传统家庭伦理与境遇判别.docx

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1、传统家庭伦理与境遇判别（重庆社会科学杂志）2015年第七期随着中国社会的变迁，原来一直在中国社会占据主导地位的“同居共财的传统的家庭生活和组织方式不断被打破。首先，随着个体崛起，传统家庭伦理道德对个体的影响和约束正在减弱；其次，个体表现出了对其财产权利越来越强烈的主张，而尚未完全解体的家产制实践与个体产权的诉求之间构成了难以调和的矛盾。十分是在城市化进程不断加快的今天，伴随着征地、拆迁等利益宏大的“导火索和“临界点的出现，家庭内部的矛盾和冲突不断加剧。本文拟对出如今家庭内部的紧张关系和冲突进行讨论，分析产生的原因，并提出解决问题的思路。一、个体崛起在传统中国，不管是国还是家，都着力运用传统中国

2、的家庭伦理来维持家的整体性。同时，也充分利用诸如家产制等详细的制度设计来实践传统家庭伦理。然而，随着社会变迁，传统中国家庭伦理在个人与家分离、国法与家法分离的经过中渐渐发生着改变。一个人与家的分离关于中国社会中个人与家分离的问题，在“礼法之争中有过很多的讨论。其所揭示的是一个有关个人身体从“伦理身体到“法权身体转变的经过。实际上也是“宪法观念产生的经过，是指团体不能抹煞个人，只能在个人所愿意交出的那分权利上控制个人。1关于这一问题产生的原因，有两种不同的解释：第一种是政治意义上的解释，强调个人从家分离出来是与国家主义有关的结果；第二种解释从社会角度出发，以为个人从家分离出来与社会变迁，十分是与

3、经济改革密切相关。第一种，政治意义上的解释，首先来自于“礼法之争中法理派的代表们。他们主张通过当代法律的构造，使个人身体走上平等化的道路，成为家族/家庭无法全然支配的对象。更详细地讲，就是要将个人身体由家族归属转移到国家归属上。比方杨度就以为，为了使国家有能力竞争于外，则必须使国民不再间接于国家，而是直接于国家，使人人有独立的生计能力和自由，有相对于国家存在的权利与义务，成年以后不再被养于家长，不再被抑于家长；而家长也不再拥有立家法权与司家法权，身体统摄由国家来管理与支配。“诚如是也，则与国家主义日近，而与家族主义日远。此即新律之精神及主义所在，即与旧律之区别所在。2其次，这种政治意义上的解释

4、在革命时期中国共产党的主张和实践中也有体现。比方延安时期，中国共产党在陕甘宁边区除了在经济领域扶持私营工商业发展外，还在社会领域施行新婚姻法和礼俗改革。这使妇女得到解放，同时还使妇女在一定程度上获得了人身自由、婚姻自由和参政的权利。3第二种，社会意义上的解释则将视角延伸到新中国成立后，十分是改革开放以后。相关研究通过对社会变迁、十分是经济改革影响的考察发现，随着个人财产观念的发展，积累家庭财产的新方式使得年轻一代具有更强的个人权利观念并要求提早分家，而新的分家形式使得提早分家特别容易，同时又将新建立的核心家庭置于特别脆弱的位置。4从这些不同的研究中能够看出，近百年来，随着个人观念、行动的变迁以

5、及家庭构造的变化，个人与家庭分离的趋势不断发生。十分是改革开放以后，不管是个人权利意识的提升，还是“国家个人关系的变化，都进一步从总体上促进了个人与家分离的进程。个人不再纯粹地从属于“家这个“同居共财的“事业组织，5家父权利对个人的影响力在减小，个人有了更多的自主权和主动权。二法律世俗化及其对个体主义的保障与个人从家庭分离出来相伴随的，是法律的世俗化，也即国法从家法中分离出来的经过，或者能够讲是法律从伦理本位到权利本位的发展经过。这一经过从被称为“中国法律当代化的清末变法开场，历经中国共产党政权建设时期、新中国时期而得到较大发展。早期，十分是从清末变法一直到民国时期立法的一大任务就是要努力实现

