷模和基本参照系。112121世纪法学系列教材世纪法学系列教材12四、公法和私法的区分四、公法和私法的区分公法和私法的区分是罗马人的一项发明。最初是以法的创

10、制渊源为根据而作出的。按照此标准,凡是由国家或者公共权力机构制定的规范均属于“公法”,与此相对应,凡是由私人自主协商约定的或者自愿采纳的规范或习惯则属于“私法”。乌尔比安提出另一个区分标准：“公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。” 这一标准是按照法的调整对象的性质来区分法的公私性质，成为了罗马法中的一项经典原则。罗马法中关于公法与私法的区分同现代法中同一区分是有距离的，这主要表现在：罗马法比较注重法的调整议题和所涉及的利益，而现代法则比较注重法律主体的相互地位。 122121世纪法学系列教材世纪法学系列教材13五、市民法、自然法和万民法五、市民法、自然法和万民法 私法分为三部分

11、，是自然法、万民法和市民法的总和。 所谓市民法是指罗马城邦固有的法，其表现形式包括早期罗马共同体中形成的传统习俗、元老院决议、平民会决议。平民会决议最初的效力仅局限于平民，法学家的学说以及法官法后来也被归入其范畴，并且被认为是“市民法生命的体现”。 自然法是大自然传授给一切动物的法则，万民法不仅适用于罗马市民,而且也适用于与罗马市民发生法律关系的异邦人,它注重的是诚信与合意,因而在债法中有着突出的体现。132121世纪法学系列教材世纪法学系列教材14六、裁判官法六、裁判官法裁判官法是首先赋予市民法以活力的法,“是由裁判官为了公共利益而引入的法,其宗旨是辅助、补充或修正市民法,人们也称其为荣誉法

12、,这一称谓来自于执法官职位的荣誉”裁判官可以在任职之初通过颁布告示公布自己的执法方针和程序，从而扩展某些制定法的适用范围 。裁判官还可以根据一方当事人的请求发布令状，禁止对方当事人实施事实某一行为或者勒令其实施一定行为，从而在法律无专门规定的情况下给予当事人以特殊的司法保护。裁判官在司法审判当中特别注意运用公平和诚信的标准,从而也使得一些古老的法律规则能够在发展的社会生活中获得动态的更新和应用。142121世纪法学系列教材世纪法学系列教材15七、七、法学理论法学理论 这种理论主要表现为法学家对有关法律问题的解释、解答、体系编排和学说争鸣,也为市民法的发展作出重要的贡献。 法学理论在古典法时期进

13、入繁荣发展阶段，开明君主的统治为法学争鸣和创新营造了良好的社会环境，当时最富有代表性的两大学派萨宾学派和普罗库勒学派在相互论辩和批判中大大增进了法学理论的科学性。 在后古典时代法时代，狄奥多西二世和瓦伦丁尼安三世于公元426年颁布了 “关于援引的法律”，仅赋予帕比尼安、保罗、盖尤斯、乌尔比安和莫德斯丁的论著具有法律渊源的效力.从此，“法学理论的状况已不再允许人们按照统一的传统脉络把握法学（即古典法学家的著作）的多样性和纷繁性”。 152121世纪法学系列教材世纪法学系列教材16八、君主谕令八、君主谕令公元前1世纪末。某些将领开始享有至高无上的“治权”，并且被元老院封为“元首”，他们针对具体案件

14、或者某些法律问题发布的各种指令也获得了普遍的约束力。所谓君主谕令同元老院决议一起被等同为“法律”。随着君主制统治原则的不断确立。随着君主制统治的确立,形成了这样两项原则:第一,“君主决定的东西就具有法律效力”;第二,“君主不受法律的约束”162121世纪法学系列教材世纪法学系列教材17八、君主谕令八、君主谕令君主谕令可以划分为四种基本类型:诏谕,训示,批复,裁决诏谕诏谕是君主根据其行省执政官所固有的治权。训示训示是君主向官员特别是行省的执法官员发布的指示。批复批复是由君主撰写的意见或回信。裁裁决决是君主针对在直接在他面前提起的诉讼或者由他受理的上诉。 172121世纪法学系列教材世纪法学系列教

