《公司债权转股权登记管理办法》之实务审视(共19页).doc

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1、精选优质文档-倾情为你奉上公司债权转股权登记管理办法之实务审视一、问题的提出伴随公司相关的制度改革逐步深化，无论是公司股东的出资方式、出资范围都在不断扩大，而债权由于其本身所固有的财产性和可转让性的双重特性而大量出现在公司的非货币出资形式中。根据我国2005年出台的公司法第二十七条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。由此可见，我国公司法已经肯定了债权出资的合法性。首先，债权是能够用货币估价的。我国已经颁

2、布了对资产评估（包括债权评估）的相关法律文件，这样对债权评估也有法可依。其次，债权原则上也是可以依法转让的。除符合公司法列举的法定出资形式之外，公司股东还可以用非货币财产出资，但必须满足两个条件，即该出资的非货币财产能够以货币估值且可依法转让，只是对其出资做了更加严格的条件限制。我们应当在把握立法规定发生的具体变化的大前提下，以确保发展中法律的连续性和续展性的眼光，对于具体法律条文中是否隐含立法者在立法之初对债权出资的保留态度，以及债权出资是否会造成对公司法定资本制体系违反等一系列问题，则不应以此来限制法律的发展。近来国家工商总局出台的公司债权转股权登记管理办法更是对公司债权出资的一个有益探索

3、，但其间也不乏纰漏之处。本文以对第三人享有的债权出资为切入点，就公司债权转股权登记管理办法在实务中所遇到的问题进行有益的探讨。债权出资，是指债权人以其对公司或者第三人的债权向公司投资入股，又称“以债作股”。由此可见，债权出资这个词语包括两层含义：第一，债权人将其对第三人的债权，作为出资投入公司；第二，债权人将其对公司的债权，作为出资投入公司，又称为债转股。关于公司法第27条规定的出资问题，采用列举方式规定法定的出资方式是极为不妥的，也是片面的。因为公司的出资形式在实践中也在不断的发展，并不能因立法当时的条件限制而束缚法律的续展性和发展性。由此可以看出，这反映了当时的立法者相对比较静态的出资理念

4、和立法技术的落后。主要原因在于，我国的立法对公司作为法人的根本特征的忽视，即对公司社团性的忽视。而法学界对法人概念与特征的模糊性与非统一性，使法人的概念自始就充满着浓厚的实用主义氛围，并对其缺乏深入而有益的探讨与实践。我国传统的企业制度的来源主要是以国有大中型企业和乡镇集体所有制企业这两种非典型企业为雏形，企业改革呈现出“增量增长”这一非正常公司发展所不具有的特色形式，而过于注重公有制企业制度形式，强调国家的减负和对国企社会责任减免，并因此产生很多制度变迁色彩的路径依赖。出于对安全价值的追求，以对第三人享有的债权出资由于其具有一定的特殊性，我国对该出资形式的选择一直比较谨慎。这是因为债权具有相

5、对性和非公示性，用于出资的债权经债权人与债务人之间达成合意即可产生，并且无需公示，外界一般无从知晓该债权的真实性。而债权出资的非当期性，债权的财产性标的物无需现实交付，在未建立良好的信用体系和有效监督机制尚未建立的市场，这就给出资人以虚假的债权进行出资的欺诈行为提供了时间和空间上的机会。因此，作为其理论基础的债权出资问题，仍未在一个宏观的结构体系内得到很好的诠释。那么，债权出资所带来的法律风险可能有哪些？立法在此问题上，又应该秉承什么样的理念？二、以对第三人享有的债权出资的法律风险学界关于债权出资这一概念本身的理解并未达成一致，大抵有以下三种定义方式：第一种观点认为，债权出资是指投资人以其对公

