论_刑法修正案_九_关于恐怖犯罪的规定_张明楷.docx

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1、、；2016 年 1 月第 38 卷 第 1 期 Modern Law ScienceJan， 2016Vol. 38 No 1 刑 法 修 正 案 （ 九） 专 栏 文章编号： 1001 2397（ 2016） 01 0023 14论刑 法 修 正 案 （ 九 ） 关 于 恐 怖 犯 罪 的规 定张 明 楷（ 清 华 大 学 法 学 院 ， 北 京 100084）摘 要： 刑法修正案（ 九） 关 于 恐 怖 犯 罪 的 规 定，在 总 体 上 具 有 法 益 保 护 早 期 化 、 处罚 范 围 扩 大 化 与 处 罚 程 度 严 厉 化 的 特 点 。 从 构 成 要 件 的 角 度 来

2、说，则 存 在 帮 助 犯 的 正 犯化 预 备 犯 的 既 遂 化 与 构 成 要 件 的 交 叉 化 三 个 特 点 。 帮 助 犯 的 正 犯 化 与 对 帮 助 犯 单 纯 设 置量 刑 规 则 ， 是 两 种 不 同 性 质 的 法 律 规 定 ； 刑法修正案（ 九 ） 所 增 加 的 第 120 条 之 一 第 2 款以 及 被 修 正 的 第 1 款 ， 对 帮 助 犯 实 行 了 正 犯 化 ； 对 于 实 施 上 述 两 款 行 为 的 ， 应 当 作 为 正 犯 处理； 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 该 两 款 行 为 的 ， 应 认 定 为 两 款 犯 罪 的 教

3、唆 犯 与 帮 助 犯 。 刑 法 修 正案（ 九） 增 设 的 第 120 条 之 二 第 1 款，对 预 备 犯 实 行 了 既 遂 化 （ 独 立 预 备 罪 ） ； 该 款 规 定 的行 为 属 于 实 行 行 为 ， 而 不 再 是 预 备 行 为； 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施 本 款 规 定 行 为 的，成 立 准 备 恐怖 活 动 罪 的 教 唆 犯 、 帮助犯； 为 他 人 实 施 恐 怖 活 动 进 行 准 备 的 行 为 ， 也 可 能 成 立 准 备 恐 怖 活动罪； 按 独 立 预 备 罪 论 处 导 致 处 罚 程 度 轻 于 从 属 预 备 罪 时，应 按

4、从 属 预 备 罪 论 处 。 刑 法修正案（ 九） 关 于 恐 怖 犯 罪 构 成 要 件 的 规 定 存 在 大 量 交 叉 现 象，但 不 能 将 这 种 交 叉 关 系 解释 为 法 条 竞 合 ， 而 应 认 定 为 想 象 竞 合 ， 从 而 发 挥 想 象 竞 合 的 明 示 机 能 ， 实 现 预 防恐 怖 犯 罪 的目 的 。关键词： 刑法修正案（ 九） 恐 怖 犯 罪； 帮 助 犯 的 正 犯 化； 预 备 犯 的 既 遂 化； 构 成 要 件的 交 叉 化中图分类号： DF62 文献标志码： A DOI： 10 3969 / j issn 1001 2397 2016 0

5、1 03 刑 法 修 正 案 （ 九） 第 5 条 至 第 7 条 是 关 于恐怖 犯 罪 的 规 定 ， 其 中 不 仅 修 改 了 刑 法 第 120 条与第 120 条 之 一 ， 而 且 在 刑 法 第 120 条 之 一 后 增设了 5 个 条 文 。总 的 来 说 ， 刑 法 修 正 案 （ 九 ） 关 于 恐 怖 犯罪的 修 改 内 容 具 有 以 下 几 个 特 点 ： 第 一 是 法 益 保 护 的收稿日期： 2015 11 01作者简介： 张 明 楷 （ 1959） ，男，湖 北 仙 桃 人，清 华 大 学 法 学 院教 授 ， 博 士 生 导 师 。极、早 期 化 。 一

6、 般 来 说 ， 法 益 保 护 的 早 期 化 主 要 表 现 为增 加 危 险 犯 （ 尤 其 是 抽 象 危 险 犯） 、 预 备 罪 的 规 定 ，使 刑 法 对 危 险 犯 、 预 备 罪 的 处 罚 由 例 外 变 成 常 态 。 刑 法 修 正 案 （ 九） 对 法 益 保 护 的 早 期 化 主 要 表 现为 ， 在 恐 怖 组 织 或 者 相 关 人 员 的 行 为 仅 对 公 共 安 全产 生 抽 象 危 险 时 ， 就 作 为 犯 罪 处 理 。 例如， 刑 法 修正案（ 九） 增 加 的 第 120 条 之 六 规 定 ： “明 知 是 宣 扬恐 怖 主 义 、 端 主