15、材18九、优士丁尼的九、优士丁尼的民法大全民法大全公元533年12月16日,优士丁尼颁布了这部学说汇纂,并宣布于同月30日生效。法学阶梯的体系,除法的基本概念部分外,将整个罗马私法划分为人法(包括婚姻与家庭法)、物法、债法和诉讼法四大部分。在完成上述法典化编纂工程后,优士丁尼陆续颁布了一些谕令,它们通常被称为“新律”。优士丁尼上述立法成果被统称为民法大全，它是对经过约千年发展的罗马私法的全面总结。182121世纪法学系列教材世纪法学系列教材19十、法（十、法（iusius）和法律（）和法律（lexlex）“法（ius）”与正义之间存在内在联系；“法”告诉我们正义应当是怎样的，或者说，“法”是对

16、正义的应然状态的追求、表述或确认。司法被称为iurisdictio，字面含义是“说法”。执法官通过其裁判来说法，实际上“是在执掌ius 。罗马人称法学理论为iurisprudentia，其字面含义是“关于法的知识”。 拉丁文lex一词一般是指采用庄重形式单方面指定的规范，尤其是指由罗马共同体的权力机构制定的规范。“法律”是“法”的表现形式或者载体之一。显然，“法律”需要“法”的指导，需要执法官在司法实践中作出正确的解释和运用，需要法学家从理论角度给予科学的总结、批判和设计。罗马私法就是在“法”和“法律”的这种交互关系中发展和成熟起来。19第一编第一编 民事诉讼程序民事诉讼程序第一章第一章 诉讼

17、及其种类诉讼及其种类 2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材22本本 章章 结结 构构第第1节节 诉讼与权利诉讼与权利第第2节节 对物之诉与对人之诉对物之诉与对人之诉第第3节节 索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼第第4节节 严格法诉讼与诚信诉讼严格法诉讼与诚信诉讼第第5节节 拟制诉讼与扩用诉讼拟制诉讼与扩用诉讼第第6节节 抗辩抗辩第第7节节 特殊的诉讼形式：令状特殊的诉讼形式：令状第第8节节 特殊的诉讼形式：裁判官要式口约特殊的诉讼形式：裁判官要式口约第第9节节 特殊的诉讼形式：恢复原状特殊的诉讼形式：恢复原状第第10节节 特殊的诉讼形式：预备审特殊的诉讼形式：预备

18、审2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材23第第1 1节节 诉讼与权利诉讼与权利根据罗马法学家经典定义，“诉讼（actio）是通过审判要求获得自己应得之物的权利”。这一定义特别赋予拉丁文“actio”一词以“权利”的含义，在许多情况下将actio译为“诉权”似更准确。 在罗马法中，诉讼与权利的特殊关系特别表现在程序性权利与实体性权利的相互对应上，每一种权利或法律关系都有着自己相应的诉讼形式作为保护措施和救济手段，甚至，人们经常以是否存在相应的诉权来判断是否存在特定的权利。在罗马法发展的昌盛时期，执法官可以通过授予有关当事人以新的诉权来实现对新的民事关系或者新的权益的确认和保护，即使某些民事关

19、系尚未上升为法定的权利与义务，也能够通过事实诉讼（actio in factum）的途径寻求司法保护 。“令状也包括在诉讼的词义之中”。 232121世纪法学系列教材世纪法学系列教材24第第1 1节节 诉讼与权利诉讼与权利罗马法中的“诉讼（actio）”一词通常也可以与“审判（iudicium）”一词混用。这在一定程度上是罗马诉讼制度进化的结果：最初的诉讼主要是对私人自救活动的限制，比较侧重的是在公共权力干预下的强制执行，而成熟的诉讼制度则比较注重调查、举证、审查判断和裁判。 “罗马民事诉讼的历史发展方向，包括在早期法时代，也确实表现为从主要以实际执行为目标的活动向主要以获得司法裁决为目标的活