6、个人“身体法权化，也就是要实现从伦理法向权利法的迈进，由家族本位走向个人本位的身体权利演变。与之相伴随的是身体的权益、人与别人的权利、义务和社会关系产生一个新的、相对应的改变经过。6首先，在刑事法领域，“一人犯案，株连九族的律法则被革除；规定一人犯刑，其产物的查封备抵不得诛连妻妾父母兄弟姊妹子孙和其他亲属家人。同时，“干名犯义“子孙违背教令等条款及其所构成的特定刑法处断，不再被新刑律所采用。在经过（刑事民事诉讼法）和（大清新刑律草案）等条文的详细规陈后，不但使得家族不得再以私刑的方式来惩办个人的身体，同时也将个人身体置放在法律的平等保护之下。7其次，在民事法领域，“家族主义的立法形式被“人格主

7、义的立法形式所取代。民国政府公布的民法规定了个人对于生命、身体、劳动力、贞操、声誉、自由、信誉、姓名、机密等所拥有的权利大体而言，它们已经将人独立化于家族的管制，使人的身体和相关应的能力遭到法律的平等保护。8在清末至民国这一阶段，国法不再以“家国伦理作为基础，而是试图以一般性、世俗性的规定来保障个体间的平等，而不管个体在家里的地位、性别、辈分等。到了中国共产党政权建设时期，立法和法律实践进一步明确了个体解放的目的，同时也加快了国法与家法分离的进程。比方1931年（中华苏维埃共和国宪法大纲）中对妇女的解放作出了规定：“中国苏维埃政权以保证澈底的实行妇女解放为目的，成认婚姻自由，实行各种保护女性的

8、办法，使妇女能够从事实上逐步得到脱离家务束缚的物质基础，而参加全社会经济的政治的文化的生活。1941年（陕甘宁边区施政纲领）中则对土地私有权进行了规定：“在土地已经分配区域，保证一切获得土地的农民之私有土地制。新中国成立后，国家不仅仅从详细规定中促进立法“由家庭主义到个人主义的转变，更重要的是个人权利的观念和实践得到了法律重视。十分是改革开放以后，越来越多的人认识到，过去的法律理论“片面地强调集体、社会、国家权利的价值，个人权利无条件地让位于集体利益，而牺牲掉了个人的利益和自由。同时他们还以为，这种偏颇的集体主义和计划经济的权利观与市场经济和民主政治中正处在发展时期的法律不符。9因而，从理论上

9、十分强调对个人权利的保障，而不是对集体权利或家庭权利的保障。事实上，改革开放以后国家的立法实践也是朝着这个方向发展的，比方养老、继承、社会保险等立法的完善，婚姻立法包括三个相关婚姻法司法解释对个人选择权的保障等。从以上几个变迁经过以及相关法律规定能够明显地看出，本来“妇女从夫“儿子必须绝对听命于父亲等传统立法实践，已经在法律世俗化的经过中得到了极大的改变。一方面，立法不断地将个体从家庭和传统礼教的束缚中解放出来，真正实现了个人身体从“伦理身体到“法权身体的转变；另一方面，法律的发展同时也保障了个人人格的独立和权利的实现。这些变化表明，在后传统时期，随着个体的崛起，首先，家庭不再保有其独立的主体

10、地位，个人已经拥有更多的自主性，成为了社会生活中最主要的、独立的社会和法律主体；其次，“克己和“不争的个人行动准则在权利话语建构之下有不断被舍弃的趋势。在市场化和经济发展经过中，人的“私欲不断地被激发出来，并成为一种个人和社会发展的动力。就此，传统中国家庭伦理，即使没有完全消失，也在人与人互动经过中渐渐地经历着不断解体的命运。二、不彻底的家产制解体经过一个多世纪以来，立法和法律变革确实助推了传统家庭伦理的解体进程。然而，在“表达与“实践之间可能还存在一定的紧张。首先，传统家庭伦理的解体并不意味着世俗法律所预设的以权利、义务为核心的新的家庭关系已经完全、彻底地建立起来；其次，家庭伦理的转型并不意