7、 义 的 图 书 、 音 频 视 频 资 料 或 者其他 物 品 而 非 法 持 有 ， 情 节 严 重 的 ， 处 三 年 以 下 有 期徒 刑 拘 役 或 者 管 制 ， 并 处 或 者 单 处 罚 金 。 ”持 有 宣23、 、 积现 代 法 学扬 恐 怖 主 义 的 物 品 的 行 为 ， 对 公 共 安 全 仅 具 有 抽 象危 险 ， 而 没 有 产 生 具 体 危 险 与 实 害 ， 将 这 种 行 为 规定 为 犯 罪 ， 是 法 益 保 护 早 期 化 的 典 型 表 现 。 第 二 是处 罚 范 围 的 扩 大 化 。 处 罚 范 围 的 扩 大 化 与 法 益 保护 的

8、早 期 化 不 是 等 同 含 义 ， 但 又 有 密 切 联 系 。 虽然法 益 保 护 的 早 期 化 意 味 着 处 罚 范 围 的 扩 大 化 ， 但 处罚 范 围 的 扩 大 化 并 不 意 味 着 法 益 保 护 的 早 期 化 。至 为 明 显 的 是 ， 刑 法 增 设 某 种 实 害 犯 时 ， 虽 然 是 处罚 范 围 的 扩 大 化 但 不 是 法 益 保 护 的 早 期 化 。 例如 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 增 设 的 第 120 条 之 四 将 “利 用极端 主 义 煽 动 、 胁 迫 群 众 破 坏 国 家 法 律 确 立 的 婚 姻 、司 法 教 育 社

9、 会 管 理 等 制 度 实 施 的 ”行 为 规 定 为犯罪 ， 这 一 行 为 实 际 上 是 实 害 犯 （ 至 少 是 具 体 危 险犯） 。 刑 法 修 正 案 （ 九） 增 设 的 其 他 恐 怖 犯 罪 ， 都可 谓 处 罚 范 围 的 扩 大 化 。 第 三 是 处 罚 程 度 的 严 厉化 。 处 罚 程 度 的 严 厉 化 主 要 表 现 在 ， 对 新 增 设 的 犯罪 ， 不 管 是 实 害 犯 还 是 危 险 犯 ， 都 规 定 了 较 重 的 法定 刑 。 另 一 方 面 ， 对 帮 助 犯 与 预 备 犯 直 接 规 定 法 定刑 ， 也 导 致 处 罚 更 为

10、严 厉 。 因 为 按 照 刑 法 总 则 的 规定 ， 帮 助 犯 与 预 备 犯 都 可 能 减 轻 处 罚 乃 至 免 除 处罚 ， 但 刑 法 修 正 案 （ 九） 对 帮 助 犯 与 预 备 犯 直 接 规定 法 定 刑 后 ， 使 得 部 分 恐 怖 犯 罪 的 帮 助 行 为 与 预 备行 为 不 可 能 被 免 除 处 罚 。 此 外 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 还 扩 大 了 财 产 刑 的 适 用 。 例 如 ， 刑 法 第 120 条对组 织 领 导 、 极 参 加 恐 怖 活 动 组 织 的 行 为 仅 规 定了 主 刑 ， 而 没 有 规 定 附 加 刑 ， 对

11、 其 他 参 加 者 在 规 定主 刑 的 同 时 ， 仅 规 定 了 可 以 单 处 剥 夺 政 治 权 利 。 刑 法 修 正 案 （ 九） 则 对 组 织 、 领 导 、 参 加 恐 怖活 动组 织 罪 增 加 了 没 收 财 产 与 罚 金 的 附 加 刑 ， 并 对 新 增加 的 恐 怖 犯 罪 都 规 定 了 财 产 刑 。 这 是 因 为 ， 不 同于普 通 刑 事 犯 罪 的 恐 怖 活 动 往 往 需 要 大 量 资 金 ， 增 加财 产 刑 有 利 于 预 防 恐 怖 犯 罪 分 子 再 次 犯 罪 。从 构 成 要 件 层 面 来 说 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 关

12、于 恐 怖 犯 罪 的 规 定 ， 有 三 个 值 得 研 究 的 立 法 现 象（ 特点） ： 一 是 帮 助 犯 的 正 犯 化 ， 二 是 预 备 罪 的 既 遂化 ， 三 是 构 成 要 件 的 交 叉 化 。 前 两 个 立 法 现 象 不 仅、帮、J 本 文 拟 对 帮 助 犯 的 正 犯 化 、 预 备 罪 的 既 遂 化 与构 成 要 件 行 为 的 交 叉 化 三 个 问 题 展 开 讨 论 。 因 为这 三 个 问 题 并 不 限 于 恐 怖 犯 罪 ， 而 是 涉 及 刑 法 分 则规 定 的 其 他 犯 罪 。 研 究 这 三 个 问 题 ， 不 仅 有 利 于 对恐