20、动转变的进程。” 242121世纪法学系列教材世纪法学系列教材25第第2 2节节 对物之诉与对人之诉对物之诉与对人之诉罗马法中的民事诉讼被划分为两大类：对物之诉（actio in rem）和对人之诉（actio in personam）。对物之诉是为维护物权而提起的诉讼，不以特定的人为对象，因而可针对任何侵犯物权（包括所有权、使用权、用益权、通行权、引水权、加高役权、观望役权等）的人提起。对人之诉针对的是原告与被告之间特定的法律关系，即债关系，其目的在于维护产生于该法律关系的权利，因此它的对象是特定的，只能针对债关系中的当事人。有些诉讼同时兼有对物之诉和对人之诉的性质。还存在一种特殊的对人之诉

21、，叫做“特定事实之诉 ”。252121世纪法学系列教材世纪法学系列教材26第第3 3节节 索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼索回物之诉、罚金之诉和混合诉讼所谓索回物之诉,表现为要求索回被剥夺了的财物或权益并获得适当补偿,使之恢复到未受侵害时的原状。所谓罚金之诉,表现为要求对非法行为的责任人处以惩罚性赔偿,即使原告所遭受的财产损失已经得到赔偿,仍可以通过罚金之诉要求对被告予以惩罚。 所谓混合诉讼,表现为既要求物的返还、又要求获得罚金。262121世纪法学系列教材世纪法学系列教材27第第4 4节节 严格法诉讼与诚信诉讼严格法诉讼与诚信诉讼 严格法诉讼（actio stricti iuris）也叫做严格

22、审判之诉，它要求审判员严格依照法定程式中的标准进行审判，执法官在法律审阶段采用严格的程式确定审判应遵循的标准，从而使审判员在随后的裁判审中没有自由裁量的余地。诚信诉讼(actiobonaefidei)则赋予审判员较宽的自由裁量权,“允许承审员享有根据善良和公平自由地估计应对原告返还的金额之权力。272121世纪法学系列教材世纪法学系列教材28第第5 5节节 拟制诉讼与扩用诉讼拟制诉讼与扩用诉讼为了使某些在实践中新形成的事实上的权利获得诉权保障,裁判官可以采用两种方法对之套用现有的诉讼模式。一种是:当新的权利义务关系中缺乏某种法定要素时,执法官假设该要素存在,从而赋予当事人相应种类的诉权,这被称

23、为“拟制诉讼”(actioficticia)。另一种是:执法官将适用于特定情况或关系的法定诉讼形式扩展适用于某些相似的情况或关系,这被称为“扩用诉讼”(actioutilis)。282121世纪法学系列教材世纪法学系列教材29第第6 6节节 抗辩抗辩抗辩是被告据以对抗原告诉权的权利，它能够使被告的权益得到司法保护，是“使被告摆脱惩罚或减轻对其惩罚的条件”。 与诉讼（actio）一样，在罗马债法中,“债的消灭原因区分为当然(ipsoiure)消灭和因抗辩(opeexceptionis)消灭”。抗辩可构成导致某一法律关系消灭的原因。罗马法中债可因抗辩消灭，通过允许对起诉的债权人提出抗辩来授予或运用

24、提出抗辩的被告,与提起诉讼的原告一样,负有为自己的抗辩理由举证的义务。抗辩分为无限期的和有限期的。292121世纪法学系列教材世纪法学系列教材30第第7 7节节 特殊的诉讼形式：令状特殊的诉讼形式：令状所谓令状是指执法官在紧急情况下根据一方当事人的请求而发布的命令,通常表现为禁止对方当事人或者双方当事人实施某一行为或者勒令其实施某一行为。令状只适用于符合下列条件的特定案件:(1)当事人需要获得紧急司法救济的情况(2)某些据以获得权利保护的事实是显而易见的,或者被执法官推定存在 令状可以划分为三大类：禁止性令状、返还性令状、出示令状令状还可划分为有期限的和无期限的 302121世纪法学系列教材世