6、司或公司以外的第三人享有的债权向公司履行出资义务，实现抵缴出资；另一种观点认为，债权出资与“债转股”在法律性质上是完全不同的，后者所讨论的是出资人以其对公司的债权作为出资的情形，而前者则仅仅是发起人在公司设立阶段以对公司以外第三人享有的债权履行其出资的行为；还有一种观点认为，以一般意义上对第三人的债权对公司出资在现行的法秩序下是行不通的，相应的只承认“债转股”这一特殊的形式，对出资人以其对公司享有的债权出资这一形式予以采纳。本文主要从以对公司以外的第三人享有的债权向公司出资在实务中所遇到的问题，提出合理化的风险防控建议，力求为以对第三人享有的债权出资的立法完善进行有益的探讨。（一）以对第三人享

7、有的债权出资风险大由于债权本身所固有的特性属于请求权，其作为对公司的出资形式，债权实现上必然具有较大的或然性因素，实现的不确定性和风险性亦大大增加。这主要体现在以下几个方面：首先，债务人的信用情况及相应的支付能力是其债权实现的首要考虑因素；第二，由于债权的相对性使得债务人对于债权的真实性以及具体数额不能像物权的对世性那样而可能存在异议，未经司法程序不能确定该债权的具体内容，这将增加债权出资的风险性。即债权相对性决定的非公示性，使出资人以其对第三人享有的债权出资，该出资债权在转让过程中的瑕疵很难被人当事人以外的第三人得知，这就可能给接受债权出资的公司的利益造成不必要的损失，当发生债权多重让与情况

8、时，会进一步引起出资人以虚假债权出资进而导致欺诈的发生；第三，由于执行难以及恶意逃债问题的长期存在，即使公司在基于债权出资而引发的法律纠纷中获得胜诉裁决并申请强制执行，依然存在债权偿付不能的风险。我国公司制度改革中的“债转股”仅能将债转股作为债权出资的一种特殊形式存在，而并非真正意义的以对第三人享有的债权出资。与此对应，我国的“债转股”本身还具有先天性的缺陷，这使得我国的债权出资与公司股东以债作股是存在本质差别的。究其原因，主要应包括以下几个方面的内容：第一，历史原因方面，是制度选择的客观环境所决定的。我国是在国有企业重负债，为了摆脱企业经营困境和适应市场经济发展的需要而被迫采取债转股模式。第

9、二，公司以外的第三人才是公司的股东，其对公司的经营状况并不清楚，这将很可能导致公司以外的第三方的利益随时减损，进而引发其对公司信用的危机。最后，我国公司债转股模式改革是在政府主导下实现的，很大程度并没有贯彻公司作为一个法人的意思自治原则，这也是由我国企业由计划经济向市场经济过度的历史现状所决定的。由于债权具有相对性的特性，以对公司以外的第三人享有的债权出资存在较大的风险，债权出资不能实现的风险大，进而损害公司其他非债权出资股东的利益。债权毕竟是一种请求权，并非及时可以投入公司用于生产经营。在债务最终履行之前，任何可能导致债权实际价值减损的行为都可能使债权最终无法实现。（二）以对第三人享有的债权

10、出资尚无有效的债权价值评估体系基于保护债权人这一逻辑起点，立法上对债权出资进行了严格的限制，债权的实现的不确定性和非公示性缺陷不利于保护债权人的权利。对于债权出资制度中存在的漏洞，是完全可以通过立法技术的规范，从实体到程序设立有效的保障机制，进而发挥主体制度安排的法律功效予以弥补。依据公司登记管理条例第20条的规定，非货币出资必须履行评估、验资手续，对非货币出资的财产价值必须由法定的评估机构予以评估。我们同时看到，目前实务中在履行公司出资时尚未建立普遍认可的、统一的债权价值评估体系，以对第三人享有的债权出资在实务中的价值评估方法更是因人因地因事而异，出现混乱不堪的局面，具有较大的主观性任意性和

