论_刑法修正案_九_关于恐怖犯罪的规定_张明楷.docx

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1、23 2016 年 1 月 第 38 卷 第 1 期 Modern Law Science Jan ， 2016 Vol. 38 No 1 刑法修正 案 ( 九 ) 专 栏 文章编 号 : 1001 2397( 2016) 01 0023 14 论 刑 法 修 正 案 ( 九 ) 关 于恐怖犯 罪 的 规 定 张明楷 ( 清华大 学 法学 院 ， 北 京 100084) 摘 要 : 刑法修正案 ( 九 ) 关于恐怖犯罪的规 定 ， 在 总体上具有法益保护早期 化 、 处 罚范围扩大化与处 罚 程度严厉化的特 点 。 从 构成要件的角度来 说 ， 则存在帮助犯的正犯 化 、 预备犯的既遂化与构成

2、要件的交叉化三个特点 。 帮助犯的正犯化与对帮 助犯单纯设 置 量 刑规则 ， 是两种不同性质的法律规 定 ; 刑法修正案 ( 九 ) 所增加的 第 120 条之一 第 2 款 以 及被修正的 第 1 款 ， 对帮助犯实行了正犯化 ; 对于实施上述两款行为的 ， 应当作为正犯处 理 ; 教唆 、 帮助他人实施该两款行为的 ， 应 认定为两款犯罪的教唆犯与帮助 犯 。 刑法修 正 案( 九 ) 增设的 第 120 条之 二 第 1 款 ， 对预备犯实行了既遂化 ( 独立预备 罪 ) ; 该款规定 的 行为属于实行行为 ， 而不再是预备 行 为 ; 教 唆 、 帮助他人实施本款规定行为 的 ， 成

3、立准备 恐 怖 活动罪的教唆犯 、 帮助犯 ; 为他人实施恐怖活动进行准备的行为 ， 也可能成 立准备恐怖 活 动罪 ; 按独立预备罪 论 处导致处罚程度轻于从属预备罪 时 ， 应按从属 预备罪论 处 。 刑 法 修正案 ( 九 ) 关于恐怖犯罪构成要件的规定存在 大量交叉现 象 ， 但不能将这种交叉关系解 释 为法条竞合 ， 而应认定为想象竞合 ， 从而发挥想象竞合的明示机能 ， 实现预 防恐怖犯罪 的 目的 。 关键词 : 刑法修正案 ( 九 ) ; 恐怖犯 罪 ; 帮助 犯的正犯 化 ; 预备犯的既遂 化 ; 构成要 件 的交叉化 中图分类号 : DF62 文献标志码 : A DOI:

4、10 3969 / j issn 1001 2397 2016 01 03 刑法修 正 案 ( 九 ) 第 5 条至 第 7 条是关于 恐 怖犯罪的规 定 ， 其中不 仅修改 了 刑 法 第 120 条 与 第 120 条之 一 ， 而且 在 刑 法 第 120 条之一后增 设 了 5 个条文 。 总的来 说 ， 刑 法修正案 ( 九 ) 关于恐怖犯 罪 的修改内容具有以下几个特点 : 第一是法益保护的 收稿日期 : 2015 11 01 作者简 介 : 张 明楷 ( 1959 ) ， 男 ， 湖北仙桃 人 ， 清华大 学 法 学 院 教 授 ， 博士生导 师 。 早期 化 。 一般来 说 ，

5、 法益 保 护的早期化主要表现为 增加危险 犯 ( 尤其是抽象危险 犯 ) 、 预备罪的规 定 ， 使刑法 对 危险 犯 、 预备罪的处罚由例外变成常 态 。 刑法修正 案 ( 九 ) 对法益保护的早期化主要表现 为 ， 在恐怖组织或 者 相关人员的行为仅对公共安全 产 生抽象危险 时 ， 就 作为犯罪处 理 。 例 如 ， 刑法 修 正 案 ( 九 ) 增加的 第 120 条之六规 定 : “明知是宣 扬 恐怖主 义 、 极端主义的图 书 、 音频视频资料或者其 他物品 而 非法持 有 ， 情节严重 的 ， 处三年以下有期 徒 刑 、 拘 役 或者 管 制 ， 并处或者单处罚 金 。 ”持有

6、 宣 现 代 法 学 扬恐怖主义的物 品 的行 为 ， 对公共安全仅具有抽象 危 险 ， 而 没 有产生具体危险与实 害 ， 将这种行为 规 定 为犯 罪 ， 是法益保护 早期化的典型表 现 。 第二 是 处罚范围的扩大化 。 处罚范围的扩大化与法益保 护 的早期化不是等同 含 义 ， 但又有密切联 系 。 虽 然 法益保护的早期 化 意味着处罚范围的扩大 化 ， 但 处 罚范围的扩大化并不意味着法益保护的早期化 。 至为明 显 的 是 ， 刑法增设某种实害犯 时 ， 虽然是 处 罚范围的扩大化但不是法益保护的早期化 。 例如 ， 刑法修正 案 ( 九 ) 增设的 第 120 条之四 将 “