25、纪法学系列教材31第第8 8节节 特殊的诉讼形式：裁判官要式口约特殊的诉讼形式：裁判官要式口约在某些特殊的情况下，当事人可以通过在裁判官面前达成要式口约（stipulatio）的方式来解决争议，在此种要式口约中，一方当事人向另一方当事人保证：一旦发生某一事件，前一方将向后一方给付一定数额的钱款作为补偿。这被称为“裁判官要式口约”；同时也被称为“保证约据”。 比较古老的和典型的是针对潜在损害缔结的要式口约。 312121世纪法学系列教材世纪法学系列教材32第第9 9节节 特殊的诉讼形式：恢复原状特殊的诉讼形式：恢复原状在某些特定情况下，有关当事人有权直接从执法官那里获得“恢复原状（in inte

26、grum restitutio）”的命令；执法官也可以不经一般诉讼所要求的争讼和调查程序立即作出这样的决定。决定一旦作出，某些现存的事实就被推定为没有发生，因该事实而产生的法律结果或者权利状态也被宣告撤销；因此，当事人将恢复行使原有的诉权（或抗辩权）。因此，“恢复原状是一种类似于撤销之诉的非常手段。” 恢复原状的典型情况有：当在战争中被俘或者失踪的市民返回罗马后，他有权通过恢复原状的制度要求执法官制止他人对其财物的时效取得。 322121世纪法学系列教材世纪法学系列教材33第第1010节节 特殊的诉讼形式：预备审特殊的诉讼形式：预备审所谓预备审实际上是一种附带诉讼,主要用来审查主诉讼所要求的条

27、件、身份或者情形是否具备,但是,它的裁决结果往往是至关紧要的,它可以确定某人是否属于权利主体。该诉讼形式不适用于关于债的纠纷，预备审的其目的是解决某人或某物的地位或权属问题。在预备审中，“有法律根据的，也许只有据之调查某人是否为生来自由人的诉权，其他都是从裁判官本人的管辖权获得其存在的”。33第二章第二章 诉讼程序及其历史沿革诉讼程序及其历史沿革 2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材35本本 章章 结结 构构第第1节节 法律诉讼：主要特点法律诉讼：主要特点第第2节节 法律诉讼：誓金诉讼法律诉讼：誓金诉讼第第3节节 法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉第第4节节

28、法律诉讼：请求给付之诉法律诉讼：请求给付之诉第第5节节 法律诉讼：拘禁之诉法律诉讼：拘禁之诉第第6节节 法律诉讼：扣押之诉法律诉讼：扣押之诉第第7节节 程式诉讼：主要特点程式诉讼：主要特点第第8节节 程式诉讼：法律审程式诉讼：法律审第第9节节 程式诉讼：争讼程序程式诉讼：争讼程序第第10节节 程式诉讼：程式的主要组成部分程式诉讼：程式的主要组成部分2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材36本本 章章 结结 构构第第11节节 程式诉讼：程式的附加部分程式诉讼：程式的附加部分第第12节节 程式诉讼：裁判审程式诉讼：裁判审第第13节节 程式诉讼：执行程序程式诉讼：执行程序第第14节节 非常审判：主

29、要特点非常审判：主要特点第第15节节 非常审判：基本程序非常审判：基本程序第第16节节 非常审判：特别程序非常审判：特别程序2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材37第第1 1节节 法律诉讼：主要特点法律诉讼：主要特点在罗马法的历史发展进程中，民事诉讼程序经历了三个主要的发展时期，即：法律诉讼时期、程式诉讼时期和非常审判时期。 法律诉讼（legis actiones）是最古老的诉讼形式，曾在十二表法时代广泛存在并且得到该法律以及随后法律的确认，被这样称呼也是“由于它们是由法律所创立的，或者是由于这些诉讼遵循法律的词句并且因而同法律一样被奉为不可改变的 。 主要特点：第一,特别讲究形式主义。