13、怖 犯 罪 的 定 罪 量 刑 ， 而 且 有 助 于 解 决 其 他 犯 罪 的相 关 问 题 。一 帮 助 犯 的 正 犯 化刑 法 典 一 般 在 总 则 中 规 定 共 犯 （ 教 唆 犯 与 帮 助犯） ， 分 则 所 规 定 的 构 成 要 件 行 为 通 常 是 正 犯 行 为 ，对 于 教 唆 、 助 正 犯 的 行 为 则 适 用 总 则 的 规 定 ， 以共 犯 论 处 。 所 谓 帮 助 犯 的 正 犯 化 ， 则 是 指 刑 法 分 则条 文 直 接 将 某 种 帮 助 行 为 规 定 为 正 犯 行 为 ， 并 且 设置 独 立 的 法 定 刑 。但 是 ， 这 并

14、不 意 味 着 只 要 分 则 条 文 对 帮 助 犯 设置 了 独 立 法 定 刑 ， 就 是 帮 助 犯 的 正 犯 化 。 总 的 来说 ， 分 则 条 文 对 帮 助 犯 设 置 独 立 法 定 刑 时 ， 存 在 两种情形： 一 是 帮 助 犯 的 正 犯 化； 二 是 单 纯 的 量 刑 规则 。 在 后 一 种 情 形 下 ， 分 则 条 文 并 没 有 将 帮 助 犯提升为正犯，帮 助 犯 依 然 是 帮 助 犯 ， 只 是 因 为 分 则条 文 对 其 规 定 了 独 立 的 法 定 刑 ， 而 不 再 适 用 刑 法 总则 关 于 帮 助 犯 （ 从犯） 的 处 罚 规 定

15、 。首 先 ， 帮 助 犯 被 正 犯 化 后 ， 不 再 按 照 刑 法 总 则规 定 的 从 犯 处 理 ， 因 而 不 得 适 用 刑 法 第 27 条 关于 对 从 犯 “应 当 从 轻 减 轻 处 罚 或 者 免 除 处 罚 ”的规定 ， 而 必 须 直 接 按 分 则 条 文 规 定 的 法 定 刑 处 罚 ， 这便 没 有 免 除 处 罚 的 可 能 性 。 同 样 ， 对 帮 助 犯 单 纯设 置 量 刑 规 则 后 ， 也 是 直 接 适 用 分 则 规 定 的 法 定刑 ， 而 不 再 适 用 总 则 关 于 对 从 犯 “应 当 从 轻 、 减 轻处罚 或 者 免 除 处

16、 罚 ”的 规 定 。 就 此 而 言 ， 区 分 帮 助 犯的 正 犯 化 与 单 纯 对 帮 助 犯 设 置 量 刑 规 则 没 有 实 际意 义 。其 次 ， 帮 助 犯 被 正 犯 化 后 ， 不 再 以 正 犯 实 施 符直 接 加 重 了 帮 助 恐 怖 活 动 、 准 备 恐 怖 活 动 行 为 的 处 关于量刑规则的含义，参见： 张 明 楷 加 重 构 成 与 量 刑 规 则罚 ， 而 且 间 接 扩 大 了 恐 怖 犯 罪 的 处 罚 范 围； 后 一 个立 法 现 象 涉 及 法 条 竞 合 与 想 象 竞 合 的 区 分 。24 清 华 法 学 ， 2011（ 1） 当

17、然 另 具 有 免 除 处 罚 情 节 的 除 外 ， 但 该“帮 助 ”行 为 本 身 不可 能 成 为 免 除 处 罚 的 情 节 。、 AB张明楷： 论 刑法修正案（ 九） 关 于 恐 怖 犯 罪 的 规 定合 构 成 要 件 的 不 法 行 为 为 前 提 。 众 所 周 知 ， 根 据共犯 从 属 性 说 的 原 理 以 及 作 为 通 说 的 限 制 从 属 性 说 ，只 有 当 正 犯 实 施 了 符 合 构 成 要 件 的 不 法 行 为 时 ， 才能 将 教 唆 犯 帮 助 犯 作 为 共 犯 处 罚 。 例 如 ， 甲 认识到 乙 将 要 杀 害 丙 ， 而 将 丙 的 行

18、 踪 提 供 给 乙 。 然 而 ，乙 并 没 有 实 施 杀 害 丙 的 任 何 行 为 。 根 据 共 犯 从 属性 说 的 原 理 ， 对 甲 不 能 以 帮 助 犯 论 处 。 但 是 ， 在 帮助 行 为 被 正 犯 化 之 后 ， 就 不 需 要 以 其 他 正 犯 实 施 符合 构 成 要 件 的 不 法 行 为 为 前 提 。 这 并 不 意 味 着 帮助 犯 的 正 犯 化 采 取 了 共 犯 独 立 性 说 ， 而 是 原 本 的 帮助 行 为 已 经 被 提 升 为 正 犯 行 为 ， 故 不 需 要 存 在 另 外的 正 犯 即 可 成 立 犯 罪 （ 而且成立的是正犯