7、利用 极 端主义 煽 动 、 胁迫群众破坏国家法律确立的婚 姻 、 司 法 、 教 育 、 社会管理等 制 度实施 的 ” 行为规定为 犯 罪 ， 这 一行 为实际上是实害 犯 ( 至少是具体危 险 犯 ) 。 刑法修 正案 ( 九 ) 增设 的其他恐怖犯 罪 ， 都 可谓处罚范围的扩大化 。 第三是处罚程度的严厉 化 。 处罚程度的严厉化 主 要表现 在 ， 对新增设的 犯 罪 ， 不管 是 实害犯还是危险 犯 ， 都规定了较重的法 定 刑 。 另一方 面 ， 对帮助 犯 与预备犯直接规定法定 刑 ， 也导致处罚更为严 厉 。 因为按照刑法总则的规 定 ， 帮 助 犯与预备犯都可 能减轻处罚

8、乃至免除处 罚 ， 但 刑法修正 案 ( 九 ) 对帮助犯与预备犯 直接规 定法定刑 后 ， 使得 部 分恐怖犯罪的帮助行为与预备 行 为不可能被免除处 罚 。 此 外 ， 刑法修正 案 ( 九 ) 还扩大了财产刑的 适 用 。 例 如 ， 刑 法 第 120 条 对 组 织 、 领 导 、 积极参加恐怖活动组织的行为仅规定 了主 刑 ， 而 没有规定附加 刑 ， 对其他参加者在规定 主刑的 同 时 ， 仅规定了可以单处剥夺政治 权 利 。 刑法修正 案 ( 九 ) 则对组 织 、 领 导 、 参加恐怖活 动 组织罪增加了没 收 财产与罚金的附加 刑 ， 并对新 增 加 的恐怖犯罪都规定 了财

9、产 刑 。 这是因 为 ， 不同 于 普通刑事犯罪的 恐 怖活动往往需要大量资 金 ， 增 加 财产刑有利于预防恐怖犯罪分子再次犯罪 。 从构成 要 件层 面来 说 ， 刑法修正案 ( 九 ) 关 于恐 怖 犯罪的规 定 ， 有三 个值得研究的立法现象 ( 特点 ) : 一 是 帮助犯的正犯 化 ， 二是预备罪的既遂 化 ， 三是构成要件的交 叉 化 。 前两个立法现象不仅 直接加重了帮助 恐 怖活 动 、 准备恐怖活动行为的处 罚 ， 而且 间 接扩大了恐怖犯罪的处罚范 围 ; 后一 个 本文拟对帮助犯 的 正犯 化 、 预备罪的既遂化与 构成要件行为的交叉化三个问题展开讨论 。 因为 这三

10、个问题并不 限 于恐怖犯 罪 ， 而是涉及刑法分则 规定的其他犯 罪 。 研究 这 三个问 题 ， 不仅有利于 对 恐怖犯罪的定罪 量 刑 ， 而且有助于解决其他犯罪的 相关问题 。 一 、 帮助犯的正犯化 刑法典一般在总则中规定共犯 ( 教唆犯与帮助 犯 ) ， 分则所规定的构成 要件行为通常是正犯行 为 ， 对于教 唆 、 帮助正犯的行为则适用总则的规 定 ， 以 共犯论 处 。 所谓帮助犯 的 正犯 化 ， 则是指刑法分则 条文直接将某种 帮 助行为规定为正犯行 为 ， 并且 设 置独立的法定刑 。 但 是 ， 这并不意味 着 只要分则条文对帮助犯设 置了独立法 定 刑 ， 就是帮助犯的

11、正犯 化 。 总 的 来 说 ， 分则 条 文对帮助犯设置独立法定刑 时 ， 存在 两 种情形 : 一是帮助犯的正犯化 ; 二是单纯的量刑规 则 。 在后一种情 形 下 ， 分则条文并没有将帮助犯 提升为 正 犯 ， 帮助犯依然是帮助 犯 ， 只是因为分 则 条文对其规定了 独 立的法定 刑 ， 而不再适用刑法总 则关于帮助犯 ( 从犯 ) 的处罚规定 。 首 先 ， 帮助犯被正犯化 后 ， 不再按照刑法总则 规定的从犯处 理 ， 因而不得适 用 刑 法 第 27 条 关 于对从 犯 “ 应当从 轻 、 减轻处罚或 者免除处 罚 ” 的 规 定 ， 而必 须 直接按分则条文规定的法定刑处 罚