30、第二,不大注重对事实和证据的审查。第三,注重强制执行尤其是对当事人人身的强制执行程序。 372121世纪法学系列教材世纪法学系列教材38第第2 2节节 法律诉讼：誓金诉讼法律诉讼：誓金诉讼 誓金法律诉讼是最典型的法律诉讼形式，它要求原告和被告分别就自己诉讼主张的真实性发出赌誓，即庄重地保证（发誓）以给付一定数额的金钱作为其主张被认定虚假的代价。把当事人道德上的可信度作为辨别事实真假的基本标准。 誓金法律诉讼可以是对物的，也可以是对人的。对物诉讼中，执法官根据自己的印象决定让当事人中的一方暂时占有争议标的物，同时要求该方保证在败诉的情况下将向对方当事人返还该物及其孳息。随后，执法官将指定一名审判

31、员进行审判并裁决赌誓的输赢。对人誓金诉讼也遵循类似的程序，所不同的是：原告所主张的是债权，而不是物权382121世纪法学系列教材世纪法学系列教材39第第3 3节节 法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉法律诉讼：请求审判员或仲裁人之诉请求审判员或仲裁人的法律诉讼（legis action per iudicis arbitrive postulationem）是一种适用于难以用“是”或“否”加以判定的、较为复杂的争议的诉讼形式。根据十二表法的规定，在以下两种情况下可以提起这种诉讼：第一，当有关的债权产生于誓约或要式口约之时；第二，当共同继承人为请求获得应属于自己的遗产份额而行使遗产分割之诉权之时。

32、后来颁布的关于请求审判员的李其尼法将这一法律诉讼形式扩展适用于另外一种情况，392121世纪法学系列教材世纪法学系列教材40第第4 4节节 法律诉讼：请求给付之诉法律诉讼：请求给付之诉请求给付的法律诉讼（legis actio per condictionem）起源于公元前三世纪颁布的西利法，是一种为追讨债务而提起的诉讼，最初是针对钱款之债设立的，后来被关于请求给付之诉的坎尔布尼亚法扩展适用于一切确定物之债，可以说是最典型的和最古老的对人之诉。请求给付之诉与誓金诉讼在程序上有一个明显的不同点:原告先直接向被告主张债权,宣称被告对原告负有一定数额的债务,并且要求被告承认此债务;这一程序不是在执法

33、官面前进行的。请求给付之诉相对于誓金诉讼是一个进步，它以裁判者的审判和裁决取代了“赌誓”，从而减少了古老诉讼形式中的宗教色彩。 402121世纪法学系列教材世纪法学系列教材41第第5 5节节 法律诉讼：拘禁之诉法律诉讼：拘禁之诉拘禁之诉（legis actio iniectionem）是一种较为古老的、以强制执行为目的的法律诉讼，最初产生于十二表法；它的适用前提条件是有关的权利义务关系已得到司法裁决确认债权人在获得司法裁决的30天后将没有清偿能力的债务人带到（可以采用强制手段带到）执法官面前。”被判罚的人不得摆脱原告的手，也不得为自己提起法律诉讼，但可以提供担保人，通过后者为自己应诉进行辩解

34、随着时间的推移，拘禁之诉越来越注意保障被告的权利，允许他针对原告的请求提出抗辩。 拘禁之诉后来不仅适用于所谓“已决案”，也扩展适用于某些虽未经过司法审判、但不存在争议的债关系 412121世纪法学系列教材世纪法学系列教材42第第6 6节节 法律诉讼：扣押之诉法律诉讼：扣押之诉扣押之诉（legis actio per pignoris capionem）是另一种以强制执行为基本特征的诉讼形式。与拘禁之诉不同的是，扣押之诉是以债务人的财物为直接对象。某些享有特定债权的当事人有权采用此方式自行对不履行清偿义务者的物品实行扣押，但在这样做时必须先庄重地发表一番套语。扣押之诉“在有些情况下是根据习惯提起

35、的，在有些情况下是根据法律提起的”。严格地讲，扣押之诉不是一种真正的诉讼制度，只不过是一种经法律认可的、债权人针对债务人财产所采用的强制性自救手段，因为它完全是在法庭以外进行的，并且可以不经过任何争讼程序 422121世纪法学系列教材世纪法学系列教材43第第7 7节节 程式诉讼：主要特点程式诉讼：主要特点在程式诉讼时期,罗马的民事诉讼程序表现出以下主要特点:第一，一般诉讼程序实现了正规的阶段划分，使审判活动有明确的和合理的分工。第二,扩大了执法官通过审判造法的权力,为他们的创造力提供了广阔的用武之地。第三,司法裁量权的扩大使得“公平”和“诚信”成为越来越具有约束力的标准。第四，程式诉讼以“争讼