11、味着就是一个一帆风顺而不会有任何冲突的经过。其间还有可能事实也存在着冲突与不适应。关于这一问题，梁治平先生曾讲过：至于讲到法律意识，恐怕还是传统的占优势。由于长久构成的观念、意识较之外表的制度更不易改变，转变的经过也更多痛苦因了观念的不同，一种技术既可能“物尽其用，可以能“形同虚设。所以，历史上凡割裂二者，只要技术，全不顾观念者，没有不失败的。10这种观念与技术上的冲突所带来的“失败正如费孝通所讲的“法治秩序的好处未得，而毁坏礼治秩序的弊病却已先发生了的状况，11实际上指的就是这个布满冲突和危机的经过。因而，下面问题的讨论就显得很有必要：在传统家庭伦理实践中，有哪些实践仍然“顽固地长期本文参照

12、的（中华苏维埃共和国宪法大纲）文本来自存在着，进而与世俗国家法律所预设的权利义务观念构成比拟。按理来讲，传统家庭伦理的解体也应该引发传统家产制的解体。由于，家产制与传统中国家庭伦理存在着密切关联，家产制从本质上就是传统中国家庭伦理中最为重要的一个表征，由于家产制的制度设计总体上是与传统家庭伦理的原则相吻合的。它所要解决的核心问题在于：怎样保障家之财产的整体性，怎样保障父系父亲对家产的管理权和处置权，以及怎样保障家内的每一个个人在面对家产时候的“克己和“不争。然而，一个基本的事实是：即使个人已逐步从家分离出来，法律也对个体主义有了更多的保障。但是，家产制仍然顽强的存在着。固然存在一定的解体倾向，

13、然而家产制的解体经过相较于个人与家的分离以及国法与家法的分离来讲乃是一种并不彻底的解体经过。关于这个问题，俞江先生曾有过讨论：个人财产制没能在事实上取代家产制，最多只是在国家法层面搁置了家产制。但是，用个人财产制中的规则去处理家产纠纷，其结果在很多时候让人难以接受。这样，要么人们对法律不满，要么是不去理会法律。至少能够讲，百年来之中国民法，个人财产制与事实上的家产制没有发生关联。比方，民国民法典公布施行之后，中国农村照样分家和立嗣，这些行为脱逸于民法之外，民法不主动规范它们，它们也不受民法约束。13从这一讨论中能够看出，与个体崛起和家庭伦理的解体不同，家产制仍然顽强地存在于当下中国社会中。同时

14、，正由于民众的实践更多依循于传统家产制，因而，立法者在进行立法的时候也就不得不考虑这一既存的事实了。比方，1980年（婚姻法）在处理财产问题时候使用的概念是“夫妻共同财产。又由于（婚姻法）同时规定夫妻之间、代际之间的扶助、奉养、抚养义务，因而，有学者以为夫妻共同财产不过是“家庭财产制的一种蹩脚的法律表述。141993年最高法院出台了（关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干详细意见），固然其主要目的是为了使司法审讯能更好地“分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产。然而，该意见中很多条文都在强化着对夫妻共同财产以及家庭共同财产的保护。之后，（中华人民共和国土地管理法）实际上也参加了这一维

15、护家产制基础的行列。1998年新修订的（中华人民共和国土地管理法）将农村宅基地使用权的主体确定为是“户而不是个人。2003年开场施行的（中华人民共和国农村土地承包法）中对“家庭承包进行了规定，并在第十五条中明确规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。从这些规定不难看出，固然“法权身体正不断地将个人从传统家庭伦理中解放出来，并试图建构新的家庭伦理。然而，在家庭财产方面，它并没有随传统家庭伦理的整体性解体而忽然解体；却是顽强的存在着不仅仅被民众所实践，同时还被立法者所重视、吸纳。三、当崛起的个体与仍然共财的家庭相遇从上文的讨论中，能够看到一种基本的国家立法逻辑：在个体崛起以及法律世俗化已经