19、） 。 但 是 ，倘 若 对 帮 助 犯 设 置 独 立 的 法 定 刑 只 是 一 种 量 刑 规则 ， 那 么 ， 该 帮 助 犯 的 成 立 仍 然 应 以 正 犯 实 施 符 合构 成 要 件 的 不 法 行 为 为 前 提 。 显 然 ， 就 此 而 言 ， 必须 区 分 帮 助 犯 的 正 犯 化 与 帮 助 犯 的 量 刑 规 则 。最 后 ， 帮 助 犯 被 正 犯 化 后 ， 由 于 原 本 的 帮 助 行为 提 升 为 正 犯 行 为 ， 于 是 对 该 正 犯 行 为 的 教 唆 、帮助 行 为 又 能 成 立 共 犯 （ 教 唆 犯 与 帮 助 犯） 。 众 所周知 ，

20、 教 唆 犯 是 指 唆 使 他 人 实 施 符 合 构 成 要 件 的 不 法行 为 ， 教 唆 他 人 实 施 帮 助 行 为 的 ， 并 不 是 按 教 唆 犯处 罚 ， 而 是 按 帮 助 犯 处 理 ； 帮助犯是指帮助正犯人 不 得 依 照 刑 法 总 则 第 27 条 的 规 定 从 轻 、 减轻处 罚 或 者 免 除 处 罚 ， 只 能 直 接 按 照 第 120 条 之 一 第1 款 的 法 定 刑 处 罚 。 其 次 ， 招 募 运 送 行 为 本 身 就 是正 犯 行 为 ， 不 以 他 人 （ 正犯） 实 施 符 合 构 成 要 件 的 恐怖 活 动 恐 怖 活 动 培

21、训 为 前 提 。 最 后 ， 教 唆 、 帮 助他人 实 施 上 述 招 募 、 运 送 行 为 的 ， 成 立 第 120 条 之 一第 2 款 犯 罪 的 教 唆 犯 与 帮 助 犯 。 但 是 ， 倘 若 认 为 本款 规 定 只 是 对 招 募 运 送 这 类 帮 助 犯 设 置 了 量 刑 规则（ 适 用 独 立 的 法 定 刑 ） ， 那 么 ， 招 募 、 运 送 行 为 本 身仍 然 是 帮 助 行 为 ， 其 成 立 犯 罪 以 正 犯 实 施 了 符 合 构成 要 件 的 恐 怖 活 动 、 恐 怖 活 动 培 训 为 前 提； 教 唆 他人 实 施 招 募 运 送 行

22、为 的 ， 就 不 成 立 教 唆 犯 ， 仅 成 立帮助犯； 单 纯 帮 助 他 人 实 施 招 募 、 运 送 行 为 ， 而 没有对 正 犯 行 为 起 作 用 的 ， 就 不 受 处 罚 。显 然 ， 对 帮 助 犯 的 正 犯 化 与 帮 助 犯 的 量 刑 规 则不 可 能 进 行 法 律 形 式 上 的 判 断 （ 因 为 二 者 的 法 律 标志完全相同，都是规定了独立的法定刑） ， 只 能 进 行实 质 判 断 。 在 进 行 实 质 判 断 时 ， 要 根 据 共 犯 从 属 性的 原 理 相 关 犯 罪 的 保 护 法 益 ， 以 及 相 关 行 为 是 否侵 犯 法 益

23、 及 其 侵 犯 程 度 得 出 合 理 结 论 。例 如 ， 刑 法 第 244 条 第 1 款 规 定 了 强 迫 劳 动者 ， 所 以 ， 单 纯 对 帮 助 犯 进 行 帮 助 ， 而 没 有 对 正 犯 当 然 ， 由 于 我 国 刑 法 处 罚 预 备 犯 ， 所 以 ， 在 正 犯 实 施 了 预 备起 帮 助 作 用 的 ， 并 不 成 立 帮 助 犯 ， 因 而 不 得 处 罚 。但 是 ， 一 旦 对 帮 助 犯 实 行 正 犯 化 ， 就 意 味 着 原 本 的帮 助 行 为 成 为 刑 法 分 则 规 定 的 正 犯 行 为 ， 故 教 唆 他人 实 施 该 正 犯 行

24、 为 的 ， 就 成 立 对 正 犯 的 教 唆 犯 （ 而非 帮 助 犯 ） ， 帮 助 他 人 实 施 该 正 犯 行 为 的 ， 也 会 成 立行 为 时 ， 教 唆 者 帮 助 者 也 可 能 成 立 预 备 犯 。 这 一 结 论 同 样 符 合 共犯 从 属 性 说 的 原 理 。 参见： 大 谷 实 刑 法 讲 义 总 论 M 东 京： 成 文 堂 ， 201： 440；山 中 敬 一 刑 法 总 论 M 东 京： 成 文 堂 ， 2008： 899 例 如 ， 得 知 B要 杀 害 甲 ， 于 是 教 唆 C 将 杀 人 凶 器 提 供 给 B， 使 用 该 凶 器 杀 害 了