12、， 这 便没有免除 处 罚的可能 性 。 同 样 ， 对帮助犯单 纯 设置 量 刑规则 后 ， 也是直 接适用分则规定的法定 刑 ， 而不再适用总则关 于 对从 犯 “ 应当从 轻 、 减轻 处 罚或者 免除处 罚 ” 的规 定 。 就此而 言 ， 区分帮助 犯 的正犯化与单纯对帮助犯设置量刑规则没有实际 意义 。 其 次 ， 帮助犯被正犯化 后 ， 不再以正犯实施符 关于量刑规则的含义 ， 参见 : 张明楷 加重构成与量刑规则 J 清华法学 ， 2011( 1) 当然另具有免除处罚情节的除外 ， 但 该 “ 帮助 ” 行为本 身 不 立法现象涉及法条竞合与想象竞合的区分 。 24 可能成为免

13、除处罚的情节 。 张明楷 : 论 刑法修正案 ( 九 ) 关于恐怖犯罪的规定 合 构成要件的不法行 为为前 提 。 众所周 知 ， 根据 共 犯从属性说的原理以及作为通说的限制从属性说 ， 只有当正犯实施 了 符合构成要件的不法行为 时 ， 才 能将教唆 犯 、 帮助犯 作为共犯处 罚 。 例 如 ， 甲 认 识 到乙 将 要杀害 丙 ， 而将丙的行踪提供给 乙 。 然 而 ， 乙并没有实施杀害丙的任何行为 。 根据共犯从属 性说 的 原 理 ， 对甲不能以帮助犯论 处 。 但 是 ， 在 帮 助行为被正犯化 之 后 ， 就不需要以其他正犯实施符 合构成要件的不法行为为前提 。 这并不意味着帮

14、 助犯的正犯化采 取 了共犯独立性 说 ， 而是原本的 帮 助行为已经被提 升 为正犯行 为 ， 故不需要存在另外 的正犯即可成立犯罪 ( 而且成立的是正犯 ) 。 但是 ， 倘若对帮助犯设置独立的法定刑只是一种量刑规 则 ， 那 么 ， 该 帮助犯的成立仍然应以正犯实施符合 构成 要 件的不法行为为前 提 。 显 然 ， 就此而 言 ， 必 须区分帮助犯的正犯化与帮助犯的量刑规则 。 最 后 ， 帮助犯被正犯化 后 ， 由于原本的帮助行 为提升 为 正犯行 为 ， 于是对该正犯行为的教 唆 、 帮 助行为又能成立共犯 ( 教唆犯与帮助犯 ) 。 众所周 知 ， 教唆犯是指唆 使 他人实施符合

15、构成要件的不法 行 为 ， 教 唆 他人实施帮助行为 的 ， 并不是按教唆犯 人不得依 照 刑 法 总则 第 27 条的规定从 轻 、 减 轻 处罚或者免除 处 罚 ， 只能直接按照 第 120 条之一 第 1 款的法定刑处 罚 。 其 次 ， 招 募 、 运送行为本身就是 正 犯行 为 ， 不以他 人 ( 正 犯 ) 实施 符合构成要件的恐 怖活 动 、 恐怖 活 动培训为前 提 。 最 后 ， 教 唆 、 帮助 他 人实施 上述招 募 、 运送行为 的 ， 成立 第 120 条之 一 第 2 款犯罪 的 教唆犯与帮助 犯 。 但 是 ， 倘若认为 本 款规定只是对招 募 、 运送这类帮助犯

16、设置了量刑规 则 ( 适用独立的法定 刑 ) ， 那 么 ， 招 募 、 运送 行为本 身 仍然是帮助行 为 ， 其 成立犯罪以正犯实施了符合构 成要件 的 恐怖活 动 、 恐怖活动培训为前 提 ; 教唆 他 人实施招 募 、 运 送 行为 的 ， 就不成立教唆 犯 ， 仅成 立 帮助 犯 ; 单纯帮 助 他人实施招 募 、 运送行 为 ， 而没 有 对正犯行为起作用 的 ， 就不受处 罚 。 显 然 ， 对帮助犯的 正 犯化与帮助犯的量刑规则 不可能进行法律形式上的判断 ( 因为二者的法律标 志完全相 同 ， 都是规定 了 独立的法定 刑 ) ， 只能进 行 实质判 断 。 在进行实质 判

17、断 时 ， 要根据共犯从属性 的原 理 、 相 关犯罪的保护法 益 ， 以及相关行为是否 侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论 。 例 如 ， 刑 法 第 244 条 第 1 款规定了 强迫劳 动 处 罚 ， 而 是按帮助犯处 理 ; 帮助犯是指帮助正 犯 者 ， 所 以 ， 单 纯对帮助犯进行帮 助 ， 而没有对 正 犯 起帮助 作 用 的 ， 并不成立帮助 犯 ， 因而不得 处 罚 。 但 是 ， 一 旦 对帮助犯实行正犯 化 ， 就意味着原本的 当然 ， 由于我国刑法处罚预备犯 ， 所 以 ， 在正犯实施了预备 行为时 ， 教唆者 、 帮助 者也可能成立预备 犯 。 这一结 论同样符合 共