16、无可避免的情况下，国家立法有意无意地保留了对家产制的肯定。试图用财产作为“最后的堡垒来维系家庭的和睦。同时，法律却又对个体之所以讲是“解体倾向，是由于固然家产制在中国社会中长期处于稳定的发展经过中，但是其间也存在一些发生在亲属之间的家产相争等情况。这些情况同样给家产制的稳定性造成了一定的影响。比方该“意见第6条规定：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。第7条规定：“对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理

17、。这些“视为父亲共同财产、“按夫妻共同财产处理的规定实际上就在进一步强化着（婚姻法）上强调的保护“夫妻共同财产的原则。比方该法第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。成长提供保护，甚至保护的范围还在不断扩展。在这种情况下，不断扩展的个体意识和仍然既存的家产制之间构成了一种并不匹配的状态。不难设想，一旦个人的个体意识及其行动范围不断拓展，并开场要向尚未完全解体的“家产发难，以追求财产的个人所有权或使用权的时候，那种本来家庭和谐的局面就将再次打破。十分是在城市化发展背景下，伴随着征地、拆迁等有着宏大利益的“临界点和“导火索的出现，崛起的个

18、体与家庭共财之间的张力断裂，进而转化为矛盾和冲突。其突出特点是，在宏大的利益面前，家庭成员间不断反目。同时，由于有法律对个体权利予以肯认和保护，大多数人会借权利话语不断强化本人的主张，而不顾家庭人身关系层面的和谐与稳定。大望京村一位拆迁户讲：“拆迁带来挺多问题，有母亲告闺女的，有哥哥告弟弟的，甚至大打出手。村里的离婚率也像银行存折里的数字一样飞涨。“净是离婚的，真的。另一位拆迁户讲，“好几个人没拆时身体都挺好的，这一拆，心里想不开的就爱得病。这一年，大望京村民经历过多，除了上百起官司，还有20多人的离世，比以前增加了三四倍这样的例子在近年来的中国社会中并不罕见。在家庭内部出现的这种紧张关系不仅

19、影响着家庭伦理的和谐转型与重建，同时还是一种危机四伏的状况。四、怎样应对家庭构造失衡无休止的家庭纷争和无可预知的家庭风险，讲明那种一方面保障和促进个体成长，另一方面又保障家产制继续存在的措施存在一定问题。由于它假定只要家产还在，家庭感情就不会破裂；它同样假定，保证个体的崛起，家庭关系仍然不会有任何问题，而且能够很好地继续维系。但事实却是：个体的崛起越走越远，家产的整合性越来越脆弱，家庭成员的关系越来越紧张。为了讨论方便，接下来我将对传统时期的家庭构造和后传统时期的家庭构造进行一个比照，并分析应对家庭构造失衡的可行途径。图一表明：传统中国家庭的人际法律关系安排家+法和家产制实践家+财产从总体上都

20、是以传统家庭伦理家的整体为核心的。家庭伦理塑造了家产制实践，同时也在很大程度上塑造着法律的伦理特征。因而，在传统中国家庭内部并不存在明显的冲突，传统中国家庭构造基本是平衡的。图二则显示了变迁社会中家庭构造失衡的详细情况。首先，由于个体崛起，家这一整体已经演变为一个个个体的集合个体+个体。同时，由于国法与家法的分离，原来以维护家庭整体性为主要目的的伦理法家+法已经演变为以维护个体为主要目的的世俗国家法律。在家庭伦理关系中，“家不断被抽离，“家的意义不断被淡化。其次，在这一经过中，家产制家+财产的解体并不彻底，甚至在很多地方，十分是农村地区的实践中家产制仍然发挥着很重要的作用。因而，不管是法律制度