25、甲 。 A 并 没 有 唆 使 他 人 实 施 符 合 构 成 要 件 的 行 为 ， 只 是 唆 使 他 人 实施 帮 助 行 为 ， 故 只 能 认 定 为 帮 助 犯。对 正 犯 的 帮 助 犯 （ 而 非 不 处 罚 ） 。 但 是 ， 对 帮 助 犯 规 例如，日本 刑 法 第 62 条 第 1 项规定： “帮 助 正 犯 的 ， 是 从定 单 纯 的 量 刑 规 则 时 ， 帮 助 犯 的 性 质 并 没 有 改 变 ，所 以 对 帮 助 犯 的 教 唆 依 然 仅 成 立 帮 助 犯 ， 单 纯 对 帮助 犯 的 帮 助 ， 就 不 成 立 帮 助 犯 。 就 此 而 言 ， 帮

26、 助 犯的 正 犯 化 与 帮 助 犯 的 量 刑 规 则 的 区 分 ， 同 样 具 有 重要 的 意 义 。例 如 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 修 改 了 刑 法 第120条 之 一 ， 所 增 加 的 第 2 款 规 定： “为 恐 怖 活 动 组 织 、实 施 恐 怖 活 动 或 者 恐 怖 活 动 培 训 招 募 、 运 送 人员的 ， 依 照 前 款 的 规 定 处 罚 。 ”倘 若 认 为 本 款 规 定 属 于帮 助 犯 的 正 犯 化 ， 那 么 ， 首 先 ， 对 于 实 施 本 款 行 为 的、 、犯 。 ”其 中 的 从 犯 就 是 指 帮 助 犯 。 国 外 刑

27、 法 理 论 对 此 存 在 争 议 。 例 如，日 本 刑 法 第 61 条规定，教唆教唆犯的（ 即间接教唆） 按 教 唆 犯 处 罚，但 没 有 规 定 对 帮助帮助犯的（ 即间接帮助） 按 帮 助 犯 处 罚 。 于 是 ， 对 帮 助 帮 助 犯 的 能否 处 罚 ， 就 存 在 争 议 。 肯 定 说 与 否 定 说 可 谓 势 均 力 敌 。 持 肯 定 说 的有 平 野 龙 一 前 田 雅 英 、 山 中 敬 一 、 山 口 厚 等 教 授； 持 否 定 说 的 有 团藤 重 光 福 田 平 大 塚 仁 、 西 原 春 夫 、 川 端 博 等 教 授 。 肯 定 说 的 理 由是

28、 ， 帮 助 犯 的 处 罚 根 据 在 于 使 正 犯 行 为 更 为 容 易 ， 因 此 ， 使 正 犯 行 为更 为 容 易 的 间 接 帮 助 ， 也成 立 帮 助 犯 。 否 定 说 则 认 为，刑 法 没 有 规定 处 罚 间 接 帮 助 ， 如 果 帮助 行 为 使 正 犯 行 为 更 为 容 易，就 要 认 定 为对 正 犯 的 帮 助 ， 而 非 认 定 为 对 帮助 犯 的 帮 助 。 （ 参 见： 大 谷 实 刑 法讲 义 总 论 M 4 版 东京： 成 文 堂 ， 2012： 447 448 ） 但 在 本 文 看 来 ，肯 定 说 与 否 定 说 所 争 议 的 并

29、不 是 对 帮 助 犯 进 行 帮 助 的 行 为 能 否 成立 帮 助 犯 ， 而 是 对 帮 助 犯 的 帮 助 是 否 均 能 对 正 犯 起 帮 助 作 用。25BA现 代 法 学罪 的 构 成 要 件 与 法 定 刑 ， 第 2 款规定： “明 知 他 人 实施前款行为，为 其 招 募 、 运 送 人 员 或 者 有 其 他 协助强 迫 他 人 劳 动 行 为 的 ， 依 照 前 款 的 规 定 处 罚 。 ”要 区分 本 款 规 定 是 帮 助 犯 的 正 犯 化 ， 还 是 对 帮 助 犯 的 量刑 规 则 ， 必 须 进 行 如 下 实 质 判 断 。首 先 要 判 断 的 是

30、 ， 在 A 明 知 B 将 要 或 者 正 在 强迫 他 人 劳 动 ， 便 采 取 发 微 信 的 方 式 为 B 招 募 人 员 到B 的 工 场 ， 接 收 A 所 招 募 的 人 员 并 强 迫 他 们 参 加劳 动 时 ， 的 行 为 是 否 侵 犯 了 法 益 以 及 侵 犯 法 益 的程 度 如 何 ？ 可 以 肯 定 的 是 ， 强 迫 劳 动 罪 的 保 护 法 益是 公 民 是 否 参 加 劳 动 的 权 利 或 者 公 民 是 否 参 加 劳动 的 意 志 决 定 自 由 。 不言而喻，由于 B 的 行 为 直 接造 成 了 侵 害 他 人 人 身 权 利 的 结 果