18、犯从属性说的原理 。 参见 : 大谷实 刑法 讲义总 论 M 东 京 : 成文 堂 ， 201: 440; 帮助行为成为刑 法 分则规定的正犯行 为 ， 故教唆 他 人实施 该 正犯行为 的 ， 就成立对正犯的教唆 犯 ( 而 非帮助 犯 ) ， 帮助他人实 施该正犯行为 的 ， 也会成 立 对正犯的帮助 犯 ( 而 非不处罚 ) 。 但 是 ， 对帮助犯规 定单纯 的 量刑规则 时 ， 帮助犯的性质并没有改 变 ， 山中敬一 刑法总 论 M 东 京 : 成文 堂 ， 2008: 899 例 如 ， A 得 知 B 要杀害甲 ， 于是教唆 C 将杀人凶 器提供 给 B， B 使用该凶器杀害 了

19、 甲 。 A 并没有唆使他人实施符合构成要 件的行 为 ， 只是唆使他人实 施帮助行为 ， 故只能认定为帮助犯 。 例 如 ， 日 本 刑法 第 62 条第 1 项规 定 : “帮助正犯的 ， 是 从 犯 。 ”其中的从犯就是指帮助犯 。 国外刑法理论 对 此存在争 议 。 例 如 ， 日 本 刑 法 第 61 条 所以对帮助犯的 教 唆依然仅成立帮助 犯 ， 单纯对 帮 助犯 的 帮 助 ， 就不成立帮助 犯 。 就此而 言 ， 帮 助 犯 的正犯化与帮助 犯 的量刑规则的区 分 ， 同样具有 重 要的意义 。 例 如 ， 刑法修正 案 ( 九 ) 修 改 了 刑 法 第 120 条之 一

20、， 所 增加的 第 2 款 规 定 : “为恐怖活动组 织 、 实施 恐 怖活动或者恐怖 活动培训招 募 、 运送人 员 的 ， 依照前款的规定处 罚 。 ”倘若认为本款规定属于 帮助犯的正犯 化 ， 那 么 ， 首 先 ， 对于实施本款 行为 的 规定 ， 教唆教唆犯的 ( 即间接教 唆 ) 按教唆犯处 罚 ， 但没有规定对帮 助帮助犯的 ( 即间接帮助 ) 按帮助犯处罚 。 于是 ， 对帮助帮助犯的能 否处罚 ， 就存在争议 。 肯定说与否定说可谓势 均力 敌 。 持肯定说 的 有平野龙一 、 前田雅英 、 山中敬 一 、 山口厚等教 授 ; 持否定说的有 团 藤重光 、 福田平 、 大塚

21、仁 、 西原春 夫 、 川端 博等教 授 。 肯定说的理 由 是 ， 帮助犯的处罚根据在于使正犯行为更为 容 易 ， 因 此 ， 使正犯行 为 更为容易的间接帮助 ， 也成立帮助 犯 。 否定说则认 为 ， 刑法没有 规 定处罚间接帮助 ， 如果 帮助行为使正犯行为更为容 易 ， 就 要认定 为 对 正犯的帮助 ， 而非认定为对 帮助犯的帮 助 。 ( 参 见 : 大谷 实 刑 法 讲义总 论 M 4 版 东京 : 成文堂 ， 2012: 447 448 ) 但在本文看 来 ， 肯定说与否定说所争议的并不是对帮助犯进行帮助的行为能否成 立帮助犯 ，而是对帮助犯的帮助是否均能对正犯起帮助作用 。

22、 25 现 代 法 学 罪 的构成要件与法定 刑 ， 第 2 款规 定 : “明知他人 实 施前款 行 为 ， 为其招 募 、 运送人员或者有其他协助 强迫他人劳动行为 的 ， 依照前款的规定处 罚 。 ”要 区 分本款规定是帮 助 犯的正犯 化 ， 还是对帮助犯的量 刑规 则 ， 必须进行如下实质判 断 。 首先要判断的 是 ， 在 A 明 知 B 将要或者正在强 迫他人劳 动 ， 便采取发微 信的方式为 B 招募 人员 到 B 的工 场 ， B 接 收 A 所招募的人员并强迫他们 参 加 劳动 时 ， A 的行 为 是否侵犯了法益以及 侵犯法益 的 程度如 何 ? 可以肯定的 是 ， 强迫

23、劳动罪的保护法益 是公民是否参加劳动的权利或者公民是否参加劳 动的意志决定自 由 。 不 言而 喻 ， 由于 B 的 行为直 接 造 成了侵害他人人身权利 的结 果 ， 而 A 的行为与该 结果之间 具 有物理的因果 性 ， 所 以 ， 对 A 的行为 应 以犯罪论处 。 其次要判断的 是 ， 在 甲明知乙将要或者正在实 施强迫他人劳动 的 行 为 ， 便采取发微信的方式为乙 招募人员到乙的 工 场 ， 但乙并没有接收甲所招募的 人 员 ， 或 者 虽然接收了甲招募的人 员 ， 但根本没 有 强迫他们参加劳 动 时 ， 甲的行为是否侵犯了法益以 及侵犯 法 益 的 程 度 如 何 ? 显 而

