地方立法的方法与技术研究之历史借鉴.doc

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1、地方立法的方法与技术研究之历史借鉴摘要：地方立法权的扩大是和十九大报告提出的国家治理体系和治理能力现代化的要求密切相关的，必须加强地方立法方法与技术研究，在这方面，地方立法权的行使也必须善于和勇于借鉴我国历史上的立法方法和立法技巧，以增加我国地方立法的中国特色和历史遵循。 关键词：地方立法 方法与技术 历史借鉴 2015年3月，十二届全国人大三次会议通过的修改，赋予所有设区的市以地方立法权，进一步扩大和强化了地方人大及其常委会在统筹地方政治、经济、社会等资源中的作用，是全面依法治国的重要组成部分，这一立法授权的生成成为未来立法中新的亮色，为进一步发挥法律法规在社会经济生活中的作用提供新的法制方

2、案。为此，本文通过简要剖析我国古代立法中的政治智慧，为现今地方立法在立法方法和立法技术上提供历史借鉴，以M一步加强地方立法的历史厚度和现实精准。 一、立法方法上集维护朝廷权威与尊重地方教俗为一体 我国古代国家治理，受制于交通信息等因素，非常重视处理朝廷与地方的关系。表现在立法方法上，“齐其教不易其宜，同其政不易其俗。” 1 这就要求在保持朝廷权威的前提下，必须遵照地方所“宜”，尊重地方之“俗”。就是在治理地方时，地方官员在不违背朝廷意志的情况下，可以通过对本地区政治经济社会资源的统筹配置，满足本区域民众政治期待和合理的预测，同时对在执行中的处理必须保持一定的一致性和权威性，也就是古人所云的公罪

3、和私罪的关系。公罪就是针对朝廷的意志，不做随意修改和歪曲，维护朝廷权威。私罪就是针对地方施政的临时措置权。两种罪名的协调施行，对鼓励官员尽心履职，积极履职发挥了积极的作用，也保持了地方官员权威。 在立法方法上，地方立法也必须重视和朝廷立法的统一、协调和补充的关系。在实际操作中，有些立法缺少成例可依靠，而地方立法有可能存在一定的立法风险，因此地方立法必须在博弈中，通过创新性立法，维护朝廷权威。古人认为，立法“当举纲维，何必事事详细！譬如房屋，但外望高显，楹栋平正，基壁完牢，足矣；斧斤不平，巯鞑幻埽非屋之病也。” 2 也就是地方官员施政必须善于“举纲维”，对朝廷的治理安排谙熟于心，善于谋全局，定大

4、策，地方的施政必须符合朝廷的总体设计，必须维护其权威和统一，必须在坚持维护朝廷权威的基础上创新施政。另一方面，地方施政是朝廷宏观治理意旨的重要补充和完善，其作用就是修正“斧斤不平，巯鞑幻堋敝处。这就要求地方施政要在充分尊重地方特性的基础上，积极作为，顺势作为。唯有如此，才能通过扩大地方施政权，充分照顾地方特情，尊重地方关切，也进而使地方治理更富特色化、更具可操作性。 二、立法技巧上重视法律的精当与效用 我国历史上各王朝也非常重视法律在社会治理中的作用，这种重视也是和我国明礼重法的传统不可分离的。在立法技巧上，那就是“法忌烦苛，治贵清约” 3 ，也就是在法律统一精当的前提下，增加地方治理自主性和

5、有效性，以满足地方经济社会发展的实际需要。 “法忌烦苛”，就要求地方立法必须在维护法治统一的前提下，把握一定的立法技巧与立法限度，不能盲目立法，繁碎立法，保持法律克制。在这方面，中国历史上有非常值得借鉴之处。比如在处理中央立法和地方立法上，“有法已该载而有司引用差互者，止申明旧条未备者，重修正；或条所不该载，而可以为法者，创立新条；法不能该者，著为例。其不可用者，去之。” 4 这种取舍和扬弃就包含着非常合理的因素在内，避免地方立法的琐碎，维护中央立法的权威。再如在对中央立法使用上，必须给予地方一定的自主性，比如魏人卢毓在处理地方案件时，认为“曰：附从轻，言附人之罪，以轻者为比也。又云？与其杀不

6、辜，宁失不经，恐过重也。苟以白等皆受礼聘，已入门庭，刑之为可，杀之为重。”以致魏武帝曹操认为“（卢）毓执之是也。又引经典有意，使孤叹息。” 5 这和现代法治思想也有相同之处，地方立法权的扩大，就是为了通过法律授权，进一步通过制定出适应本地发展，解决地方实际问题地方法规以推进地方社会治理现代化建设。 “治贵清约”，中国法制传统深受黄老思想影响，不随意立法，不擅兴妄作，追求一种相对的平衡，表现在立法上更加重视法律的效用，对很多社会事务，朝廷仅仅做原则的规定，而给地方官员更多的施政自由。而宣传的“清约”的立法理念也给地方官员传达了明晰的信号，这也是几千来我国封建社会社会形态稳定的原因所在。对今天地方

7、立法授权来讲，也有相当的历史借鉴。现代社会治理的理念要求我们必须树立法制观念，尊重地方治理的特质化，不能片面追求同质化。一方面要通过提高地方立法的立法本领，增加地方立法的权威性和指导性，为依法执政提供保障。另一方面要通过民主立法，扩大民众立法的参与度，增加民众的法治意识，进一步推进全过程民主，提高监督政府依法行政的本领，从而使现代社会治理体系尽快建立起来。 三、立法效果上追求形式效果与实质效果的统一 我国历代王朝在立法上重视形式效果与实质效果的统一，这种统一也是文化重塑的过程，因此必须重视防范地方立法的投机性。这是因为在给予地方官员地方治理自由权的同时，也给地方官员施政提供了投机的机会，因此我

8、国古代对立法效果非常重视。古人认为立法：“法出于道，人能体道，则立法足以尽事。立法而不足以尽事，非事不可以立法也，盖立法者未善也。” 6 这就要求地方立法必须切实符合地域文化、经济、社会的特情，充分照顾民意，重视法律在维护和提升公民道德中的孵化作用，追求法律效果的实质正义。唯有如此，才能在交通信息不畅的情况下，进一步发挥地方官员在地方治理中的积极性和主动性，保证朝廷意图的实现，实现社会稳定。 在这个过程中，我国传统道德的“礼”发挥了积极作用，礼要求上下有序，尊卑有差，这体现在立法上就是，必须保证朝廷权威，地方官员只能维护朝廷权威的前提下，突出区域特色，尊重地方文化，不能为职不专，“乱上下之分，长出入之弊” 7 ，并且在地方治理上，强调地方官员必须精研朝廷治理本意，与地方事务在发挥主动性前提下，不能上下有违“用法者须知立法之意，则于新格无所抵梧。” 8 这对于今天的地方立法也是有益的借鉴。 第 5 页 共 5 页