11、非科学性。据此，在尚无规范有效的系统性债权出资评价体系的情形下，放宽对实务中大量出现的以对第三人享有的债权出资限制，会在一定程度上加大债权出资价值的随意性和不确定性，为债权实现的不确定性埋下祸根。（三）以对第三人享有的债权出资可能导致发起人之间的恶意串通及公司实际控制人权利的滥用由于以对公司以外第三人享有的债权出资尚无有效的债权价值评估体系，债权的价值实现具有很大的或然性和不确定性，致使公司发起人之间可能利用债权价值评估任意性和非科学性的缺陷，通过恶意串通的方式抬高以对公司以外的第三人享有的债权出资的债权的真实价值，达到债权出资价值认定虚高的目的，从而在表面上增加公司的注册资本，实现虚假出资的

12、目的，增加公司偿债的风险。这将在损害公司小股东及其他非发起人股东的利益同时，也使公司债权人利益无法得到有效的保障。当以债权出资的第三人在债权到期后无法向公司履行还款义务时，公司发起人以外的其他股东和公司外部债权人的权利主张也将因此而不能实现。因此，保护公司以外其他股东和外部债权人的利益是非常必要的，因为以对第三人享有的债权出资的风险对利益受损方来说是不可预知的。三、以对第三人享有的债权出资的监管模式构建比较世界两大法系对债权出资的监管模式发现，大陆法系追求的是一种形式上的、普适性的客观价值理念，而英美法系则比较看重实质层面的、特例化的主观价值理念。总体上，英美法系国家通常不加限制地对以对第三人

13、享有的债权出资予以接受，大陆法系立法则对此持谨慎禁止的态度倾向。我国在构建以对第三人享有的债权出资的监管模式时，宜在充分借鉴和吸收西方两大法系优秀制度的基础上，进行一定的折衷。（一）以对第三人享有的债权出资风险破除当然，立法所担心的是以对第三人享有的债权出资成为公司账面上的数字，而不能转化为公司实际的资产，这种特性也并非以对第三人享有的债权出资才具有。该风险不应成为以对第三人享有的债权出资立法的“绊脚石”，以对第三人享有的债权出资也不能因具有虚假出资的风险而裹足不前，这是由于比如实物、土地使用权、知识产权等其他已经普遍接受的非货币出资形式同样有虚假出资问题的存在，不能因为其存在缺陷就对以对第三

14、人享有的债权出资这一新的出资形式予以全盘否定。通过系统分析，笔者寻找到了一种方法破除以对第三人享有的债权出资不能实现风险的难题，即以对第三人享有的债权出资的债权出资人转移债权给公司时，并不立即取得公司股权，而是在一定的出资期限内，债权出资人取得股权的比例须以公司实现债权的比例而定。在公司实现债权数额范围内，债权出资人取得相应的全额支付股份，对于公司尚未支付实现债权的部分，出资人暂时无权取得相应股权。惟有如此，股东的股权依据债权实现的程度而确定。解决这个问题的关键并不在于债务出资本身，而在于资本充实责任、出资履行监督机制等内容的完善。（二）建立以对第三人享有的债权出资人担保制度在非货币财产出资中

15、，出资的交付并不意味着出资义务最终的完成，出资人为了最终取得股权，其尚负有资本充实责任，这类似合同法上的瑕疵担保责任，即在公司法上表现为瑕疵出资股东的资本充实责任。股东以其对公司以外的第三人享有的债权出资与一般的非货币出资是有很大差别，这是由于债权具有可期待性，是一种指向将来的可期待利益，公司对债权出资的接受仅是取得一定经济利益的请求权，债权并不一定已经能够为其现实支配和控制，债权凭证的交付尽管在形式上实现了债权的移转，最终的债权价值能否实现还有赖于债务人的信用力和清偿能力的大小，这就是公司资本充实风险在的一个重要原因。这就要求在设计以对第三人享有的债权出资这一特殊出资形式时需在普通瑕疵担保责

