合同审查与修改中的法律实务(三)(共3页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上合同审查与修改中的法律实务（三）三、合同的其他方面审查（一）合同公平性审查 合同法第五条确定了合同的公平原则，该条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。其主要是针对合同的内容而言的，即在有偿合同中，当事人设定的权利义务要对等。取得利益的同时，要付出相应的对价，任何一方当事人不应享有取之太多，付出太少，或者只享有权利而不承担义务。在合同法的具体条文中主要体现在：首先，合同的内容不能显失公平，否则可以当事人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销（合同法第54条）。所谓的显失公平，是指双方当事人的权利义务明显不对等，使一方遭受重大的不利。最高人民法院关于贯彻执

2、行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第七十二条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。一般认为其构成要件为：双方当事人的权利义务明显不对等；这种不对等违反公平原则；受害人是在缺乏经验或者紧迫的情况下订立的合同。在这里需要明确的是：显失公平不等于有失公平。两者在量上有明显区别。有失公平的合同虽然也是不公平的合同，但权利义务没有严重失衡。从法律实务的角度来考察，绝对的公平是很难做到的，如果在法律上否认有失公平合同的效力，那将使大批合同处于不稳定状态，不利于维护交易的安全和经济秩序的稳定。因此，在审查合同时，一定要

3、注意两者的区分。 在实务中，需要明确的是，由于双方谈判地位的不同，加上谈判技巧的差别，作为谈判结果的合同不可能是完全公平的。从某种程度上说，合同是各方妥协的产物，是各方均可接受利益的平衡点，总的说来，整个合同基本上是公平合理的，或者说仅仅是有失公平，但没有达到显失公平的程度，这样的合同是不违反合同的公平性的。 最大限度地为公司争取利益。要站在有利于公司的角度上，对我方权利和义务进行全面衡量，当然是争取更多权利而尽可能地减少义务，并且，对我方可能出现的违约要规定相对较轻的违约责任;对对方条款的审查，则恰恰相反，不过，凡事都要有个限度，合同条款还是要建立在相对公平合理的基础上的，否则，显失公平的合

4、同也可能导致被撤销的。 在审查合同中如果发现明显对己方不利，要考虑公司的实际情况，及时和公司负责此项业务的人员沟通，提出修改意见，争取与合同对方重新进行协商。而对于合同明显对己方有利的条款，一定要根据相关法律、法规以及司法解释等规定，予以确认是显失公平还是有失公平或者是大体上公平。如果觉得合同达到了显失公平的程度，那就一定要指出来，或者提出修改意见，供公司抉择。其次，合同的公平原则还体现在合理分配风险的负担；对合同中免责条款的规制；对格式合同的规制等方面。一言以蔽之，在对合同进行审查时，应当注意各方当事人权利义务的相对平衡，避免出现“权利少、义务多、责任重”或“权利多、义务少的、责任轻”这类“

5、一边倒”的合同，否则另一方可能会以该合同违背显失公平提出撤销合同，或者导致合同束之高阁，得不到签署，造成交易破产，合作关系中断，致使当事人的合同目的不能实现。（二）合同可操作性审查 做为企业的法律顾问，经常会起草和审查合同，很多律师在进行合同起草或审查时，都能对于合同的合法性方面提出意见，但很少有律师能注意到合同的可操作性。所谓可操作性审查就是在拟定、审查合同时，对合同中所约定的交易过程、交易步骤、交易方式等交易环节是否明确、合理，便利等方面进行设定与审查，以避免因合同的约定矛盾、约定不清，导致合同无法操作，而出现交易失败或交易风险的一种审查原则。律师在进行起草或审查合同时，尤其是重大的、复杂

6、的交易，不仅要关注合同的合法性，也要对合同中所设定的交易模式，交易的步骤、流程，以及文件的传递与签收、异议的提出与通讯等环节进行设定与审查，以防止在交易的过程中出现合同中没有约定，不知道如何操作，或是约定不清，双方各执一词的情况。如果一个合同对交易过程没有足够的预想与设定，则很可能出现交易无法进行下去，或是交易中发生纠纷，导致两败俱伤的局面。 例如有，笔者曾见过一个投资协议，合同只约定一些“粗线条”的条款，即在一段时间内投资多少，投入资金的方式与途经，而没有考虑到履行过程中可能出现的情况变化。后来因投资环境发生了一些变化，投资方以投资协议中的约定“若出现本合同约定的情况发生变化，则投资时间表可

7、以延期”为由，不愿意继续投入。而该合同中所设定的条件的确也发生了变化，但是这个变化根本不足以影响其投资，而若“延期”（实际上要终止投资）将会给合同的另一方造成巨大的损失，因为其已就履行该合同做了大量的前期准备和资金投入。这就是典型的对合同“履行过程”设想不够，没有为合同的履行过程中可能出现的情况预设更多的“方案”，以至于出现了合同中约定不是很清楚时，一方就借机不再履行合同。本案例中，若在当初签订协议时，就对以后履行过程中可能出现的情况做出相应的预想，并有针对性设定一些条款，尤其是交易中最可能出现的情况，或是最为重要的情况要有较为充分的估计和预设、甚至设定一些“兜底”条款来防范，这样就不至于出现

8、了合同中约定不明的，就没有应对之策，让一方有机可趁。那么如何操作性审查呢?其实也很简单，无非两点： 其一，尽量设想交易的过程，合同的拟定者或审查者应将自己置身于合同的实际执行者的位置，置身于合同的履行的情境中，对一些交易的手续、过程（尤其是过程复杂的交易和交易条件较多的情况下）要尽可能熟悉，必要时可以与业务人员、实际的执行人员探讨，征询他们的意见，以便做到对整个过程有清楚的认识，这样才能有针对性地设定相关条款。 其二，要注意对关健环节中的手续、交接情况，尤其是最可能出现风险的环节设定详细的操作方法，避免因合同条款设定不明，导致不知如何操作而出现纠纷。（三）版面质量满意度的审查版面质量是一种标准的外在质量，它影响着人们对于合同、合同制作人员的主观印象。为了体现律师行业的整体专业素质，应从以下方面审查合同：采用中文版式的合同，其排版是否符合中文的版式要求；字体、字号、字间距、行间距是否合理、美观大方；不同层级的标题是否符合常规、是否便于识别；整个版面是否庄重、大方等。 版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围，虽然这一工作并不具备太多的专业性，但它非常能够影响人们对于律师执业水平及工作态度的主观印象，因而在广义的合同审查中，律师在合同审查时必须考虑排版问题。专心-专注-专业