24、易 见 ， 在 上 述 情 况 下 ， 乙对甲所招募 的 人员的行为既缺乏强迫劳动罪 的构成要件符合 性 ， 也缺乏违法性即没有侵犯甲所 招募的人员是否参加劳动的权利 。 甲的行为既没 有作为正犯直接 侵 犯他人是否参加劳动的权 利 ， 也 没有作为共犯间接侵犯他人是否参加劳动的权利 。 既然如 此 ， 对甲的行为就不应以强迫劳动罪论 处 。 不难看 出 ， 刑 法 第 244 条 第 2 款虽 然对强 迫 劳动的帮助行为 规 定了独立的法定 刑 ， 但该帮助 行 为成立犯罪以正犯实施了符合强迫劳动罪构成要 件的不法行为为 前 提 ， 故该款规定并不是帮助犯的 正犯 化 ， 只是单纯的量刑规则

25、而 已 。 再 如 ， 刑法修正 案 ( 九 ) 增设的 第 284 条之 一 第 1 款规定了组织考试作弊罪的构成要件与法定 刑 ， 第 2 款规 定 : “为他 人 实施前款犯罪提供作弊器 材或者 其 他帮 助 的 ， 依照前款的规定处 罚 。 ”那 么 ， 倘若甲为乙组织 考 试作弊提供了作弊器 材 ， 但乙 没 有实施组织考试 作 弊罪的任何行为 时 ， 对甲应如 何 处理 ? 由于甲的行为既没有直接也没有间接侵犯 26 任 何法 益 ， 故对甲的行 为也不可能以犯罪论 处 。 所 以 ， 刑 法 第 284 条之一 第 2 款 的规定也属于量刑 规则 。 那 么 ， 刑法修正 案 (

26、 九 ) 所增加的 第 120 条 之 一 第 2 款的规 定 ， 是帮助犯的正犯化还是帮助犯的 量刑规 则 呢 ? 可以肯定的 是 ， 第 2 款规定 的 “ 为 恐 怖活 动 组 织 、 实施恐怖活 动或者恐怖活动培训招 募 、 运送 人 员 ” 并非限于为本人实施恐怖活动 或 者 恐怖活动培训招 募 、 运送人 员 ， 而是包括为他人组 织 、 领导的恐怖活 动 组织以及他人实施恐怖活动或 者恐 怖 活动培训招 募 、 运送人 员 。 那 么 ， 在后 一 种 情形 下 ， 如何判断招 募 、 运送人员行为的可罚性 呢 ? 可以肯定 的 是 ， 当 A 招 募 、 运送的人员已经成 为恐

27、怖 活 动组织成 员 ， 或者正在实施恐怖活 动 ， 或 者正在接受恐怖 活 动培训 时 ， 就意味着正犯已经实 施了符合相关恐 怖 犯罪的构成要件的不法行 为 ， 而 且 A 的行为与 正 犯结 果之间具有物理的因果 性 ， A 的行为具备可罚 性 。 但 对 此得出肯定结 论 ， 还不 意 味着第 120 条之一第 2 款对帮助行为实行了正犯 化 。 需要讨论 的 是 ， 甲明知乙要组建恐怖活动 组 织 、 组织他人实施 恐 怖活动或者组织他人进行恐怖 活动培训 时 ， 为 乙 招 募 、 运送了人 员 ， 乙接收 了甲 所 招 募 、 运 送 的人 员 ， 但还没有着手实施相关恐怖活 动

28、 、 培训 活 动 时 ， 即作为真正正犯的乙还没有着手 实施符合恐怖犯 罪 构成要件的不法行为 时 ， 甲的 行 为 是否侵犯了法益以 及侵犯程度如 何 ? 对 此 ， 可 以 联系相关法条规定的犯罪进行判断 。 根 据 刑 法 第 120 条 的规 定 ， 组 织 、 领 导 、 参 加 恐怖活动组织本身就是正犯行为 。 这种行为对公 共安全虽然只有 抽 象的危 险 ， 但由于恐怖活动组织 实施的犯罪具有 极 大的法益侵害 性 ， 恐怖活动组 织 本身具有实施恐 怖 犯罪的极大危险 性 ， 一般预防 与 特别预 防 的必要性 大 ， 所 以 ， 将这种抽象的危险行 为规定为犯罪具有正当性

29、。 当今各国刑法也都对 恐怖组织及其活 动 采取严厉打击的态 度 ， 因而针 对 恐怖犯罪设置了大量的抽象危险犯 。 既然上述甲 倘若为了本人实 施 恐 怖活动招 募 、 运送人 员 ， 则同时属 于 预备犯的既遂化 。 张明楷 : 论 刑法修正案 ( 九 ) 关于恐怖犯罪的规定 招 募 、 运 送 的人员被恐怖组织或者人员接 收 ， 就 表 明甲的行为增加了恐怖活动组织实施恐怖犯罪的 危 险 性 ， 当然应当作 为犯罪处 理 。 换言 之 ， “为恐 怖 活动组 织 、 实施恐怖活动或者恐怖活动培训招 募 、 运送人 员 ” 的行为对公共安全法益的侵犯程 度 ， 并 不一定轻于积极参加恐怖活