31、， 而 A 的 行 为 与 该结 果 之 间 具 有 物 理 的 因 果 性 ， 所 以 ， 对 A 的 行 为 应以 犯 罪 论 处 。其 次 要 判 断 的 是 ， 在 甲 明 知 乙 将 要 或 者 正 在 实施 强 迫 他 人 劳 动 的 行 为 ， 便 采 取 发 微 信 的 方 式 为 乙招 募 人 员 到 乙 的 工 场 ， 但 乙 并 没 有 接 收 甲 所 招 募 的人 员 ， 或 者 虽 然 接 收 了 甲 招 募 的 人 员 ， 但 根 本 没 有强 迫 他 们 参 加 劳 动 时 ， 甲 的 行 为 是 否 侵 犯 了 法 益 以及 侵 犯 法 益 的 程 度 如 何？

32、 显 而 易 见 ， 在 上 述 情 况下 ， 乙 对 甲 所 招 募 的 人 员 的 行 为 既 缺 乏 强 迫 劳 动 罪的 构 成 要 件 符 合 性 ， 也 缺 乏 违 法 性 即 没 有 侵 犯 甲 所招 募 的 人 员 是 否 参 加 劳 动 的 权 利 。 甲 的 行 为 既 没有 作 为 正 犯 直 接 侵 犯 他 人 是 否 参 加 劳 动 的 权 利 ， 也没 有 作 为 共 犯 间 接 侵 犯 他 人 是 否 参 加 劳 动 的 权 利 。既 然 如 此 ， 对 甲 的 行 为 就 不 应 以 强 迫 劳 动 罪 论 处 。不 难 看 出 ， 刑 法 第 244 条 第

33、2 款 虽 然 对 强迫劳 动 的 帮 助 行 为 规 定 了 独 立 的 法 定 刑 ， 但 该 帮 助 行为 成 立 犯 罪 以 正 犯 实 施 了 符 合 强 迫 劳 动 罪 构 成 要件 的 不 法 行 为 为 前 提 ， 故 该 款 规 定 并 不 是 帮 助 犯 的正 犯 化 ， 只 是 单 纯 的 量 刑 规 则 而 已 。再 如 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 增 设 的 第 284 条 之 一第 1 款 规 定 了 组 织 考 试 作 弊 罪 的 构 成 要 件 与 法 定刑 ， 第 2 款规定： “为 他 人 实 施 前 款 犯 罪 提 供 作 弊 器材 或 者 其 他

34、帮 助 的 ， 依 照 前 款 的 规 定 处 罚 。 ”那 么 ，倘 若 甲 为 乙 组 织 考 试 作 弊 提 供 了 作 弊 器 材 ， 但 乙 没有 实 施 组 织 考 试 作 弊 罪 的 任 何 行 为 时 ， 对 甲 应 如 何处理？ 由 于 甲 的 行 为 既 没 有 直 接 也 没 有 间 接 侵 犯26、A、任 何 法 益 ， 故 对 甲 的 行 为 也 不 可 能 以 犯 罪 论 处 。所以 ， 刑 法 第 284 条 之 一 第 2 款 的 规 定 也 属 于 量 刑规 则 。那 么 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 所 增 加 的 第 120 条 之一 第 2 款 的

35、规 定 ， 是 帮 助 犯 的 正 犯 化 还 是 帮 助 犯 的量 刑 规 则 呢？ 可 以 肯 定 的 是 ， 第 2 款 规 定 的 “为 恐怖 活 动 组 织 、 实 施 恐 怖 活 动 或 者 恐 怖 活 动 培 训 招募 运 送 人 员 ”并 非 限 于 为 本 人 实 施 恐 怖 活 动 或 者恐 怖 活 动 培 训 招 募 运 送 人 员 ， 而 是 包 括 为 他 人 组织 领 导 的 恐 怖 活 动 组 织 以 及 他 人 实 施 恐 怖 活 动 或者 恐 怖 活 动 培 训 招 募 、 运 送 人 员 。 那 么 ， 在 后 一 种情 形 下 ， 如 何 判 断 招 募

36、运 送 人 员 行 为 的 可 罚 性 呢 ？可 以 肯 定 的 是 ， 当 A 招 募 、 运 送 的 人 员 已 经 成为 恐 怖 活 动 组 织 成 员 ， 或 者 正 在 实 施 恐 怖 活 动 ， 或者 正 在 接 受 恐 怖 活 动 培 训 时 ， 就 意 味 着 正 犯 已 经 实施 了 符 合 相 关 恐 怖 犯 罪 的 构 成 要 件 的 不 法 行 为 ， 而且 A 的 行 为 与 正 犯 结 果 之 间 具 有 物 理 的 因 果 性 ，的 行 为 具 备 可 罚 性 。 但 对 此 得 出 肯 定 结 论 ， 还 不 意味 着 第 120 条 之 一 第 2 款 对 帮