36、程序”为核心，使得争议的解决具有重新缔结私人契约的特点。 432121世纪法学系列教材世纪法学系列教材44第第8 8节节 程式诉讼：法律审程式诉讼：法律审程式诉讼也划分为法律审和裁判审两个主要的诉讼阶段。所谓“法律审”并不像现代诉讼法理论所说的那样只审查法律问题,而是意味着有关的诉讼行为必须在执法官面前进行。法律审的引入程序叫做“传唤受审”(iniusvocatio),表现为原告向被告发出口头通知,要求其与自己一起向执法官出庭;这意味着“任何人不应被从自己家中拖出”442121世纪法学系列教材世纪法学系列教材45第第9 9节节 程式诉讼：争讼程序程式诉讼：争讼程序法律审随着“争讼程序的完成而结

37、束。 所谓“争讼程序”在程式诉讼中是一个决定性的时刻,它意味着原告和被告就所争议的问题达成协议,即按照一定的程式将争议提交审判并且服从该审判的结论。在达成这样的协议时,不仅执法官在场,当事人还应当邀请见证人出席,就像是缔结一项要式口约一样。该协议一旦采用上述方式达成,就不能再进行修改,因此,“争讼程序具有完全消灭以前曾存在于当事人之间的关系即债的效力,并产生一种新的契约关系,即当事人必须接受审判;因而从那时起,诉权当然地告终,人们再不能提起诉讼”。452121世纪法学系列教材世纪法学系列教材46第第1010节节 程式诉讼：程式的主要组成部分程式诉讼：程式的主要组成部分程式（formula）是由

38、执法官向审判员发出的、关于当事人的事实状况和权利状况的审查纲要，审判员必须依照此纲要进行审核和裁判。它为审判员确定了必须在个案审判中遵守的执法原则。程式由4个主要部分组成：(1)请求原因；(2)原告请求；(3)判决程式；(4)分配裁判。式可以是涉及权利问题的,也可以是涉及事实问题的,462121世纪法学系列教材世纪法学系列教材47第第1111节节 程式诉讼：程式的附加部分程式诉讼：程式的附加部分除上述主要部分外,程式还可能由适用于某些特殊案件或者特定情形的附加部分组成,它们是:(1)抗辩、答辩和再抗辩，(2)诉求前书(3)估定限额 472121世纪法学系列教材世纪法学系列教材48第第1212节

39、节 程式诉讼：裁判审程式诉讼：裁判审裁判审（apud iudicem）随争讼程序结束而开始。双方当事人按照约定时间向由执法官指定的审判员出庭。当事人可以亲自或者通过诉讼代理人就各自的诉讼主张向审判员举证。审判员针对当事人在争讼程序中确定的争议事项和范围，并且根据执法官发布的授权审判令和有关程式的要求，开展审判活动，他享有对有关证据材料进行评估并决定是否予以采纳的广泛自由权。在某些情况下，程式诉讼可能无需启动裁判审，执法官可以采用某些简易方式解决或者处理争议 。482121世纪法学系列教材世纪法学系列教材49第第1313节节 程式诉讼：执行程序程式诉讼：执行程序程式诉讼实现了审判与执行的分离：对

40、于那些在裁判审中受到判罚的人或者在法律审中认过的人来说，他们应当自觉地执行司法裁决，在规定的期限内向胜诉方或者原告履行给付或返还义务；超过此期限不履行义务，胜诉方有权提起“已决案之诉（actio iudicati）”请求强制执行，这是一种单独的执行之诉。在已决案之诉中，被告可以对原告的执行请求提出异议对财产的强制执行措施主要表现为“财产拍卖（bonorum venditio）”程序，它以败诉者的全部财产为对象。492121世纪法学系列教材世纪法学系列教材50第第1414节节 非常审判：主要特点非常审判：主要特点所谓“非常审判”(cognitioextraordinem)是相对于正常的程式诉讼而