30、动组织的行为 。 因此 ， 将这种行为作为正犯处理即承认帮助犯的正犯化 ， 能够使法条之间保持协调关系 。 一般来 说 ， 在甲与 恐 怖犯罪分子乙具有通谋的 情况 下 ， 乙通常都会接收甲所招 募 、 运送的 人 员 。 如果乙接收了甲 所 招募的人 员 ， 使恐怖组织成员增 加 ， 即使 乙 还没有组织他们实施恐怖活 动 ， 对甲 也 应适用 第 120 条 之一的规定 定罪量 刑 。 问题 是 ， 在 甲与恐怖犯罪分 子 乙没有通谋的情况 下 ， 甲为乙 实 施恐怖活动招 募 、 运送人 员 ， 但乙没有接收 的 ， 应 当 如何处 理 ? 在本文看 来 ， 由 于乙的行为产生了扩大 恐

31、怖组织及其恐 怖 活动的危 险 ， 对此完全有可能认 定为未遂 犯 ， 因而能够 肯 定 刑 法 第 120 条之一 第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化 。 倘若 A 误以为 他人会 实 施恐怖活动而为他人招 募 、 运送人 员 ， 但 他 人根本不实施恐怖活动 的 ， 可以认 为 A 的行为 属 于不能 犯 ， 故 不 应以犯罪论 处 。 显 然 ， 即使 对 A 的 这种行为不以犯 罪 论 处 ， 也只是因为该行为没有侵 害法益的抽象危 险 ， 因 而不能否 认 刑 法 第 120 条 之一第 2 款的规定属于帮助犯的正犯化 。 接下来还需要考虑的 是 ， 教 唆 、 帮助他人实 施 招

32、募 、 运 送行为 的 ， 应否作为教唆 犯 、 帮助犯处 罚 ? 答案也是肯定 的 。 因 为根 据 刑法修正 案 ( 九 ) 所 增加的 第 120 条之 二 、 之三与 之五的规 定 ， 积极 参 加恐怖培训活动 的 ， 宣扬恐怖主义或者煽动实施恐 怖活动 的 ， 以及强 制 他人在公共场所穿戴宣扬恐怖 主义 服 饰 、 标志的行为就成立犯 罪 ， 既然如 此 ， 教 唆 、 帮助 特 定他人为恐怖犯罪活动招 募 、 运送人 员 的行 为 ， 更值得科处刑 罚 。 由 上可 见 ， 刑法 修正 案 ( 九 ) 所增加的 第 120 条之 一 第 2 款 ， 对帮助犯实行了正犯 化 。 因

33、 此 ， 对 于实施本款行 为 的 ， 应当作为正犯处 理 ， 教 唆 、 帮 助 他人实施本款行 为 的 ， 应认定为本款行为的教唆犯 与帮助 犯 。 基于同样 的 理 由 ， 刑 法 第 120 条之 一 第 1 款的规 定 ， 基本上也是帮助犯的正犯 化 。 顺便指出的 是 ， 由于帮助犯是对正犯的帮 助 ， 单纯对帮助行为 进 行帮助的不成立帮助 犯 ， 故应 区 分某种行为是对正犯的帮助还是对帮助的帮助 。 本文的看法 是 ， 只 要 帮助行为与正犯结果具有因果 性 ( 即使正犯没有意识到这种帮 助行 为 ) ， 就应认 定 为对 正 犯的帮 助 ， 因而成立帮助 犯 。 例 如 ，

34、 乙 得 知 丙进行 恐 怖活动培 训 ， 便为丙招募人 员 ， 甲知道 乙 的行为 真 相 ， 为乙招募人员出主 意 ， 使乙招募到 大 量 人员并接受了恐怖 活动培 训 。 在这种情况 下 ， 表 面上是甲帮助了 乙 ， 实际上甲的行为与丙的正犯结 果 之间具有物理的因 果 性 。 因 此 ， 甲实际上是对丙 的帮 助 ， 因而直接成 立 刑 法 第 120 条之一 第 2 款 的正 犯 ， 而不是成立该款的帮助 犯 。 二 、 预备犯的既遂化 一般来 说 ， 刑 法 将准备行为作为基本犯罪构成 要件行为 ( 实行行为 ) 之前的行为予以规定的情形 ， 就属于从属预备罪 ; 刑法将准备行为