37、 助 行 为 实 行 了 正 犯化 。 需 要 讨 论 的 是 ， 甲 明 知 乙 要 组 建 恐 怖 活 动 组织 组 织 他 人 实 施 恐 怖 活 动 或 者 组 织 他 人 进 行 恐 怖活 动 培 训 时 ， 为 乙 招 募 、 运 送 了 人 员 ， 乙 接 收 了 甲 所招 募 运 送 的 人 员 ， 但 还 没 有 着 手 实 施 相 关 恐 怖 活动 培 训 活 动 时 ， 即 作 为 真 正 正 犯 的 乙 还 没 有 着 手实 施 符 合 恐 怖 犯 罪 构 成 要 件 的 不 法 行 为 时 ， 甲 的 行为 是 否 侵 犯 了 法 益 以 及 侵 犯 程 度 如 何

38、？ 对 此 ， 可 以联 系 相 关 法 条 规 定 的 犯 罪 进 行 判 断 。根 据 刑 法 第 120 条 的 规 定 ， 组 织 、 领 导 、参 加恐 怖 活 动 组 织 本 身 就 是 正 犯 行 为 。 这 种 行 为 对 公共 安 全 虽 然 只 有 抽 象 的 危 险 ， 但 由 于 恐 怖 活 动 组 织实 施 的 犯 罪 具 有 极 大 的 法 益 侵 害 性 ， 恐 怖 活 动 组 织本 身 具 有 实 施 恐 怖 犯 罪 的 极 大 危 险 性 ， 一 般 预 防 与特 别 预 防 的 必 要 性 大 ， 所 以 ， 将 这 种 抽 象 的 危 险 行为 规 定 为

39、 犯 罪 具 有 正 当 性 。 当 今 各 国 刑 法 也 都 对恐 怖 组 织 及 其 活 动 采 取 严 厉 打 击 的 态 度 ， 因 而 针 对恐 怖 犯 罪 设 置 了 大 量 的 抽 象 危 险 犯 。 既 然 上 述 甲 倘 若 为 了 本 人 实 施 恐 怖 活 动 招 募 、 运 送 人 员，则 同 时 属 于预 备 犯 的 既 遂 化 。、实、张明楷： 论 刑法修正案（ 九） 关 于 恐 怖 犯 罪 的 规 定招 募 运 送 的 人 员 被 恐 怖 组 织 或 者 人 员 接 收 ， 就 表明 甲 的 行 为 增 加 了 恐 怖 活 动 组 织 实 施 恐 怖 犯 罪 的

40、危 险 性 ， 当 然 应 当 作 为 犯 罪 处 理 。 换 言 之 ， “为 恐 怖活 动 组 织 、 施 恐 怖 活 动 或 者 恐 怖 活 动 培 训 招 募 、运 送 人 员 ”的 行 为 对 公 共 安 全 法 益 的 侵 犯 程 度 ， 并不 一 定 轻 于 积 极 参 加 恐 怖 活 动 组 织 的 行 为 。 因此 ，将 这 种 行 为 作 为 正 犯 处 理 即 承 认 帮 助 犯 的 正 犯 化 ，能 够 使 法 条 之 间 保 持 协 调 关 系 。一 般 来 说 ， 在 甲 与 恐 怖 犯 罪 分 子 乙 具 有 通 谋 的情 况 下 ， 乙 通 常 都 会 接 收

41、甲 所 招 募 、 运 送 的 人 员 。如 果 乙 接 收 了 甲 所 招 募 的 人 员 ， 使 恐 怖 组 织 成 员 增加 ， 即 使 乙 还 没 有 组 织 他 们 实 施 恐 怖 活 动 ， 对 甲 也应 适 用 第 120 条 之 一 的 规 定 定 罪 量 刑 。 问 题 是 ，在甲 与 恐 怖 犯 罪 分 子 乙 没 有 通 谋 的 情 况 下 ， 甲 为 乙 实施 恐 怖 活 动 招 募 、 运 送 人 员 ， 但 乙 没 有 接 收 的 ， 应当如 何 处 理 ？ 在 本 文 看 来 ， 由 于 乙 的 行 为 产 生 了 扩 大恐 怖 组 织 及 其 恐 怖 活 动 的

42、 危 险 ， 对 此 完 全 有 可 能 认定 为 未 遂 犯 ， 因 而 能 够 肯 定 刑 法 第 120 条 之 一第2 款 的 规 定 属 于 帮 助 犯 的 正 犯 化 。 倘 若 A 误 以 为他 人 会 实 施 恐 怖 活 动 而 为 他 人 招 募 、 运 送 人 员 ，但他 人 根 本 不 实 施 恐 怖 活 动 的 ， 可 以 认 为 A 的 行 为 属于不能犯，故不应 以 犯 罪 论 处 。 显 然 ， 即 使 对 A 的这 种 行 为 不 以 犯 罪 论 处 ， 也 只 是 因 为 该 行 为 没 有 侵害 法 益 的 抽 象 危 险 ， 因 而 不 能 否 认 刑 法