16、任之外来寻求更加有效的保障措施。由于债权出资本身所固有的可能因债务人无力清偿而带来的风险，致使以对第三人享有的债权出资的出资人应当为这种风险的引入提供相应的担保，其担保范围应保障至少能够实现债权出资人的债权出资额，即公司章程中所认可的债权价值。一旦债务人恶意逃债，要想实现债权将失去基础，这对公司资本的充实性也将造成实质性的损害，并最终导致公司其他股东的合法权益受损。为了避免债权实现的不确定性和或然性可能造成的消极影响，立法有必要对债权出资所产生的风险，以法律制度设计的方式使公司规避这一风险，让债权出资者为确保债权实现提供担保。出于加强其他股东审查监督权利的考量，在规定有限责任公司成立时出资的，

17、对应成立时其他股东对债权出资人的出资承担资本充实性的连带责任；而经营中的公司增资时，其他股东对出资人以对第三人享有的债权出资的，其他股东应对此承担资本充实性的连带责任。与此同时，立法还可以要求第三人提供其债权出资范围内的担保责任，以确保该债权能按时按量的实现，避免给公司或其它股东造成不必要的损害，必要时还可以追究担保人的保证责任来实现其他股东和债权人的权益。（三）以对第三人享有的债权出资的验资程序的完善公司债权转股权登记管理办法第7条、第8条就分别规定了法定评估与验资机构的资产评估和验资相关的流程，至于债权评估操作的具体行业标准，在资产评估协会颁布的债权资产价值分析技术框架有详细规定。保证估价

18、结果能够反映真实的市场信息，避免出现含有水分的股。债权出资价值的实现对债务人的信用力与清偿力具有很大的依赖性，公司资本充实性的风险也因此加大，这就为立法时在普通瑕疵担保之外寻求更好的担保提供法理上的依据。以对第三人享有的非货币财产债权只有剥离了人身要素与实现自由流转以实现抽象意义上的财产化，并经由法定的评估价值程序确定其具体价额后，方能将其作为对价来交换相应的股权。公司法中明文规定，对以非货币财产作为出资的应评估作价、验资并予以核实，股东须经依法设立的验资机构出具验资证明，对出资后验资程序是强制规定专家验资的。由此，为督促资产评估机构和验资机构尽职尽责、诚实守信，公司法除规定行政处罚责任，还规

19、定其在评估或证明不实的金额范围内对债权人的损失承担相应的民事赔偿责任，进而保证债权出资的资本充实性。综上所述，以对第三人享有的债权作为一种有形的财产，其具有作为出资的法理依据、制度保障和市场需求，同时也存在实现不能的债权不确定性风险。因此，通过协议安排和制度设计来防范和规避风险性，是实现以对第三人享有的债权出资的课题研究的重要使命，相关企业在实现以对第三人享有的债权出资时应尽快实现专业化，通过委托专业法律人员对债权出资的协议、文件以专业的法律技能予以起草、完善。四、结语过来国家工商总局公布的公司债权转股权登记管理办法为公司在实践中以对第三人享有的债权出资的合法化提供了法条依据，使以对第三人享有

20、的债权出资得以确实的突破，具有重大的现实意义。同时也应该看到这一部门规章规定的局限性，其只是对公司本身的债转股这一情形作出规定，这对新时期的公司法背景下仍然冲突不断出资方式是不相适应的。打破公司出资形式的禁锢已势在必行，债权出资的合法性应当在更广泛的意义上予以认可，包括但不限于以对公司以外的第三人享有的债权向公司出资。打破公司出资形式的禁锢，将对公司的监管视角由公司出资的前期控制转向出资后的公司经营后期行为的控制，以更加开放和积极的态度对债权出资接纳为合法的出资形式采取包容的态度，并对可用于出资债权的类型作更进一步的区分界定和分类，同时对债权出资风险破除，担保责任制度、验资程序等方面的规则完善与制度设计进行有益探索，从而确保债权出资的顺利实现，使我国债权出资完成更大的突破，释放市场经济下公司制度的生命力。专心-专注-专业