41、言的特殊诉讼形式,它产生于罗马共和国末期,最初由执法官在罗马城邦以外实行,随后也在罗马城内。在非常审判时期，罗马的民事诉讼表现出以下特点：第一，它取消了法律审和裁判审的诉讼阶段划分,整个诉讼活动统一在执法官的主持下进行。第二，审判人员完全由行使公共职权的执法官充任,不再存在由当事人挑选的私人审判员,因而,也没有必要再为私人审判员的审判制定“程式”。审判人员完全由行使公共职权的执法官充任，不再存在由当事人挑选的私人审判员。502121世纪法学系列教材世纪法学系列教材51第第1414节节 非常审判：主要特点非常审判：主要特点第三，审判不再要求必须有双方当事人出庭，即使一方当事人不在场，执法官同样可

42、以根据有关的证据材料和自己的裁量作出缺席判决，只要对缺席的当事人已履行了庭审通知程序。第四，允许当事人对执法官作出的判决提出上诉，正式将上诉规定为审判的正常程序之一，并且确定为当事人的正常诉讼权利。第五，司法裁决不再是对有关诉讼请求的简单肯定或者否定，执法官可以根据公平原则比较具体地确定当事人的法律责任，要求诉讼当事人履行或者禁止其履行某一行为，或者判决当事人以给付一定数额的钱款履行其义务。第六，对判决的强制执行被委托给专门的机构负责，即执行吏，诉讼当事人不再享有采用强制执行手段的权力。512121世纪法学系列教材世纪法学系列教材52第第1515节节 非常审判：基本程序非常审判：基本程序非常审

43、判不是由当事人间的传唤受审启动的,而是由司法机关的传唤行为启动的,这种传唤行为最初表现为三种形式。被告可以在庭审之前向法官提交答辩状,并由法官安排向原告送达此文书。法官应当依照法律确定的规则判断证据材料的效力,并且将有关的庭审辩论活动记录在案,最后由法官作出判决。对于法官的判决,诉讼当事人可以在规定的期限内向一审法官提交上诉状，由该法官向上级司法机关予以转递。判决一旦发生法律效力,如果败诉方拒不执行,原告可以请求法官采取以下措施强制执行522121世纪法学系列教材世纪法学系列教材53第第1616节节 非常审判：特别程序非常审判：特别程序在非常审判时期,还同时存在着两种特别审判程序,即:直接向君

44、主上书和简易审判。在前一种特别审判程序中,当事人可以通过乞求(supplicatio)或者书信(epistula)恳求皇帝亲自或者指定专门的官员审理某一争议。简易审判程序只适用于特定的或者明显需要加快审理速度的案件，它可以变通非常审判的某些程序规则，压缩诉讼的法定期限，允许法官依据某些显而易见的事实及时地作出裁决。53第三章第三章 若干诉讼规则和制度若干诉讼规则和制度 2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材55本本 章章 结结 构构第第1节节 一事不再理一事不再理第第2节节 举证和证明举证和证明第第3节节 宣誓宣誓第第4节节 对过分诉讼请求的限制对过分诉讼请求的限制第第5节节 诉讼代理诉讼代

45、理第第6节节 诉讼担保诉讼担保2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材56第第1 1节节 一事不再理一事不再理“一事不再理”原则在罗马诉讼法中有着最充分的体现，“良好信义不允许同一东西被人要求两次”。 适用要求具备两项条件，第一，有关的诉讼请求针对的是同一事实；第二，有关的诉讼是在同样的当事人之间进行的。与“一事不再理”原则密切相关的是“已决案”概念。 “一事不再理”原则也同“争讼程序”概念相关,尤其在程式诉讼中。562121世纪法学系列教材世纪法学系列教材57第第2 2节节 举证和证明举证和证明在罗马的民事诉讼中实行的是谁主张谁举证的原则。各种证据的效力被按照强弱次序加以排列，审判人员在证据