43、 第 120条之 一 第 2 款 的 规 定 属 于 帮 助 犯 的 正 犯 化 。接 下 来 还 需 要 考 虑 的 是 ， 教 唆 、 帮 助 他 人 实 施招 募 运 送 行 为 的 ， 应 否 作 为 教 唆 犯 、 帮 助 犯 处 罚？答 案 也 是 肯 定 的 。 因 为 根 据 刑 法 修 正 案 （ 九） 所增 加 的 第 120 条 之 二 、 之 三 与 之 五 的 规 定 ， 积 极 参加 恐 怖 培 训 活 动 的 ， 宣 扬 恐 怖 主 义 或 者 煽 动 实 施 恐怖 活 动 的 ， 以 及 强 制 他 人 在 公 共 场 所 穿 戴 宣 扬 恐 怖主 义 服 饰

44、、 标 志 的 行 为 就 成 立 犯 罪 ， 既 然 如 此 ， 教唆 帮 助 特 定 他 人 为 恐 怖 犯 罪 活 动 招 募 、 运 送 人员的 行 为 ， 更 值 得 科 处 刑 罚 。由 上 可 见 ， 刑 法 修 正 案 （ 九） 所 增 加 的 第120条 之 一 第 2 款 ， 对 帮 助 犯 实 行 了 正 犯 化 。 因 此 ， 对于 实 施 本 款 行 为 的 ， 应 当 作 为 正 犯 处 理 ， 教 唆 、 帮助他 人 实 施 本 款 行 为 的 ， 应 认 定 为 本 款 行 为 的 教 唆 犯与 帮 助 犯 。 基 于 同 样 的 理 由 ， 刑 法 第 120

45、 条 之一、拘第 1 款 的 规 定 ， 基 本 上 也 是 帮 助 犯 的 正 犯 化 。顺 便 指 出 的 是 ， 由 于 帮 助 犯 是 对 正 犯 的 帮 助 ，单 纯 对 帮 助 行 为 进 行 帮 助 的 不 成 立 帮 助 犯 ， 故 应 区分 某 种 行 为 是 对 正 犯 的 帮 助 还 是 对 帮 助 的 帮 助 。本 文 的 看 法 是 ， 只 要 帮 助 行 为 与 正 犯 结 果 具 有 因 果性（ 即 使 正 犯 没 有 意 识 到 这 种 帮 助 行 为 ） ， 就 应 认 定为 对 正 犯 的 帮 助 ， 因 而 成 立 帮 助 犯 。 例 如 ， 乙 得 知丙

46、 进 行 恐 怖 活 动 培 训 ， 便 为 丙 招 募 人 员 ， 甲 知 道 乙的行为真相，为 乙 招 募 人 员 出 主 意 ， 使 乙 招 募 到 大量 人 员 并 接 受 了 恐 怖 活 动 培 训 。 在 这 种 情 况 下 ， 表面 上 是 甲 帮 助 了 乙 ， 实 际 上 甲 的 行 为 与 丙 的 正 犯 结果 之 间 具 有 物 理 的 因 果 性 。 因 此 ， 甲 实 际 上 是 对 丙的 帮 助 ， 因 而 直 接 成 立 刑 法 第 120 条 之 一 第 2款的 正 犯 ， 而 不 是 成 立 该 款 的 帮 助 犯 。二 预 备 犯 的 既 遂 化一 般 来

47、说 ， 刑 法 将 准 备 行 为 作 为 基 本 犯 罪 构 成要 件 行 为 （ 实 行 行 为 ） 之 前 的 行 为 予 以 规 定 的 情 形 ，就 属 于 从 属 预 备 罪 ； 刑 法 将 准 备 行 为 规 定 为 独 立 的犯 罪 类 型 时 ， 就 属 于 独 立 预 备 罪 。在 我 国 ， 从 属 预 备 罪 不 是 由 分 则 规 定 ， 而 是 由总 则 规 定 。 刑 法 第 22 条 第 1 款 与 第 2 款 分 别 规定： “为 了 犯 罪 ， 准 备 工 具 、 制 造 条 件 的 ， 是 犯 罪 预备 。 ”“对 于 预 备 犯 ， 可 以 比 照 既

48、遂 犯 从 轻 、 减 轻 处 罚或 者 免 除 处 罚 。 ”当 行 为 人 为 了 实 行 分 则 的 具 体 犯罪 而 实 施 预 备 行 为 ， 因 而 成 立 犯 罪 预 备 时 ， 不 仅 要引 用 分 则 条 文 的 规 定 ， 适 用 分 则 所 规 定 的 法 定 刑 ，而 且 要 适 用 总 则 第 22 条 的 规 定 。独 立 预 备 罪 的 行 为 则 由 分 则 条 文 具 体 描 述 为构 成 要 件 行 为 。 由 于 刑 法 分 则 一 般 规 定 的 是 实 行行 为 ， 而 且 以 既 遂 为 模 式 ， 所 以 ， 独 立 预 备 罪 的 设 立可 谓 预 备 犯 的 既 遂 化 ， 或 者 称