21、的设计还是人们对家庭关系的维系，都希望以财产作为“最后的堡垒来实现对“家的整合。再次，正由于“财产的作用日益变大，“家的作用在日益减小，家庭构造从整体上表现为图二所显示的失衡状态。因而，重新考虑既有的有关个体和家庭财产的制度设计，乃是这一转型和阵痛时期的一项重要任务。综合以上讨论，下面两点对于重建家庭伦理和合适的财产制度至关重要：第一，适度限制个体主义的无度扩张。这并不是讲要限制个人自由，而是要在保障个人自由的基础上使人们重新发现家的价值和亲情对个人的重要性，而不是只一味关注于财产。与此同时，创新制度设计，使法律和制度在限制个体主义方面能够起到良好的指引作用。做到这一点，则能够使之前被抽离的“

22、家能够适当回到个体的生活中，在家庭伦理中重新增加“家这一分量，以此使图二中“跷跷板的右端能够适度“往下压；第二，既然财产保护的个体主义倾向已越来越无法避免，那么，最重要的已经不是要让所有人接受“同居共财，而是应该创造一些有利于协商和纠纷解决的机制，使产权更为明晰。做到这一点，能够从根本上改变本来将“家产作为“最后堡垒而忽视亲情的错误决断，并使图二中“跷跷板的左端能够适度“往上抬。以此达致“两端的平衡。一个体主义盲目扩张的限制之所以要限制个体主义的盲目扩张，是由于：一方面，个体主义的盲目扩张，除了会造成个人与家分离这一后果外，实际上也如上文讨论所显示的，它还会带来一系列社会和法律后果。15另一方

23、面，从中国社会现实来看，个体与家的再次“联合同时也是时代的需求。首先，在个人和家的关系方面，绝大多数中国人并不可能完全摆脱家而成为纯粹独立的个体，家在很多时候仍然是个人重要的社会、情感和精神资源；16其次，在个人与国家的关系方面，中国的个体化很多时候还没有在制度上被纳入基本权利保护体系比方户籍制度、劳动法、社会保障等方面所反映出来的问题，17因而家仍然是实现个人价值的重要场域。新近一些立法规定实际上已经表现出了对此问题的关注。第一个例子是2012年3月新修正的（刑事诉讼法）第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院能够强迫其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

24、有学者把这一条款看作是对我国传统法律中“亲亲相隐条款的延续和重新发现，同时以为这也是对家的价值的成认。18第二个例子是2012年底新修订的（老年人权益保障法）第18条有关“常回家看看的规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。与老年人分开寓居的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人。用人单位应当根据国家有关规定保障奉养人省亲休假的权利。这一条款在2012年草案公布的时候就引起了很大的争议，甚至有人以为这是法律对伦理道德的干涉。然而，不得不成认，这一条款的出台实际上正是对目前盲目的个体主义扩张的回应，同时也是对“尊老“奉养等传统家庭伦理和道德的再次回应。以上两个新近立法的出现

25、讲明，在个体主义盲目扩张的情况下，试图单靠“家与“财产的联合来维系家庭关系的和谐是远远不够的。传统中国家庭伦理的一些基本原则必须对“个体主义构成补充，甚至构成对“个体主义的修正。只要这样，才能重塑“家的价值，并恢复个人基本的伦理道德。二家产制解体经过中法律指引作用的发挥上述讨论已经表明，过去很长一段时间内，在个体主义盲目扩张的背景下，国家曾试图依靠家产的整体性来维持家庭的完好性。从外表上看，这一做法的一个基本后果是使家产制经历了一个并不彻底的解体经过。然而，从本质上来看，后果乃是颇为严重的：一方面，造成一种假象，让人误以为财产乃是维系家庭关系最重要的东西。家人情感、家人间的义务等都不如财产在家