35、规定为独立的 犯罪类型 时 ， 就属于独立预备 罪 。 在我 国 ， 从属预备罪不是由分则规 定 ， 而是 由 总则规 定 。 刑 法 第 22 条 第 1 款与 第 2 款分别 规 定 : “为 了犯 罪 ， 准备工 具 、 制造条件 的 ， 是犯罪 预 备 。 ”“对于预备 犯 ， 可以 比 照既遂犯从 轻 、 减轻处 罚 或者免 除 处 罚 。 ”当行为人为了实行 分则的具体 犯 罪而实 施 预备行 为 ， 因而成立犯罪预备 时 ， 不仅 要 引用分 则 条文的规 定 ， 适用分则所规定的法定 刑 ， 而且要适用总则第 22 条的规定 。 独立预备罪的行为则由分则条文具体描述为 构成要件

36、行为 。 由于刑法分则一般规定的是实行 行 为 ， 而且以既 遂 为模 式 ， 所 以 ， 独立预备罪 的设 立 可谓预备犯的既 遂 化 ， 或者称为预备行为的实行行 为 化 。 例 如 ， 刑法修正 案 ( 九 ) 增 设的 第 120 条 之 二 第 1 款规 定 : “有下 列 情形之一 的 ， 处五年以下 有 期徒 刑 、 拘 役 、 管制或者剥夺政治权 利 ， 并处罚 金 ; 称 “ 基本上 ” 是因为可能存在例外 。 亦即 ， 事后资助行 为 虽 然不成立帮助犯 ， 但也可能成 立 刑法 第 120 条之一规定的犯罪 。 27 现 代 法 学 情节严 重 的 ， 处五年以上有期徒

37、刑 ， 并处罚金或 者 没收财 产 : ( 一 ) 为实施恐怖活动准备凶 器 、 危险 物 品或者其他工具的 ; ( 二 ) 组织恐怖活动培训或者积 极参加恐怖活动培训的 ; ( 三 ) 为实施恐怖活动与境 外恐怖活动组织或者人员联络的 ; ( 四 ) 为实施恐怖 活动进行策划或者其他准备的 。 本款所规定的行 为原本是恐怖活 动 的预备行 为 ， 但该款将其规定为 独立 的犯罪 ( 准备恐怖活动 罪 ) ， 使 之成为既遂 犯 罪 ， 不再适用刑法总则关于预备犯的处罚规 定 。 关于独立预备 罪 ， 有 以下几个值得进一步研究 的问题 。 第 一 ， 独立预备罪是否存在实行行 为 ? 德国刑

38、法理论不 使 用实行行为的概 念 ， 日本 刑 法理论对预备罪是否存在实行行为一直存在争议 。 否定说认 为 ， 预 备 行为是无定 型 、 无限定的 行 为 ， 是 实行行 为 之前的行 为 ， 因 此 ， 不管是从属预备罪还 是独立预备 罪 ， 都 不 具有作为构成要件的实行行为 的特 点 。 肯定说认 为 ， 从 属 预备罪与独立预备罪均 存 在固有的构成要 件 ， 因而均有实行行 为 。 折中 说 认 为 ， 独 立 预备罪中存在实行行 为 ， 从属预备罪 中 不存在实行行为 。 本文原则上赞成 折 中 说 ， 认为刑法所规定的从 属预备罪的行为 不 属于实行行 为 ， 独立预备罪的行

39、 为则是实行行 为 。 首 先 ， 如 果认为从属预备罪的行 的帮助犯论 处 。 倘若乙 着 手实行了抢劫行 为 ， 甲 当 然也成立帮助 犯 。 所 以 ， 否 认从属预备罪的行为是 实行 行 为 ， 可以贯彻共犯从属说的原 理 。 最 后 ， 独 立预备 罪 的行 为 ， 在分则条文得到了具体描 述 ， 并 非无定 型 、 无限定的行 为 ， 因而从形式上说完全具 备实行行为的特 点 。 从 实 质上 说 ， 刑法分则对极个 别预备犯实行既 遂 化 ， 就是因为该预备行为的抽象 危险 十 分严 重 ， 值得作为既遂犯处 理 。 所 以 ， 独 立 预备罪的行为也具备了实行行为的实质属性 。

40、 基 于上述理 由 ， 本 文认 为 ， 刑 法 第 120 条之二 第 1 款所规 定 的四项行 为 ， 均被提升为实行行 为 ， 而 不 能再作为预备行为处理 。 第 二 ， 规定独立预 备 罪的分则条文没有描述的 其他预备行 为 ， 能 否 适用刑法总则关于从属预备罪 的规定 ? 就上 述 刑 法 第 120 条之二 第 1 款 而 言 ， 似 乎 不存在 这 样的问 题 ， 因为该款 第 4 项规定 了 “ 其 他 准 备 ”。 不 过 ， 倘若认为 第 4 项中 的 “ 其他准 备 ” 只 是 第 4 项的兜底 规 定 ， 而不是本条 第 1 款的兜底 规 定 ， 依然存在上述问 题