46、采纳方面的自由裁量权受到一定的限制。证明效力最强的是由公职人员在履行公务时出具或者制作的文书。就这类文书所记载或提及的事实而言，该文书具有充分的证明力，审判人员无权自由裁量是否接受此类证据。效力其次的证据是由具有一定社会信誉度的文书记述人根据当事人的要求制作或证明的文书。紧随其后的是当事人的亲笔字据；这种私人文书，如果得到三名以上的见证人签署，其证明效力与上述公证文书的效力相当。572121世纪法学系列教材世纪法学系列教材58第第2 2节节 举证和证明举证和证明在罗马的民事诉讼中，只有在两名以上的证人提供同样的证明时，此证言才被予以考虑。证人的身份和社会地位也影响其证言的可信性。当事人的当庭供

47、认，即被告对原告列举事实所作的明示的或者默示的承认，也是一种决定性的证据。宣誓，在不同的情况下，也产生一定的证明效力。在罗马的民事诉讼中还存在法律推定制度，即：允许法官根据某一已获证明的事实就另一尚未证明的事实推导出结论。这种证明方式分为“法定推定”和“有限的法定推定”，582121世纪法学系列教材世纪法学系列教材59第第3 3节节 宣誓宣誓宣誓(iusiurandum)是罗马民事诉讼中的一项重要制度,它试图凭借当事人良心的道德约束力和宗教信仰的神圣性来澄清事实和解决争议。原告在提起诉讼后,可以当着执法官的面要求被告就争议所涉及的某一问题提供宣誓。在一般情况下,诉讼当事人有权决定是否接受关于提

48、供宣誓的要求,但是,在某些涉及消费借贷的诉讼中,按要求提供宣誓成为一种义务,这被称为“必要宣誓”。 592121世纪法学系列教材世纪法学系列教材60第第4 4节节 对过分诉讼请求的限制对过分诉讼请求的限制在罗马的民事诉讼中，尤其是在程式诉讼时期，当事人的请求应当与其享有的诉权相对应，不得超越其权利实质性内涵和外延。过分的诉讼请求可能通过以下四种方式表现出来：(1)物品过分。(2)时间过分。(3)地点过分。(4)诉因过分。对过分诉讼请求的限制在一定意义上反映着罗马法中“债务人优先”(favordebitoris)原则,体现着罗马诉讼法对被告权益的特别保护。602121世纪法学系列教材世纪法学系列

49、教材61第第5 5节节 诉讼代理诉讼代理当原告或者被告不愿意或者不可能亲自出席审判时，罗马法允许他们为自己指定代理人（procurator或者cognitor）进行诉讼。诉讼代理不是一种合意契约,而是一种单方面的指派行为诉讼代理人以被代理人的名义参加诉讼,被代理人应承担因该人的诉讼活动而产生的后果。在罗马法发展成熟时期,出现了凭借自己的法律专业知识和经验为当事人提供咨询、辩护或者诉讼代理的专门职业人员,他们被称为“律师”。 612121世纪法学系列教材世纪法学系列教材62第第6 6节节 诉讼担保诉讼担保为了确保当事人接受审判并且履行判决所确定的义务，罗马民事诉讼通常要求提供相应的诉讼担保，这种

50、担保既可是人的担保，由自己或者第三人以要式口约的形式作出，也可是物的担保，向法庭质押一定数额的钱款。 诉讼担保可归纳为以下几种：1）出庭保证2）推迟应诉保证 3）返还标的物保证4）诉讼代理担保5）裁判官法担保6）提存62思考题2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材63在罗马法中诉讼与权利的关系是什么？什么是对物之诉，什么是对人之诉，它们之间有哪些区别？罗马法如何通过扩用诉讼保护新出现的民事关系？抗辩是由哪些诉讼当事人行使的权利？令状划分为哪些主要类型，分别具有怎样的功能？罗马民事诉讼程序经历了哪三个发展时期，它们各自的特点是什么？63思考题2121世纪法学系列教材世纪法学系列教材64“一事不