26、庭中的作用要重要。另一方面，当那些所谓“临界点或“导火索比方拆迁时候的宏大利益出现的时候，世俗法律对个体主义的肯定甚至听任会霎时加剧个体争取个人利益的冲动。世俗法律在这一经过中不仅亲手将“家从本来“家的整体关系中抽离出去，只留下一个个孤零的个体。甚至还亲手将“本人所最为信赖的、作为最后堡垒的“家产亲身摧毁，让个体们赤裸裸地处于财产争夺中无休止的战斗。为了解决这一问题，首先，必须完成上文所提到的第一步，也就是要实现对个体主义盲目扩张的限制，同时实现“家原则对个体生活的重塑。只要这样，才能保证个体恢复“克己的基本伦理，并在家庭环境中合理地主张本人的权利，不至于出现刚刚所提到的那种在没有“家存在而只

27、要个体存在的情况下个体间赤裸裸斗争的残酷景象。其次，既然在维持“家完好性的经过中，财产并不是第一位的决定要件，那么我们有足够的自信心接受个人对财产权利的主张以及可能会伴随而来的家产制解体的现实。况且，在人口流动日益频繁、产权交易日益增加、住房方式日益多样性的情况下，社会生活对产权归属有了更为明晰的要求。在这个时候，法律应该为财产产权的进一步明晰提供更多的事前指引，而不只是事后弥补。一个较为突出的例子是2011年7月通过的（最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释(三)）简称“婚姻法司法解释三第7条：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可根据婚姻法第

28、十八条第(三)项的规定，视为只对本人子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方根据各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。这一条规定在社会上和学界引起了较大的争议，但很多批评者可能并没有注意到，该司法解释正是在直面家庭危机的基础上试图通过司法政策和程序指引来引导人们理性行动，同时促进家产制更为和谐稳定转型的一个重要指针。比方在婚姻法司法解释三出台后，我们看到了房屋产权“更名热等现象，很多人对此很恐慌。然而，这些现象与最高法院出台该司法解释的目的恰恰是一致的。一方面，它使得房产权属不再模糊难辨；19另

29、一方面，还引导人们在事前通过协商的方式避免以后纠纷发生和恶化的可能。更何况，该司法解释并没有禁止夫妻将财产共同登记在双方名下，也并没有禁止父母将房产赠与夫妻双方。该司法解释只不过是在程序上提供了一剂对转型阵痛予以缓解的药方，而并没有限制人们自由选择的权利。同时，它也对个体主义的盲目扩张起到了一定的限制作用。五、个体化时代的家庭构造根据第四部分两点建议，一种新的家庭构造平衡关系能够稳步地建立起来，见图三。A代表一种新型的家庭财产关系。既不是强迫实行传统的家产制，进而要求所有家庭成员共有财产；同时，也不是强迫实行私人财产制，进而要求将财产所有权和经营权确权到个人。而是在现有法律制度的实体规定基础上

30、，侧重从程序上为家庭成员提供公开、明确，且充分、细致的指引和保障，并提供了纠纷解决的管道。以此避免因权属不明确而持续发生纠纷；同时，避免因个体意识盲目扩张而损坏其他家庭成员的利益以及家庭整体的和睦。B代表在一定范围内“家与“个体的再次结合，或者讲是家价值在个体主义时代的复归。这并不是讲要限制个体的自由，由于个体主义的崛起已经是事实，法律对此也进行了积极的回应。“家与“个体的再次结合只不过是在个体崛起经过中强调个人对家庭义务的履行。所限制的只是那些不计后果的、抛弃道德的个体主义的盲目扩张，比方为了财产能够与亲人反目、不奉养老人等。C代表在一定范围内世俗国家法律对传统“家原则的重新发现和吸纳。以新的（刑事诉讼法）有关不强迫亲属到庭作证的条款和“常回家看看条款为例，讲明过去单靠“家与财产的结合并不是维系家庭关系最好的选择。家庭关系的和谐稳定终归是要靠家“人间关系的和谐来达成的。总之，现代中国家庭和家庭财产关系的重构必须是一个整体推进的经过，在关注个体权利的同时必须关注家庭价值的意义；既要关注传统的影响，同时还要立足于当下的社会现实。只要这样，才能从整体上恢复家庭构造的平衡，同时促进社会和谐。