41、 。 从 表述形式上 看 ， “其他准 备 ” 似乎只是 第 4 项 的兜底规 定 。 但 是 ， 倘若这样理 解 ， 那 么 ， 第 120 条 之二第 1 款前三项的规定就没有任何意义 。 因为 相对 于 “ 为实施恐怖活动进行策 划 ” 而 言 ， 前三项 的 为 是实行行 为 ， 会导致 实行行为概念的混 乱 。 日 本 刑法将从属预备 罪 规定在分则 中 ， 因而有可能认为 从属预 备 罪也有实行行 为 ; 与之不同的 是 ， 我国 刑 法将 从 属预备罪规定在总则 中 。 因 此 ， 在我 国 ， 既 能够以预备罪是由总则规定还是由分则规定来区 分从属预备罪与 独 立预备 罪 ，

42、也可以原则上肯定总 则规 定 的是预备行 为 ， 分则规定的是实行行 为 。 其 次 ， 从 共 犯从属性的原理出 发 ， 也不应当将从属 预 备罪的行为当作实 行行 为 。 例 如 ， 甲知道乙将 要 抢劫银行而为其 准 备凶器 时 ， 甲在什么情况下成立 预备犯 ? 如果认为甲本人实施了预备罪的实行行 为 ， 那 么 ， 即使乙 没 有实施任何行 为 ， 甲也成 立预 备 罪 。 但本文难以赞成这种结论 。 因为按照共犯从 属性 说 的原 理 ， 只有当乙 至少实施了预备行为时 ( 如携带凶器前往犯罪现场 等 ) ， 才能对甲以预备罪 28 但应注意的是 ， 刑法规定的预备罪中 的行为是否

43、属于实行 行为与实行行为能否成立预备罪 ， 是两个不同 的问 题 。 倘若承认 着 手与实行行为的分离 ， 主张实行行为可能存 在于着手之 前 ， 那 么 ， 着 手之前的所 谓 “ 实行行为 ” 完全可能仅成立预备罪 。 例如 ， A 为了 杀 害 B，于 2015 年 8 月 1 日中午从甲地通过邮局将有毒食物寄给乙地 的 B， B 于 8 月 3 日中午收到但没有打开邮件 ， 8 月 6 日中 午 B 正 要 吃食物时发现异味而将有毒食物扔弃 。 关于着 手的认 定 ， 形式的 客 观说会采取寄 送 主 义 ， 即 A 于 8 月 1 日中午寄送 时就是杀人的着 手 。 但这种观点明显使

44、着手提前 ， 为本文所不采 。 危险结果说既可 能采取到达主义 ( 8 月 3 日中午为着 手 ) ， 也可能采取被利用者标准 说 ( 8 月 6 日中午为着手 ) 。 应当认为 ， 只有当 B 准备或者开始吃有 毒食品时 ， 才产 生死亡的紧迫危 险 ， 故被利用者标准说是合适 的 。 认定着手后 ， A 寄送有毒食物的行为便理 所当然成为杀人的实行行 为 。 ( 参见 : 山 中敬 一 刑 法 总 论 M 2 版 . 东 京 : 成 文 堂 ， 2008: 714 ) 但是 ， 倘若有毒食物还没有到达 B 手中时案发的 ， 则 由于没 有 着 手而只能认定为杀人预 备 ( 参见 : 松原芳

45、博 刑 法总 论 M 东 京 : 日本评论社 ， 2013: 297 302 ) ， 此时没 有必要将 寄送有毒食物的行 为认定为杀人的实行行为 。 即使有人坚持认为寄送行为是实行行 为 ， 也只能认定为预备犯 。 张明楷 : 论 刑法修正案 ( 九 ) 关于恐怖犯罪的规定 规 定都属 于 “ 其他准 备 ”。 所 以 ， 只能认 为 ， “其他 准 备 ” 实 际 上是 第 120 条之二 第 1 款的兜底规 定 ， 故 其他准 备行为都能够包括在其 中 。 亦 即 ， 对 于 “ 其 他准 备 ” 行为必须直接适 用 刑 法 第 120 条之二 第 1 款的规 定 ， 并直接根据该款规 定

46、的法定刑处 罚 ， 而 不必适用刑法总则关于从属预备罪的规定 。 但 是 ， 不排除以后 的 立法可能对独立预备罪不 设 置诸 如 “ 其他准 备 ” 的兜底规 定 ， 也不排除有人认 为 第 120 条之 二第 1 款 第 4 项 的 “ 其他准 备 ” 只 是 第 4 项的兜底规 定 ， 因而仅限于与为实施恐怖活动 进 行策划相当或者同 类的准备行 为 。 所 以 ， 关于 独 立预 备 罪 的 规定总会产生上述 问 题 ， 因 而 需 要 研究 。 本文看法 是 ， 倘若 刑 法分则规定独立预备罪是 为了限 制 预备罪的处罚范 围 ， 那 么 ， 对于分则没 有 明文规定的预备行为就不应当适用刑法总则关于 从属预备罪 的 规 定 。 这是容易被人接受的结论 。 但 是 ， 倘若分则规 定 独立预备罪是为了扩大预备罪 的处罚范 围 ， 并 且 加重对预备罪的处 罚